臺灣高等法院102年度上訴字第530號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 102 年 05 月 28 日
• 法官: 黃瑞華、吳冠霆、謝靜慧
• 被告: 賴威誠

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第530號上　訴　人
即　被　告　賴威誠
選任辯護人　詹豐吉律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院
101年度訴字第439號，中華民國101年11月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第14854號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於賴威誠部分撤銷。
賴威誠處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間內付保護管束，並應於緩刑期間，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
未扣案之販賣毒品犯罪所得之財物新臺幣壹仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、賴威誠明知安非他命、愷他命分別係我國主管機關列管，且為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款之第二、三級毒品，不得販賣。賴威誠於民國（下同）101年6月19日晚間12時許，在臺北市○○區○○○路0段00巷00號3樓住處樓下，以新臺幣（ 下同）1, 300價格（起訴書誤載為1,000元），向方喜信（業經原審判處罪刑確定在案 ）購得安非他命2顆、愷他命1包後， 另基於營利販賣毒品之犯意，於翌（20）日凌晨0至1時許間，在臺北市○○區○○○路0段000巷0弄0號4樓居所，以1,300元價格， 轉售向方喜信購入之安非他命1顆、愷他命1包與湯于禾，嗣湯于禾於同日下午3時50分許，在新北市○○區○○○路000號前， 因形跡可疑，為警查獲持有毒品犯行，並當場扣得上開安非他命1顆（ 經鑑驗該顆藍色錠劑已成碎塊）及愷他命1包（淨重0.56公克 ），湯于禾並供出上游賴威誠，賴威誠經警查獲後，復供出上游方喜信，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5定有明文。 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因公訴人、被告及其辯護人均於本院審理時表示無意見（見本院卷第25頁反面、第35頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定上訴人即被告賴威誠犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：
㈠上開事實，業據被告賴威誠於101年7月2日警詢時、 本院準備程序時及審理時自白不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第14854號卷第11至12頁、本院卷第25頁反面、第26頁、第34頁反面、第39頁）；而被告上開警詢並經原審勘驗結果，並未見警察並無任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之情形，有原審勘驗筆錄1份在卷可查（
見原審卷第81至83頁）；且被告上開偵、審中之自白，核與證人湯于禾於原審具結證述：伊與被告約見面時，被告稱有管道可以取得毒品，伊就請被告幫忙拿，被告拿毒品給伊時，有跟伊說搖頭丸500元（ 證人湯于禾誤為搖頭丸，實際檢驗結果為安非他命）、愷他命800元，總共付1,300元給被告，被告賣毒品給我時， 並沒有提到我需要支付他300元計程車資等語（見原審卷第124至125頁），及證人即同案被告方喜信（業經原審判處罪刑確定在案）於原審審理時具結證述：當時賣給被告安非他命2顆， 愷他命1包，總共1,300元，當時我以為安非他命是搖頭丸，1顆賣400元；2顆賣800元，賣給被告時，有向被告確認他要自用等語（見原審卷第126
至127頁）大致相符，且與證人湯于禾、方喜信前於檢察官
偵訊時陳述一致相符（見上開偵卷第109至110頁、第141至
142頁）。
㈡另經警於查獲證人湯于禾後經採集其尿液，送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，檢出愷他命陽性反應等情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可憑（ 見上開偵卷第147至148頁），暨在證人湯于禾衣服口袋皮夾內所查扣疑似安非他命之藍色錠劑碎塊1 袋及疑似愷他命之白色結晶1袋， 經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，該藍色錠劑碎塊1袋（ 淨重0.11公克，取樣0.0208公克，餘重0.0892公克 ），而該白色結晶1袋（淨重0.56公克，取樣0.0002公克，餘重0.5598公克），確分別含有第二級毒品安非他命、愷他命成分無訛，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及交通部民用航空局航空醫務中心101年7月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書乙紙等在卷可憑（ 見偵卷第85至88頁、第145頁 ），暨上開安非他命及愷他命扣案足資佐證。綜上，足認被告前開任意性自白核與事實相符，可以採信。本件被告賴威誠於上揭時地， 以1,300元總價販賣安非他命1顆、愷他命1包予湯于禾，事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按安非他命、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所稱之第二、三級毒品，均不得持有、販賣。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第2項及同條第3項之販賣第二級、第三級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於同一時間販賣安非他命、愷他命，係以一行為同時販賣第二級、第三級毒品，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；又犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項、第2項分別有明文規定。 查被告方於警詢時，即供出毒品來源為同案被告方喜信，同案被告方喜信亦因此於本案被追訴，是被告符合上開條例第17條第1 項規定，應依該規定減輕其刑。且被告方喜信於警詢時（按警詢時，亦屬偵查程序 ）
及本院審理時，均自白販賣毒品犯行，亦合於上揭規定第2
項減刑要件，自應就被告遞行減輕其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，據以對之論罪科刑，及為從刑沒收之諭知，固非無見。惟查，上開事實，除據被告於警詢時自白在卷外，嗣並經其於本院準備程序時及審理時自白在卷，已如前述，原審未及依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑，於法自有未合。被告執以上訴，指摘原判決不當，為有理由。是原判決關於被告賴威誠部分，既有前開可議之處，自應由本院將此部分予以撤銷改判，並審酌被告販賣毒品行為，助長毒品流通，危害他人健康，惟販賣安非他命次數僅有1次，受有交易毒品對價1,300元之利益，販賣次數、金額均非鉅額，被告賺取安非他命100元、愷他命300元差價，被告犯後一度於原審否認犯行，迨本院審理時，終能坦認犯行，堪認具有悔意，態度尚好，並兼衡被告尚無其他前科，有本院被告前案紀錄表在卷可考，素行尚可，被告為政戰學校畢業，現有正當工作，未婚，家有母親需其扶養等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑。 又被告雖於101年7月14 日，因持有含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之黃色圓形錠劑1粒，經臺灣臺北地方法院於101年10月19日以101 年度簡字第2898號判處拘役25日確定，並於102年1月9 日易科罰金執行完畢在案，惟仍未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮、好奇沾染毒品，嗣犯本罪，犯後坦承犯行，對於自身所為已有悔悟，被告經此偵、審之教訓，當知所惕勉，而無再犯之虞，本院綜核各情，認上開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑5 年，另為使被告能於本案從中深切記取教訓，避免再度犯罪，並確實督促被告保持善良品行及強化法治觀念，並依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於緩刑期間，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款規定，並諭知緩刑期間付保護管束，以勵自新，並觀後效。另按毒品危害防制條例第19條第1項前段「 犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」規定，係屬強制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院97年度台上字第6134號判決要旨參照）。又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號等判決意旨參照上。而上開規定係刑法第38條第1項第2款、 第3款沒收之特別規定。查本件被告販賣第二、三級毒品所得共1300元，雖未扣案，惟既屬被告販賣毒品所得財物，即應依前開毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之， 如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。末按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段固定有明文。然沒收係從刑之一種，必須依從於主刑而存在。案內之物，倘與被告經認定之犯罪事實無關者，即非主刑評價所及，自無依附該主刑項下，宣告沒收之餘地。查本件在證人湯于禾處扣得之安非他命、愷他命，因已係證人湯于禾所有，係證人湯于禾另涉施用毒品犯行所用之物，已與被告販賣毒品犯行無涉，爰不予宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、
第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日刑事第十八庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 吳冠霆
法 官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。