臺灣高等法院102年度上訴字第594號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 102 年 09 月 18 日
• 法官: 葉麗霞、劉興浪、陳志洋
• 被告: 田素良

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第594號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　田素良
選任辯護人　徐原本律師
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度訴字第936 號，中華民國102 年1 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第6985號、第7632號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告田素良明知其並未取得中華民國合法之醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟意圖為自己不法之所有，基於未取得醫師資格而擅自執行醫療業務、販賣偽藥及詐欺之犯意，分別為下列行為：（一) 於民國( 下同)97年4、5 月間，向陳朝坤佯稱其為醫學研究博士，可治療陳朝坤之胞兄王朝乾之胰臟癌第三期病情，惟需向其購買三個療程價值共約新臺幣（下同) 120 萬元，使陳朝坤陷於錯誤，陸續於97年6 月11、27日及同年7 月14日各匯款41萬7500元予田素良，田素良則於陳朝坤各次匯款後，前往王朝乾位在新北市八里鄉○○路○段000 巷00號住處，以針筒對王朝乾注射不明藥物，以此方式對王朝乾實施診察、處方、用藥及注射針劑等醫療行為，嗣因王朝乾之癌症指數並未改善，於97年8 月間死亡，陳朝坤始知受騙。（二) 復於98年2 月間，向鄭嘉祐佯稱其為臨床醫學及醫學哲學博士、且為英商亞生生物醫學股份有限公司董事、歐商健姿美生物科技股份有限公司副經理及幕求美麗健康事業顧問，可治療鄭嘉祐之糖尿病病情，惟需向其購買自日本引進專治糖尿病之口服中藥及注射劑共50萬元，使鄭嘉祐陷於錯誤，於98年2 月26日匯款50 萬 元予田素良；田素良則明知其取得之綠白色膠囊，摻有「Glibencl amide」、「Phenformin」、「Glybenclamide 」或「Phen formin HCL 」西藥成分，為未經藥品主管機關核准，擅自製造之偽藥，仍於98年2 月24日交付上開含有西藥成分綠白色膠囊共9 瓶予鄭嘉祐，並指示鄭嘉祐每日早晚需各服用該膠囊3 顆，並自98年2 月21日起至98年4 月3
日止，分別在田素良位在宜蘭縣羅東鎮○○路000 巷0 號住處、鄭嘉祐位在桃園縣八德市○○街0 巷0 號4 樓居處及板橋市某處，以針筒對鄭嘉祐注射不明藥物，以此方式擅自對鄭嘉祐執行診察、處方、用藥及注射針劑等醫療行為，嗣經鄭嘉祐將上開綠白色膠囊送驗後，發現該膠囊含有「Glybenclamide 」或「Phenformin HCL」西藥成分，始悉受騙。因認被告上開犯罪事實( 一) 所為，係犯醫師法第28條第1項
前段未取得醫師資格擅自執行醫療業務及刑法第339 條第1
項詐欺取財罪嫌；犯罪事實( 二) 所為，則係犯醫師法第28條第1 項前段未取得醫師資格擅自執行醫療業務、藥事法第83條第1 項之販賣偽藥及刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，最高法院29年上字第3105號判例可資參照。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年臺上字第86號判例亦可參照。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。再刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並舉出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨參照）。
三、證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分
別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經原審認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、有關被訴詐欺陳朝坤及違反醫師法部分：
公訴人認被告涉犯醫師法第28條第1 項前段未取得醫師資格擅自執行醫療業務及刑法第339 條第1 項詐欺之罪嫌，無非係以被告田素良於警詢及偵訊時之供述、證人即被害人陳朝坤於警詢及偵訊時之證述及陳朝乾匯款予被告之證據資料為主要論據。訊據被告固坦承證人陳朝坤有於97年6 月11、27日及同年7 月14日各匯款41萬7500元，共計125 萬餘元予伊，惟堅詞否認有何違反醫師法及詐欺罪犯行，辯稱：上開125 萬餘元係證人陳朝坤投資伊研發抗癌藥物之投資款，並非購買抗胰臟癌藥物；至於抗胰臟癌之藥物係當時證人陳朝坤在中國大陸向伊說，其兄長王朝乾罹患胰臟癌末期，伊告知罹患胰臟癌末期治癒機會很小，伊請陳朝乾回臺後找長庚醫院主任，請他協助購買治療胰臟癌藥物即日本蓮見疫苗，之後陳朝坤即在該主任介紹下到世貿大樓珠光會購買蓮見疫苗，且伊並沒有對王朝乾注射不明藥物等語。經查：
（一）按醫師法第28條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之，且醫療業務之認定，並不以收取報酬為要件。上揭所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。
（二）查證人陳朝坤於97年6 月11日、27日及同年7 月14日各匯款41萬7500元予被告匯豐銀行高雄銀行帳戶內，業經證人陳朝坤於偵查中及原審審理時結證屬實，並有匯豐銀行高雄銀行帳戶交易明細資料附卷可稽（100 年度偵字第6985號卷第77頁），且為被告所自承，此部分事實堪以認定。（三）證人陳朝坤固於警詢時證稱，97年間其兄罹胰臟癌第三期，經友人介紹認識被告，被告向其稱說三個療程完成後一定能見效，所以其向被告購買三次療程；被告稱說該藥品是從瑞士空運進口，但該藥衛生局尚未許可，他更跟我說一案例，說他友人一隻狗患有癌症，使用過被告的療程後就康復；被告跟其開價一次購買三個療程約新台幣120 萬左右；一個療程費用約新台幣417,500 元；其匯款後的兩三天，被告就會把藥品帶到其兄家中幫其兄注射藥品；其分別於97年6 月11日、27日及7 月14日由第一銀行長泰分行各匯款41萬7500元至被告匯豐銀行高雄銀行帳戶，其不知該藥品成份等語（100 偵6985號卷，第94-95 頁），於偵查中證稱：其兄是胰臟癌的患者，被告跟其說他正在研究，並且說他的狗也是罹患癌症，注射被告研發的藥物後，這隻狗就好轉了，被告看過其兄病歷說治癒機會不大，被告說有一種藥，但尚未經過人體實驗，是歐洲那邊來的，其要的話可以試看看，其跟被告購買，每一次都是40幾萬，總共三次，後來因為費用真的很高，被告就問其說要不要改用投資的方式，等於是入股他們的研究，但後來其兄就往生了；被告提供的藥物是注射劑，總共進行兩個完整療程，到第三個療程的第一次的注射時，其兄就往生了等語（100 偵6985號卷，第146-147 頁）。
（四）惟查，證人陳朝坤係向第三人珠光會購買有關治療其兄王朝乾胰臟癌之藥物，並非向被告購買；購買治療胰臟癌藥物之款項係匯款予第三人珠光會；且被告並無保證能以該藥物治癒其兄癌症；至於證人陳朝坤分別3 次匯款417,500 元予被告，上開匯款並非購買胰臟癌藥物，而係投資被告研發癌症之款項，且被告並無為王朝乾注射該藥物等情業經證人陳朝坤於原審審理時證述明確，分述如下：
１、證人陳朝坤於原審審理時證稱，其於97年間，在大陸台商協會的飯局與他人談到其兄王朝乾的病情，王朝乾當時是胰臟癌末期，台商協會的人談及有人在研究癌症，中國高幹的狗有注射過這種藥物，所罹患的癌症也治療好，問其要不要試試看；後來台商協會的人介紹其認識被告；被告跟其說該藥物還在研究階段；當時其稱呼被告為田先生，被告沒有說他是博士，被告沒有跟其保證這些藥物，能治療其兄胰臟癌的病情，被告只是說希望有資料可以給他看，下次回臺灣之後被告要帶其去見長庚醫院的官主任；被告是跟其講治療其兄的藥物還在研究過程，如果將來研究成功保證一定可以醫治其兄的胰臟癌，所以其在警察局講的意思是說如果被告研究成功，被告就保證會治療其兄的胰臟癌；且其兄所罹患的胰臟癌當時已經是末期，新光醫院也都說沒有辦法治療，任何人說可以醫治其都覺得是死馬當活馬醫，當時被告跟其說將來研究成功，其也是聽聽而已；被告有看過王朝乾的病歷0 次，是被告與其到台北世貿大樓的珠光會時，其帶病歷過去給被告看的；其並沒有向被告購買藥物，因為被告說他的藥還沒有研究好，被告先叫其打電話給長庚醫院的官主任，請官主任幫我們聯絡日本生產蓮見疫苗（指治療胰臟癌藥物）的公司，當時被告有幫我們聯絡，聯絡好之後日本的公司要其拿其兄的病歷資料到世貿大樓的珠光會辦公室給醫療團隊看，蓮見疫苗是向珠光會買的，3 個療程共80幾萬；其在警察局講，在每次匯款後的二、三天被告會把藥品帶到其家中，並幫其兄注射藥品等語是講錯的，其確定被告並沒有幫其兄注射藥品，因被告只去過王朝乾住處1 次，不可能每次匯款後被告都來為其注射；當時蓮見疫苗是其兄自己注射，被告當時有講蓮見疫苗怎麼使用，但被告沒有替其兄注射該藥物，蓮見疫苗均係珠光會交付或寄交予其；當時其在警詢製作筆錄時把蓮見疫苗的療程與投資被告研究藥物二件事情混在一起，事實上沒有人跟其講治療療程為何；其在警察局之所以講三個療程，就是其向珠光會買過三次蓮見疫苗，每個療程都有2 種藥物，每種藥物有10瓶等語（原審卷第146 頁反面至151 頁反面），足見證人陳朝坤係向珠光會購買治療其兄王朝乾胰臟癌藥物蓮見疫苗，被告並無為王朝乾注射該藥物等情，是難認被告有何對王朝乾注射不明藥物，對王朝乾實施診察、處方、用藥及注射針劑等醫療行為可言。
２、再者，刑法第339 條第1 項詐欺取財之構成要件，以行為人具備有為自己或他人不法所有之意思及施用詐術為必要。經查：證人陳朝坤於原審審理時並證稱，其分別匯款41萬7500元共3 次予被告，匯款的目的是投資被告針對癌症藥物的研究，被告有關癌症的研究是在大陸，當時其與被告有一個協議書，後來被告把錢還給其，之後其就把協議書還給被告；被告的藥物還沒有很成熟，被告叫其先去買蓮見疫苗抑制其哥哥的病情；疫苗的錢是其另外匯款與珠光會；至於其在偵訊所述「有關其3 次匯款各41萬7500元予被告，是用來購買疫苗的費用，後來被告問其是不是要改用投資的方式等語」是講錯，因偵訊當時其把給向珠光會購買蓮見疫苗的錢，誤記成投資被告的錢；其當時會三次各匯款41萬7500元予被告，係因當時被告跟其講說他們在作癌症的藥物研發，被告說假如研發成功以後其買這個藥物會比較便宜；所以其三次各匯款41萬7500元是投資被告研究治療癌症的藥物；當初其會投資這個藥，是因為以後其要買這個藥物比較便宜，但是之後其哥哥往生，已無必要購買該藥物，其就跟被告說其要終止投資；當時其在警詢製作筆錄時把蓮見疫苗的療程與投資被告研究藥物二件事情混在一起，事實上沒有人跟其講治療療程為何；其在警察局之所以講三個療程，就是其向珠光會買過三次蓮見疫苗等語。足見證人陳朝坤匯款41萬7500元給被告係為投資被告研發癌症疫苗公司，並非購買起訴書所載治療證人陳朝坤胞兄王朝乾胰臟癌之藥物，且被告並未對其稱三個療程完成後一定見效等情。是依證人陳朝坤於原審審理時之上開證述內容，即難認被告有何施用詐術行為，使證人陳朝坤陷於錯誤而購買治療胰臟癌之藥物可言。
（五）且查：起訴書僅記載被告為王朝乾施打「不明藥物」，然綜觀全卷查無該不明藥物為何藥物，即難以評估該不明藥物究竟為何？被告有何為自己或第三人不法所有之意思？是自難以起訴書所謂「不明藥物」遽認被告有何詐欺取財或有何違反醫師法擅自執行醫療業務之犯行可言。
（六）證人陳朝坤於警詢及偵訊時之證詞既有前述之瑕疵情形，且證人陳朝乾於原審審理時已明確證述其係向第三人珠光會購買治療其兄王朝乾之藥物，並非向被告購買，購買治療王朝乾胰臟癌藥物之款項，係匯款予第三人珠光會，並非匯款予被告；且被告並無保證能以該藥物治癒王朝乾之病情；起訴書所載上開匯款120 餘萬元並非購買治療胰臟癌藥物，而係投資被告研發癌症之藥物，且被告並無為王朝乾注射該藥物等情，自難以證人陳朝坤上述有瑕疵之警詢及偵訊時之證述遽為被告不利之認定。
（七）綜上所述，本件公訴人所舉事證，尚不足以認定被告此部分有何違反醫師法及詐欺取財之犯嫌，尚無從使本院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告有何起訴書所指違反醫師法及詐欺取財罪嫌，依前揭之說明及罪證有疑、利於被告原則，既不能證明被告犯罪，即應為無罪之諭知。
五、有關被訴對鄭嘉祐詐欺取財、違反藥事法及醫師法部分：
公訴人認被告涉犯醫師法第28條第1 項前段未取得醫師資格擅自執行醫療業務、藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪及刑法第339 條第1 項詐欺取財之罪嫌，無非係以被告田素良於警詢及偵訊時之供述、證人即被害人鄭嘉祐警詢及偵訊時之證述、證人吳佳興之證述、被告匯豐銀行高雄分行帳號000000000000號帳戶之交易明細1 份、證人鄭嘉祐匯款50萬元予被告帳戶匯款單影本1 紙、行政院衛生署食品藥物管理局99年5 月3 日FDA 研字第0000000000號函暨檢驗報告書1份 、告訴人鄭嘉祐提供之華友科技顧問股份有限公司檢驗報告暨附件1 份、昭信標準檢驗股份有限公司常見西藥成份及重金屬分析之檢驗結果報告書各1 份、扣案之鄭嘉祐所有之膠瓶（含綠白色膠7 瓶及空膠瓶2 瓶）、扣案被告所有之綠白色膠囊253 顆為其主要依據。訊據被告固坦承，證人鄭嘉祐有匯款50萬元給伊等情。惟堅詞否認有何違反醫師法、藥事法及詐欺取財犯行，辯稱：該綠白色膠囊名稱是DSF 是保健食品並非藥物，因為該保健食品對於病人控制血糖是有幫助，所以告訴人鄭嘉祐請伊代為訂購，伊即代告訴人鄭嘉祐向優力康生技股份有限公司（下稱優力康公司）之負責人李事騎購買上開保健食品，伊購買前李事騎有提供該保健食品之簡介及檢驗報告，伊認為並無問題才向李事騎購買該保健食品，伊共買1 萬顆綠白色膠囊保健食品，並交付予鄭嘉祐，鄭嘉祐所提出送驗扣案之含有「Glybenclamide 」或「Phenformin HCL」西藥成分的綠白色膠囊，並非伊交付給鄭嘉祐的，在伊住處扣的綠白色膠囊253 顆係伊代鄭嘉祐向優力康公司訂購綠白色膠囊時，優力康公司額外送伊的；且伊並無對鄭嘉祐注射不明藥物，伊係告訴鄭嘉祐如何注射等語。辯護人為被告辯稱：本件證人鄭嘉祐送驗其持有之綠白色膠囊之採樣送驗過程有瑕疵，扣案綠白色膠囊並不能證明係被告所交付與證人鄭嘉祐等語。經查：
（一）證人鄭嘉祐確實於上開時間匯款50萬元至被告匯豐銀行高雄分行帳戶內，用以購買綠白色膠囊等情，業據證人鄭嘉祐證述在卷，並有匯款單影本在卷可稽（100 年度偵字第6985號卷第82頁），且為被告所自承（原審卷第21頁）；另證人鄭嘉祐所送驗之綠白色膠囊，以及桃園縣政府警察局龍潭分局將證人鄭嘉祐所提供之綠白色膠囊送驗結果確係摻有「Glibencl amide」、「Phenformin」或「Glybenclamide 」或「Phenformin HCL」之西藥成分，有華友科技顧問股份有限公司藥物及工業衛生認證實驗室檢驗報告、行政院衛生署食品藥物管理局99年5 月3 日FDA 研字第0000000000號函暨檢驗報告書附卷足稽（100 年度偵字第7632號卷一，第62至66頁，100 年度偵字第6985號卷第79至81頁、第86至87頁），此部分事實首堪認定。
（二）證人鄭嘉祐固於警詢證稱，其十幾年來為身患糖尿病所苦，後來經由朋友介紹認識被告，因被告自稱有一種由日本醫學博士開發成功並引進國內專治療糖尿病的完全中藥，由被告治療最快半年最慢一年內定可將其的糖尿病完全醫治好，但因該藥品很貴，所以被告跟其開價50萬元，其給付50萬元給被告，被告在98年2 月24日拿了9 罐沒有藥品標籤的膠囊藥物，要其早晚吃三顆以治療糖尿病，其共服用了3 瓶膠囊，後來發現對其糖尿病的病情並無改善效果，所以其就將他拿給我的藥送至昭信標準檢驗股份有限公司做檢驗，由檢驗結果發現該藥檢驗出含有西藥成分糖尿病用藥，並非完全中藥；其吃了被告治療糖尿病的膠囊及讓被告幫其注射胎盤素後，發現血糖反而更不穩定，病情也都沒有改善等語（100 偵6985號卷，第40至52頁）；於偵查中證稱，被告在被告家中及其家中，幫其注射自稱是胎盤素的藥物，注射次數印象中是10次，被告並且跟其說有一種日本發現的中藥，非常貴但可以治療糖尿病，其隨即出資跟他購買，總共口服藥以及注射劑共50萬元，其有吃一罐多的藥，後來有覺得被告的藥沒有什麼效果，所以把藥送去檢驗，發現膠囊裡面有西藥成分，且根本不是日本的藥物等語。
（三）另證人吳佳興固於警詢時證稱，被告自稱有由日本醫學博士開發成功並引進國內專治療糖尿病的完全中藥，不含西藥成分，號稱由他治療最快半年最慢一年內一定可將糖尿病完全醫治好，所以其就相信就介紹給鄭嘉祐認識，由被告對他進行醫治，後來鄭嘉祐跟其說被告給他吃的藥無治療糖尿病的效果，而且經他將藥拿去化驗，發現被告治療糖尿病的裡面含有西藥成分；被告治療的過程是先對鄭嘉祐以針筒注射胎盤素，注射幾次以後，就開始拿膠囊（內裝不明藥粉）給他服用；其有親眼看見被告對鄭嘉祐注射胎盤素前後最少有5 ～6 次之等語（100 年度偵字第6985號卷第74至76頁）。
（四）惟查：證人鄭嘉祐送驗之上開含有西藥成分綠白色膠囊，證人鄭嘉祐並不能確定是被告所交付之綠白色膠囊等情，業經證人鄭嘉祐於原審審理時證述明確：
證人鄭嘉祐於原審審理時證稱：被告對其說該綠白色膠囊是日本中藥博士開發的藥物，該藥物膠囊是可以治療其的糖尿病，被告並沒有講藥物名稱，其當時相信被告是因為被告是其朋友介紹的；其總共跟被告買過綠白色膠囊10罐，共匯款50萬元予被告，被告有告知綠白色膠囊一天服用方式，除了口服的綠白色膠囊，被告沒有對其進行有關的其他醫療行為；其有將綠白色膠囊送驗，其跟被告說這藥品好像有問題，被告就送另份沒有西藥成分檢驗報告給其；其後來到被告家閒談時，被告說這綠白色膠囊多少有保健的功能；當時其是委託小姐將綠白色膠囊送化驗，其將綠白色膠囊放在伊家中藥櫃子，放在藥櫃子內除其委託被告購買的綠白色膠囊之外，還有其他藥品、健康食品；其不能肯定拿去送驗的綠白色膠囊是委託被告購買的綠白色膠囊等語。復經證人鄭嘉祐再於本院審理時到庭結證稱：不能確定拿去送驗的綠白色膠囊是向被告購買所交付的綠白色膠囊等情，與其於原審所證相符，核其上開證述內容即與其在警詢及偵訊中證述內容已有不符。且再經證人朱子潔於本院審理時到庭結證稱：其老闆鄭嘉祐指示伊拿藥送驗，其拿了藥後，沒有請鄭嘉祐確認，亦不能確定所送驗的藥是否就是被告交付給鄭嘉祐的藥等語，則被告及辯護人辯稱：本件證人鄭嘉祐送驗其持有之綠白色膠囊之採樣送驗過程有瑕疵，扣案綠白色膠囊並不能證明係被告所交付與證人鄭嘉祐等情，即非子虛，自難憑證人鄭嘉祐於警詢及偵查中有瑕疵而與審理時所述不符之證述內容，遽為不利被告之認定。
（五）且查證人吳佳興於原審審理時則證稱，其有介紹鄭嘉祐給被告認識，當時其知道鄭嘉祐有糖尿病，因被告認識一個代理商有在做販售生機方面的產品，是針對糖尿病，其就跟鄭嘉祐說介紹一個朋友給他認識；被告並無表示可以用藥物治療鄭嘉祐的糖尿病；其沒有聽到被告講到有關日本醫學博士引進中藥，也沒有聽到這是完全中藥，其只知道是健康食品等語（原審卷第113 至118 頁）。則依證人吳佳興於原審審理時上開證述內容，被告交付與證人鄭嘉祐之綠白色膠囊係被告向一位代理商購買的健康食品，證人吳佳興並沒有聽到被告講有關日本醫學博士引進中藥，也沒有聽到這是完全中藥，其只知道是健康食品等情，是證人吳佳興於警詢之證述內容是否實在，亦有疑義。
（六）再者，證人鄭嘉佑送驗之綠白色膠囊及桃園縣政府警察局龍潭分局將證人鄭嘉祐所提供之綠白色膠囊送驗固含有西藥成份Glyb enclamide及Phenformin hydrochloride成分，惟證人鄭嘉祐於原審審理時既明確證稱，其送驗之綠白色膠囊，不能肯定是被告所交付之綠白色膠囊等情，被告復否認證人鄭嘉祐所交付送驗及警察扣案送驗之綠白色膠囊係其所交付，且爭執採證過程有瑕疵等語。則本案並無積極證據足以證明證人鄭嘉佑送驗及扣案之含有西藥成份Glybenclamide 及Phenformin hydrochloride成分綠白色膠囊係被告所交付予鄭嘉祐。且查在被告住處所扣得綠白色膠囊253 顆並未送交法院，臺灣桃園地方法院檢察署贓物庫內已查無上開扣得之綠白色膠囊253 顆等情，有臺灣桃園地方法院檢察署101 年7 月30日桃檢秋公100 年偵字第6985字第066188號函及原審公務電話紀錄附卷可稽（原審卷第68至69頁反面、第143 頁），則在被告住處所扣得綠白色膠囊253 顆，是否含有上開西藥成分，亦屬不明。是本案並無積極證據證明被告有何前揭販賣偽藥之違反藥事法犯行。
（七）另證人鄭嘉祐、吳佳興於原審審理時均具結證稱，被告並無為鄭嘉祐注射藥物等醫療行為等情：
證人鄭嘉祐於原審審理時證稱：被告來其家中有看過其在打胎盤素，被告說其打胎盤素的打法是錯誤的，被告說要指導其怎麼打，由其自己打胎盤素；被告沒有對其進行有關的其他醫療行為；打胎盤素跟治療糖尿病無關，胎盤素是讓其的細胞復活就是其自己保健身體，被告除了指導其打胎盤素之外，並無指導其注射其他藥物，該胎盤素是自己的，不是向被告買的等語（原審卷第89頁、第91頁反面）。是依證人鄭嘉祐於原審審理時證述內容，被告係指導證人鄭嘉祐如何注射胎盤素，並無為證人鄭嘉祐施打胎盤素，且胎盤素係證人鄭嘉祐自己的，並非向被告購買，被告並無對其進行有關醫療行為等情，則證人鄭嘉祐上開警詢、偵訊證述，被告擅自對其注射胎盤素藥物等語是否屬實，即有疑義。再者，證人吳佳興於原審審理時則證稱，其看到是被告教導鄭嘉祐如何打針等語（原審卷第117 頁至117 頁反面）。證人鄭嘉祐、吳佳興於原審審理時上開證述內容核與被告所辯大致相符，尚堪採信，是本案難認被告有何前揭擅自執行醫療業務之犯行。
（八）再者，刑法第339 條第1 項詐欺取財之構成要件，以行為人具備有為自己或他人不法所有之意思為必要。經查：證人即優力康公司實際負責人李事騎於原審審理時證稱，被告於民國98年2 、3 月間向其購買50萬元的保健品，該保健品名稱DSF ，中文為怡唐寧，被告向其購買保健品的時候，其有出示檢驗報告給被告看，有檢附商品介紹資料使用說明書，被告當時向其購買該保健食品大概1 萬2 百多顆左右，該保健品是進口進來，一顆要五十元左右，其有附贈被告200 多顆膠囊，本案產品有送華友科技顧問公司做檢驗，做有無西藥成分檢驗，即係100 年偵字第6985號卷第84至85頁華友科技顧問公司檢驗報告等語（原審卷第118 頁反面至122 頁），證人李事騎並當庭提出天然草本糖尿病輔助複方簡介附卷足參（原審卷第124 ─2 至124
─5 頁），核與被告上開所辯被告係向證人李事騎購買綠白色膠囊名稱為DSF 共計50萬元，該產品是健康食品等語大致相符。另參以證人吳佳興於原審證稱，其知道被告認識一個代理商有在做販售生機方面的產品是針對糖尿病，其就跟鄭嘉祐說介紹被告給他認識；被告並無表示可以用藥物治療鄭嘉祐的糖尿病；其沒有聽到被告講有關日本醫學博士引進中藥，也沒有聽到這是完全中藥，其只知道是健康食品等語（原審卷第113 至118 頁）。是本件被告確係以鄭嘉祐所交付之50萬元用以代鄭嘉祐向優力康公司之實際負責人李事騎購買健康食品綠白色膠囊無誤，是難認被告有何為自己或第三人不法利益之意思可言。且依證人李事騎當庭提出之天然草本糖尿病輔助複方資料以觀，被告應係依證人李事騎所提供上開資料，主觀上認該綠白色膠囊係糖尿病天然輔助複方，對糖尿病有所幫助，難認被告有何施用詐術犯行或主觀上詐欺故意可言。
（九）綜上，本案自難以證人鄭嘉祐、吳佳興之上開於警詢及偵查中與原審所證不符而顯有瑕疵之證述內容遽為不利被告之認定，復查無其他積極證據證明被告有何前揭違反醫師法、藥事法、詐欺取財之犯行，公訴人所舉之證據與指出之證據方法，尚不足為被告有罪之認定。
六、原審同上見解，認公訴人所舉事證，尚不足以認定被告有違反醫師法、藥事法及詐欺取財之犯嫌，並未能形成被告有罪之心證，依前揭之說明及罪證有疑、罪疑唯輕原則，不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，核其認事用法，尚無違誤，可以維持。檢察官上訴意旨仍執陳詞以證人陳朝坤原審證詞與警詢說法差異極大，於原審證稱係向第三人珠光會購買胰臟癌藥物，匯款係投資研發癌症藥物云云，不足採信，及質疑證人鄭嘉祐不可能拿錯藥物送驗，另質疑證人李事騎證詞可信度甚低等語，而指摘原判決不當，惟查，上開證人陳朝坤、鄭嘉祐、李事騎均已於原審或本院審理時到庭具結作證，或更正補充警詢之陳述說明綦詳，復經證人吳佳興於原審、證人朱子潔於本院審理時到庭佐證相符，原審採認證人陳朝坤、鄭嘉祐、李事騎等在審理時之證詞，並以陳朝坤、鄭嘉祐警偵陳述有瑕疵而不足憑採，並依罪證有疑、罪疑唯輕原則，認並無積極證據證明被告犯罪，其證據取捨核與證據法則尚屬無違，上訴意旨仍執前開情詞否定陳朝坤、鄭嘉祐、李事騎等上開證人於審理中證詞之證明力，對原判決之採證認事漫為指摘，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日刑事第九庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 劉興浪
法 官 陳志洋
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳靜雅
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日