102年度上訴字第642號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：102 年 05 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第642號上　訴　人即　被　告　汪岱嘉（原名汪耀文）選任辯護人　黃政雄律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第374號，中華民國101年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第21660號、第22983號、101年度偵字第68號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、甲○○（原名汪耀文）自民國99年5、6月起，擔任址設桃園縣龜山鄉○○○路00號「常春養生館」（起訴書誤載為「長春養生館」，設立登記名稱為「常春健康館」）之實際負責人，為牟不法利益，遂基於意圖使女子為他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，先召攬有意為男客撫弄性器至射精之猥褻行為（即俗稱手淫、半套猥褻行為）之成年女子為店內服務小姐，再將之排表輪班，按班表媒介予登門消費之男客，視男客有無性需求而異其服務內容及收費。有性需求者，則在上址包廂內為男客為半套之猥褻行為，實收費方式每60分鐘新臺幣（下同）1,200元計算，無性需求者則由服務小姐以一般按摩方式，每120分鐘1,200元計價，交易所得由甲○○及服務小姐按四、六之比例拆帳，而為以下犯行：(一)於100年6月間雇請有犯意聯絡之乙○○（所涉妨害風化部分，經判處有期徒刑3月確定）擔任上址常春養生館之現場負責人，負責店內包含按班表通知小姐接待客人、介紹消費方式等事務，而共同從事媒介、容留女子與他人為猥褻行為以營利之事業，於100年7月28日下午5時30分許（起訴書誤載為晚間6時3分許，應予更正），適男客丁○○至該店消費，由乙○○接待、介紹消費方式，帶領男客丁○○至包廂並按班表媒介丙○○進入包廂後，丙○○先為丁○○按摩一段時間後，便以手握住丁○○之性器並上下抽動至射精之方式，對丁○○為半套猥褻行為，嗣於同日晚間6時3分許，經警至該店臨檢時，始查獲之，並扣得如附表一編號1所示之潤滑液1瓶。 (二)於100年8月12日下午4時40分許（起訴書誤載為5時10分許，應予更正），適男客陳榮和至該店消費，按既定班表排定之阮紅翠遂自行帶領陳榮和進入包廂，並說明上揭含猥褻性服務之收費方式，即為陳榮和按摩背部，約30至40分鐘後便請陳榮和轉身，將精油塗抹於陳榮和之性器上，以手握住陳榮和之性器並上下抽動至射精之方式，對陳榮和為半套猥褻行為，甲○○以此方式容留女子阮紅翠與男客陳榮和為猥褻行為以營利，嗣於同日下午5時10分許，經警至該店臨檢時，始查獲之，並扣得如附表一編號2所示之精油1瓶。二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分： (一)證人丁○○、陳榮和於警詢之陳述，對被告而言，均係審判外之陳述，且被告之辯護人復爭執該等陳述之證據能力，茲證人丁○○、陳榮和嗣於偵查中及法院審理時均經以證人身分具結後而為證述，而與其等於警詢中之陳述與審判中之陳述，就本案待證之事實尚無不符，應非證明犯罪事實存否所必要者，揆諸前揭說明，其等於警詢之陳述應認無證據能力。 (二)至於其餘本院認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，本件被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，該等證據已經本院於審理時逐一提示予被告及辯護人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。二、實體部分：訊據上訴人即被告甲○○固坦承為常春養生館之實際負責人，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：警方查獲時伊並不在現場，在此之前也沒有授意現場負責人或店內小姐可以從事半套服務，縱使店內小姐有為男客從事半套服務，也與伊無涉，伊根本不知情，也沒有媒介。況且丁○○、陳榮和也均稱是警方要他們來的，縱使服務小姐有與他們為猥褻行為，亦屬陷害教唆云云。惟查： (一)被告甲○○係常春養生館之實際負責人，丙○○及阮紅翠等女子則為常春養生館之服務小姐，該店消費方式為一般按摩1小時價格800元、2小時價格1,200元，由店家與小姐四、六拆帳，丙○○及阮紅翠於事實欄各所載之時、地，有分別為男客丁○○、陳榮和按摩，警方則先後於100年7月28日晚間6時3分許、100年8月12日下午5時10分許至該店臨檢，並扣得如附表一所示之物等情，為被告甲○○所不否認，並據同案被告乙○○、證人即服務小姐丙○○、阮紅翠、證人即男客丁○○、陳榮和分別供、證述綦詳在卷，復有常春養生館之商業登記抄本1份、桃園縣政府警察局龜山分局龜山派出所、大埔派出所臨檢紀錄表各1份、查獲現場照片共14幀等在卷可稽（見100年度偵字第21660號卷第32、39至43、47頁、100年度偵字第22983號卷第12、29至30頁），此部分事實，首堪認定。 (二)被告甲○○經營之常春養生館，館內服務小姐丙○○、阮紅翠分別為男性客人丁○○及陳榮和為半套猥褻行為等情，業據證人丁○○、陳榮和分別於偵查中及法院審理時證述綦詳在卷，依證人丁○○於偵查中具結證稱：100年7月28日當天有至桃園縣龜山鄉之長春養生館找小姐，她有幫我做半套，養生管有提供半套性交易服務。我到常春養生館消費當天，乙○○有跟我介紹消費方式...乙○○並介紹丙○○幫我服務，丙○○進入包廂後，我有問丙○○如何收費...丙○○ 先幫我按摩，接著就用手摸我下半身，幫我做半套，剛做完，警察就來了等語（見100年度偵字第21660號卷第95頁），嗣於本院審理時具結證稱：當天為我服務的小姐姓范，邱先生（即乙○○）向我介紹及解說消費方式及內容，他有說1200...我在偵查中所講的是實在的等語（見本院卷第60至61 頁）；另證人陳榮和於偵查中具結證稱：100年8月12日有到常春養生館，當時只有阮紅翠在休息室沙發上，見我進到店裏，就帶我到包廂，我問她如何算錢，她告訴我2小時1200 ，按摩加半套性交易，後來阮紅翠有幫我做半套，做完後警察就來了，阮紅翠很緊張，趕快走到包廂外的廁所，把我射精過的毛巾，沖水後丟棄等語（見100年度偵字第22983號卷第49頁），嗣於原審法院審理時具結證稱：100年8月12日因為想按摩所以前往常春養生館，進去的時候就看到阮紅翠坐在沙發上面，她起身招呼我並問我要按摩嗎，我回她說好。進到房間之後，她問我是否來過，我回她說我沒有來過，她就跟我解釋店內的消費方式是沒有做全套，只有做半套，打手槍，1個小時800元、2個小時1200元，接下來我就躺著享受了。差不多30、40分鐘之後，她就開始幫我打手槍，射精完畢的時候，警察就直接衝入我的包廂裡面，當時阮紅翠把我射精出來的衛生紙拿到外面去，所以她剛好不在包廂裡面等語（見原審卷第36至38頁），茲上開證人證述常春養生館有從事性交易之過程及方式等情節均互核相符，而證人丁○○、陳榮和於本件之身分為男客，與被告甲○○、同案被告乙○○、店內服務小姐丙○○、阮紅翠素昧平生，所為者亦與刑責無涉，且性交易之男客於社會上之評價為不名譽之事等情，斷無設詞誣陷被告，而陷己擔負偽證罪責之理，足認證人丁○○、陳榮和所為之證述應非虛偽，復有如附表一編號1、2所示之物扣案可佐，是上開證人所述應屬可採。被告甲○○雖以：本案是線民要故意誣賴我云云（見100年度偵字第29983號卷第64頁），質疑證人陳榮和、丁○○證述之憑信性，惟證人等固係受偵辦警察之邀，進入常春養生館消費確認該店是否有從事性交易行為，而為警察之線民，然衡諸常情，證人陳榮和、丁○○乃係受警察之邀，入店消費確認該店有無從事猥褻行為，僅係常春養生館之顧客，與被告甲○○當無任何怨隙，實無虛編事實誣陷被告甲○○，而為自己招來無謂偽證罪刑重典之必要，佐以證人陳榮和、丁○○於審理時以證人身分接受交互詰問時，對於其等以線民身分入店消費之情，已直承不諱，毫無隱瞞，益見證人陳榮和、丁○○對於前開所親身經歷之事，係據實陳述。另細究證人丁○○及陳榮和就其等至常春養生館消費，證人丁○○由同案被告乙○○接待，並由證人丙○○提供半套猥褻行為之服務，及證人陳榮和由證人阮紅翠引領並對之為半套猥褻行為之過程等重要事項，均能清楚、具體描述，且歷次均就證人丙○○及阮紅翠確有為半套猥褻行為之全盤過程等情節大致相符，並無明顯瑕疵。復觀諸本件二次警方查獲之情狀及查獲之時間，可知證人丁○○、陳榮和，彼此之間互不認識，卻均一致證稱被告甲○○經營之常春養生館內之女性服務人員有為其等為半套猥褻行為，此外亦查無驅使二人異口同聲指證常春養生館暗藏春色之不良動機存在，是其2人證述被告甲○○所經營之長春健康館，館內服務小姐有為客人為半套猥褻行為等語，甚值採信。至證人丙○○、阮紅翠固均稱並未為半套猥褻行為，惟女子為男子為半套猥褻行為，依一般社會價值觀念，誠為有損名節難以啟齒之事，因而矢口否認不欲人知，乃屬正常，況渠等係受僱於被告甲○○，倘作證內容對被告甲○○不利，更影響渠等自身工作而受到不利益，故其2人之證述，不免有偏袒迴護被告甲○○之虞，自是難以憑信。 (三)被告甲○○雖另辯稱：常春養生館僅從事指壓、油壓按摩，未為猥褻行為云云，惟按摩乃需經專業訓練及技巧訓練始得為之，除需對人體構造清楚瞭解外，並需注意人體筋絡、穴道之相關位置走向，否則若不注意，往往誤觸筋絡，導致意外，輕則造成皮膚瘀血、紅腫、潰爛，重則使人體產生麻痺、痙攣等不舒適感，甚至導致死亡意外，故欲從事全身指、油壓按摩或護膚等工作之人，非可任意由未經相關人體知識課程及技巧訓練之人輕易擔任。查被告甲○○於審理時供稱：我應徵服務小姐時會口頭詢問應徵者從事按摩的經歷、在哪間店服務過，服務過多久，離職之原因，但我不會去查證是否屬實，也不會再為店內服務小姐做專業訓練，如果她不太會按摩就請資深的按摩小姐教他，而且主要是我們的客人對我們這種店專業性的要求不高等語（見原審卷第131頁反面），顯見常春養生館所所聘僱之服務小姐是否專精按摩技術，該技術是否得以吸引顧客上門消費並願意再度光臨，避免破壞該店之聲譽，非被告甲○○所關注之項目，足徵常春養生館並非以提供專業按摩服務作為店內收入來源，則被告甲○○係藉著所聘僱女子與不特定男客從事猥褻行為營利，以此攬客上門消費浥注營業收入之情，昭然若揭。被告甲○○又另辯稱：我禁止店內服務小姐在館內為半套猥褻行為，曾有2至3次店內小姐私自對客人為半套猥褻行為遭我開除，我有告訴店內服務小姐，如果有對客人為半套猥褻行為查證屬實就一律開除云云，惟依卷附員警實施臨檢時所拍攝常春養生館內部按摩包廂現場照片顯示（100年度偵字第22983號卷第30頁），館內包廂僅以活動式布幔隔間，無門、亦無法上鎖，僅以布簾遮蓋門口，隔絕效果不佳，顯然極易窺視、聽聞包廂內人員活動之情形，此亦據證人丁○○證述在卷（見100年度偵字第21660號卷第30頁），準此證人丙○○、阮紅翠，竟敢在隱密性不佳之包廂內，有恃無恐地為男客丁○○及陳榮和為半套猥褻行為，衡情若非經該店負責人即被告甲○○之同意，丙○○、阮紅翠豈敢甘冒遭解雇之風險，在如此隱密性不佳之包廂內私自從事性交易？毫不擔憂遭店家發現而解雇，其若未獲被告甲○○同意，何以致之。又被告甲○○所營之常春養生館先後於100年7月28日、同年8月12 日經警查獲店內小姐與男客在包廂內從事半套性交易之情事，業如前述，則若被告甲○○所營之常春養生館果確已三令五申嚴禁該店之服務小姐提供半套性交易，違者將被開除，何故於短短半個月內，即為警二度查獲店內小姐丙○○、阮紅翠分別為證人丁○○、陳榮和提供猥褻性服務？是綜上論證，證人丙○○及阮紅翠在常春養生館內替男客為半套猥褻行為，係在被告甲○○授意之下而為，應可認定。被告甲○○上開所辯與證人丙○○、阮紅翠之證述，均有違經驗法則而與事理不符，殊無可取，亦足徵被告甲○○對於丙○○、阮紅翠對證人丁○○、陳榮和為半套猥褻行為一事，事先確係知情、同意。 (四)又被告甲○○雖另以本案縱使服務小姐有與男客為猥褻行為，亦屬陷害教唆等語為辯，惟按「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。故司法警察（官）對於自始即有犯罪故意之行為人，因達成犯罪調查目的之必要，佈設機會，與之對合，藉以蒐集證據，且不違背法定程序者，自為法之所許。此與對於原無犯罪故意之人，而以引誘、教唆等違法手段，設局誘陷，引發其犯意，致蹈陷犯罪者，因有害於公平正義，亦顯然違反人權之保障，其因此所取得之證據並無容許性之情形不同。本件被告因於其經營之常春養生館內，媒介、容留店內之成年服務女子與不特定人為猥褻之半套性交易，並由被告與服務小姐按四、六之比例分帳，被告自始即有營利之故意，此可由證人即前往消費之客人丁○○、陳榮和所供其等單純前往消費，係由服務女子范女及阮女主動告知有做半套之消費性服務等情，足見證人係被動附合完成性交易，尚非主動設局陷害，從而警方僅為達成犯罪調查目的之必要，由證人丁○○、陳榮和出面與受雇於被告之證人丙○○、阮紅翠達成半套性交易之合意，藉以蒐集證據，核屬偵查作為之合理發動，尚難指為違法，而證人丁○○、陳榮和進入該營業處所消費，並未創造被告之犯意，僅為利用機會之誘捕偵查手段，依前所述，要難謂係陷害教唆，被告此部分所辯亦無足採。 (五)至同案被告乙○○於本院審理時雖稱並無媒介店內小姐對丁○○為半套猥褻行為云云，然證人丁○○於偵查及本院審理時均明確證述進入常春養生館後，係由乙○○接待，告以消費方式，再由證人丙○○提供半套猥褻行為之服務，已詳如上述，證人阮紅翠亦於審理中證稱：在100年7至8月份的這段期間，常春養生館顧櫃臺的是乙○○，他負責掃地、收毛巾與帶客人等語（見原審卷第112頁反面至第113頁），同案被告乙○○於常春養生館之工作並非單純僅係清潔和打掃，尚有看顧櫃台、通知服務小姐接待客人並介紹消費方式並看顧櫃臺等職務，顯係由被告甲○○聘請管理現場之人。再者，被告乙○○倘非知情而得到被告甲○○之指示，縱容服務小姐為半套猥褻行為，服務小姐豈敢肆無忌憚，甘冒遭開除之危險在店內替男客為半套猥褻行為？參以被告甲○○於偵、審中供陳：因為我常出國，平均每月1次，我會拜託乙○ ○作一些店內打掃、管理之雜務等語（見100年度偵字第21660號卷第101頁、原審卷第130頁反面至第131頁），顯然被告甲○○於出國之時間無法至常春養生館管理店內之營運狀況，被告甲○○對於常春養生館之營運狀況，應係由擔任現場負責人之被告乙○○提出報告而全盤瞭解始符合一般經驗常情。稽上事證，被告甲○○既利用同案被告乙○○在現場實際管理常春養生館，並由同案被告乙○○媒介、容留男客丁○○與常春養生館服務小姐范邱鈺為半套猥褻行為，被告甲○○與同案被告乙○○就此部分犯行，自有犯意聯絡及行為分擔無訛。 (六)綜上所述，本件事證明確，被告甲○○所辯均係卸責之詞，要難採信，其犯行均堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑 (一)按容留，係提供女子與人為猥褻、性交易場所之行為而言，倘並有引誘、媒介行為，仍不失為容留行為之性質，因而引誘、媒介、容留之犯行，在法律上評價為實質上一罪，是被告意圖營利引誘、媒介之低度行為，應為意圖營利容留之高度行為所吸收，不另論罪（94年度臺上字第6002號判決意旨可資參照）。是核被告甲○○就事實欄一(一)、一(二)所為，均係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告甲○○與乙○○，就上開事實欄一(一)犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告甲○○及乙○○意圖使女子丙○○與他人為猥褻之行為，雖先後有媒介、容留以營利之行為，惟各該行為間有時間先後之階段關係，其媒介之前階段行為應為容留之後階段行為所吸收，不另論罪。被告甲○○所犯事實欄一(一)、一(二)之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 (二)原審以被告甲○○罪證明確論罪科刑，適用刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第 38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1第1項，並審酌被告甲○○為圖營利，竟媒介、容留成年女子為猥褻行為，破壞善良風俗，敗壞社會風氣，所為誠屬不該，且被告甲○○、犯後未見悔意，並考量被告甲○○前已因妨害風化犯行經判處徒刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，竟又重為相同犯行，顯無悔改之意，及斟酌其素行、犯罪情節、手段、動機等一切情狀，就所犯上開二罪，分別量處有期徒刑5月，及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑為有期徒刑9月及諭知易科罰金之折算標準。復以扣案如附表一編號1所示之潤滑液1瓶，經乙○○、丙○○於警詢中陳稱屬常春養生館店內之物（見100年度偵字第21660號卷第13、18頁），證人丁○○亦證稱潤滑液是服務小姐為半套猥褻行為時塗抹於性器官上所用之物，堪認附表一編號1所示之潤滑液1瓶係被告甲○○所有而供事實欄一(一)犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款，於被告甲○○犯如事實欄一(一)之罪項下宣告沒收；又扣案如附表一編號2所示之按摩精油1瓶，亦為常春養生館店內物品，為證人阮紅翠供述明確（見原審卷第109頁反面），證人陳榮和亦證稱按摩精油是阮紅翠為半套猥褻行為所用之物，堪認附表一編號2所示之按摩精油係被告甲○○所有而供事實欄一(二)之犯罪所用之物，亦應依刑法第38條第1項第2款，於被告甲○○所犯如事實欄一(二)之罪項下宣告沒收。至扣案如附表二所示之乳液1瓶，雖為被告甲○○所營常春養生館店內物品，惟無證據證明係供本案被告甲○○犯上開犯行所用之物，茲不予沒收之宣告，併於判決理由內敘明。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。被告猶執陳詞否認犯罪而提起上訴，指摘原判決不當。自無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。中華民國 102 年 5 月 8 日刑事第十六庭審判長法官洪光燦法官楊智勝法官郭雅美以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官胡新涓中華民國 102 年 5 月 8 日附表一：沒收之物品 ┌──┬─────┬──┬────────┬───┐ │編號│物品名稱 │數量│用途 │所有人│ ├──┼─────┼──┼────────┼───┤ │ 1 │潤滑液 │1瓶 │丙○○為丁○○從│甲○○│ │ │ │ │事猥褻性服務所用│ │ ├──┼─────┼──┼────────┼───┤ │ 2 │按摩精油 │1瓶 │阮紅翠為陳榮和從│甲○○│ │ │ │ │事猥褻性服務所用│ │ └──┴─────┴──┴────────┴───┘ 附表二：不予沒收之物：乳液1瓶（被告甲○○所有）附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

臺灣高等法院102年度上訴字第642號

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