102年度上訴字第705號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：102 年 06 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第705號上　訴　人即　被　告　柯政銓林坤養黃義庭上一上訴人選任辯護人　楊貴森律師上列上訴人即被告等因妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第652號，民國102年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第13636號，於原審準備程序中，被告等就被訴犯罪事實為有罪陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後，由原審合議裁定改依簡式審判程序），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。乙○○、甲○○、丙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，均累犯，各處有期徒刑柒月。扣案如附表一所示之物，均沒收之。事實一、乙○○因犯妨害風化案件，經臺灣板橋地方法院（改制為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以100年度訴字第2217號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣（下同）1千元折算1日確定，於民國101年1月10日易科罰金執行完畢，丙○ ○因犯妨害風化案件，由板橋地院以91年度訴字第836號判處有期徒刑1年2月，上訴後，由本院以92年度上訴字第138 號、最高法院以92年度台上字第2852號判決上訴駁回確定，又因妨害風化案件，由臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以92年度訴字第1844號判處有期徒刑1年4月確定，上開案件接續執行，於94年10月11日因縮短刑期假釋出監，嗣95年2 月26日假釋保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢，復因犯妨害風化案件，經新北地院以97年度簡字第568號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，於97年12月29日易科罰金執行完畢。甲○○ 因犯妨害風化等案件，經板橋地院以97年訴字3827號判處有期徒刑2月、2月、3月，定應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，又因妨害風化案件，由板橋地院以98年度簡字第5871號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，上開案件嗣由板橋地院以99年度聲字第1577號裁定應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，嗣99年5月21日以易科罰金執行完畢。二、詎乙○○、丙○○、甲○○不知悔改，竟共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，自101年4月上旬某日起，由乙○○承租臺北市○○區○○路0段000號7樓「海悅養生館」（招牌「海悅生活會館」，下稱「海悅養生館」）作為接待處所，擔任負責人，從事媒介、容留小姐與客人為猥褻行為，介紹客人消費模式及收取費用等事宜，且以月薪2萬5千元僱用丙○○負責帶客人消費兼處理海悅養生館內雜務等事務，甲○○則負責監看養生館內之監視器，如乙○○不在海悅養生館或忙碌時，丙○○、甲○○亦須負責介紹客人消費模式、帶客消費與收取費用等事宜，乙○○陸續僱用江岱虹、林家鈺等成年女子為海悅養生館之服務小姐，在海悅養生館媒介小姐與男客為猥褻交易後，指示小姐帶同男客至同址12樓「乃晶商旅」（起訴書誤為「乃晶旅店」）房間，容留小姐與男客為猥褻行為（由小姐以手撫摸男客生殖器，俗稱「半套」或「半套性交易」），每次從事猥褻行為半套性交易時間2小時，收費1千9百元，由乙○○抽取9百元，餘1千元歸小姐所有，男客在交易前先在海悅養生館櫃檯，將款項交給乙○○、甲○○或丙○○，小姐則於下班時再向乙○○領取款項，以此方式營利，嗣101年6月22日晚間6時35分許前某時，乙○○、甲○○、丙○ ○媒介一同至海悅養生館消費之男客許阿樹、丁○○，以每2小時1千9百元代價，由小姐林家鈺、江岱虹為其等撫摸性器官至射精為止之猥褻行為，小姐林家鈺、江岱虹將許阿樹、丁○○帶至同址12樓之乃晶商旅1211號、1202號房間，分由林家鈺撫摸許阿樹之性器官、江岱虹撫摸丁○○之性器官，嗣同日晚間6時（起訴書誤為10時）35分許，臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）員警前往該址查緝，在乃晶商旅1211號房內查獲已完成猥褻行為半套性交易之男客許阿樹與小姐林家鈺，在1202號房內查獲已做猥褻行為尚未完成半套性交易之男客丁○○與小姐江岱虹，並扣得如附表一所示之物，因而查知上情。三、案經萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273 條第1項程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；刑事訴訟法第273條之1第1項規定甚明，簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當方法行之即可，是簡式審判程序中關於調查證據之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。本件被告乙○○、丙○○、甲○○所犯刑法第231條第1項之妨害風化罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，且於原審準備程序進行中，就被訴事實為有罪陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告意見後，經原審合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161 條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上開事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及原審坦承不諱（見偵查卷第17至25頁、第157至159頁、原審卷第36頁反面、第74至75頁、第79頁反面）、被告丙○○、甲○○於原審坦承不諱（見原審卷第73反至76頁、第84反至85頁反面），核與證人即小姐林家鈺於第2次警詢及偵查（見偵查卷第65至70頁、第211頁）、證人即小姐江岱虹於警詢時（見偵卷第43至48頁）、證人即小姐林蔚芯於第2次警詢警詢及偵查（見偵查卷第86至88頁、第207至210頁）、證人即小姐吳家如於偵查中（見偵查卷第210至211頁）、證人即男客許阿樹於警詢中（見偵查卷第73至77頁）、證人即男客丁○○在警詢及偵查中（見偵查卷第51至55頁、第221至222頁）所證述情節相符，並有萬華分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵查卷第50頁、第57頁、第72頁、第79頁、第90頁、第95頁）、萬華分局臨檢紀錄表（見偵查卷第102至103頁）、搜索扣押筆錄（見偵查卷第108至110頁、第113至115頁）、扣押物品目錄表（見偵查卷第111頁、第116頁至第117頁）、扣案如附表一編號七至九所示之員工離職聲明書影本各乙份（見偵查卷第129至130頁）、扣案如附表一編號十六所示之工作切結書影本各乙份（見偵查卷第131至133頁）、海悅養生館商業登記抄本影本乙份（見偵查卷第134頁）、臺北市政府核發之乃晶商旅營利事業登記證影本乙份（見偵查卷第135頁）、證人林蔚芯手繪海悅養生館現場圖（見偵查卷第213頁）、海悅養生館現場照片2幀（見偵查卷第119頁）、扣案如附表一、二所示物品之照片18幀（見偵查卷第120至127頁）與監視器翻拍照片2幀（見偵查卷第128頁）等附卷可佐，綜合上開各情，足認被告乙○○、丙○○、甲○○之自白與事實相符。㈡被告乙○○於本院翻異前供改稱：伊不是真的老闆，伊背後還有老闆叫曾煥賓的人；被告甲○○於本院改稱：伊沒有做違法的事，當天有說這裡只有按摩，伊在海悅養生館工作，只是帶客人去包廂、倒茶，伊坐在海悅養生館外面，看不到監視器云云；經查： ⒈被告乙○○於警詢時供稱：海悅養生館實際負責人是伊本人，海悅養生館是伊以6萬元承租，伊是老闆等語（見偵查卷第20、22頁）；於偵查中證稱：伊是海悅養生館負責人，林家鈺是伊店裡面的小姐，薪水是指壓2個小時1900元，小姐得1千元，伊得900元，指壓的地點就是在海悅養生館的包廂，林蔚芯也是伊的員工等語（見偵查卷第157至158頁）；於原審羈押訊問時供稱：伊是海悅養生館負責人，有實際經營海悅養生館，店內小姐負責替客人做指壓，2個小時1900元，做一個客人1900元，他們領1千，伊拿900元等語（見原審聲羈卷第6至9頁）；於原審時供稱：伊承認檢察官起訴犯罪事實（見原審卷第36頁反面、第78頁反面），又被告甲○○在警詢及偵查中自承於證人即男客丁○○進入海悅養生館時，由伊主動告知消費價格為2小時1900元等情（見偵查卷第37頁、第163頁），在偵查中供承於被告乙○○忙碌時，由伊代為收錢等節（見偵查卷第163至164頁）等語，而被告乙○○於偵查中亦稱：甲○○大部分都坐在靠門口的位置，甲○○收了錢後再交給伊，他幫伊收過很多次錢，差不多5、6次等語（見恩查卷第163頁）；復在原審羈押訊問時供稱：被告甲○○去海悅養生館時，大部分都坐在店的門口旁邊，所以有證人江岱虹所述查看監視器的動作，且伊有時櫃檯較忙，被告甲○○會幫伊做一些小動作等語（見原審聲羈卷第8 頁），大致相符。 ⒉證人即小姐林家鈺在第2次警詢及偵查中均證稱：伊於101年4月初某日至海悅養生館應徵，由負責人即被告乙○○面試，被告乙○○曾告知工作內容為按摩與半套性交易即以手為客人手淫，且約定伊從事猥褻行為半套性交易代價為1900元，海悅養生館抽取900元，伊分得1千元；又扣案如附表一編號八所示之101年6月22日離職聲明書，係伊上班時，海悅養生館即要求伊簽寫，暨伊有於101年6月22日在乃晶商旅1211號房與證人許阿樹完成猥褻行為之半套性交易後，為警查獲等語（見偵查卷第65至70頁、第211頁）。 ⒊證人即小姐江岱虹在警詢時證稱：伊至海悅養生館應徵時，係由被告丙○○面試，曾詢問伊有無從事半套性交易，又伊為男客進行猥褻行為之半套性交易代價為1900元，海悅養生館抽取900元，伊分得1千元，暨海悅養生館負責人為被告乙○○，而被告丙○○負責打電話及傳送簡訊叩客前來消費，被告甲○○係負責監看監視器、開門、帶客及介紹消費模式，而扣案如附表一編號七所示之101年6月22日離職聲明書，係其上班時，海悅養生館要求伊簽寫，以免其進行性交易時遭警查獲；又伊有於101年6月22日在乃晶商旅1202號房與證人丁○○進行猥褻行為之半套性交易，然尚未完成即為警查獲等語（見偵卷第43頁至第48頁）。 ⒋證人即小姐林蔚芯在第2次警詢及偵查中均證稱：伊於101年4月30日至海悅養生館應徵，伊與海悅養生館老闆即被告乙 ○○約定每次從事猥褻行為之半套性交易之代價為每2小時1900元，由海悅養生館收取，並抽取900元，伊可分得1千元等語，其在偵查中亦證述：被告乙○○曾告知要伊至乃晶商旅按摩，並說可能會讓客人吃豆腐，需幫客人解決性需求，亦有提到「半套」即以手抽動陰莖，且大部分客人都會要「半套」，如被警查獲從事猥褻行為之半套性交易時，要陳述只有按摩；伊在海悅養生館有做過「半套」，是由被告乙○○指示伊至包廂，扣案如附表一編號九所示之101年6月22日離職聲明書，是其上班前由被告乙○○拿給伊簽寫等語（見偵查卷第86至88頁、第207至210頁）。 ⒌證人即小姐吳家如在偵查中證稱：伊至海悅養生館應徵時，係由被告乙○○面試，曾告知工作內容為按摩及「半套」與收費之價格及伊可分得1千元；客人均直接把錢付給被告乙 ○○，其下班時再向被告乙○○領取等語（見偵查卷第210 至211頁）。 ⒍證人即男客許阿樹在警詢時證稱：伊因接獲簡訊，於101年6月22日撥打簡訊所載電話，依對話他方指示至海悅養生館，經在海悅養生館櫃檯之男子即被告乙○○告知每次消費價格1900元，消費方式為店內一位女子可與伊聊天、按摩，可進行半套性交易，即由女子以手在伊生殖器上，來回抽動直到射精為止，伊即給付1900元予被告乙○○，被告乙○○遂指示小姐林家鈺將伊帶至乃晶商旅1211號房間，進行猥褻行為之半套性交易並完成之，惟即遭警查獲等語（見偵查卷第73至77頁）。 ⒎證人即男客丁○○在警詢及偵查中證稱：伊因接獲簡訊，於101年6月22日撥打簡訊所載電話，依對話他方指示至海悅養生館，被告甲○○即向伊告以消費價格為1900元，消費方式則可由店內女子與伊聊天、按摩，可進行猥褻行為之半套性交易，即該名女子以手在伊生殖器來回抽動直至射精，伊即將1900元交予在海悅養生館櫃檯之男子即被告甲○○，與證人江岱虹至乃晶商旅1202號房進行猥褻行為之半套性交易，惟尚未射精即遭警查獲等語（見偵查卷第51至55頁、第221 至222頁），其在偵查中另證稱：係被告三人在海悅養生館櫃檯要其挑小姐等語（見偵查卷第221頁）；於本院自證稱：101年6月22日在海悅養生館有看到被告三人，伊大部分都是跟被告乙○○談，甲○○在旁邊幫忙弄茶水及收錢等語，警詢所述是正確的等語（見本院卷第77頁反面）。 ⒏證人許阿樹、林家鈺、丁○○、江岱虹、林蔚芯、吳家如之證述，除互核大致相符外，證人林家鈺、丁○○、林蔚芯、吳家如均在偵查中具結擔保其證言之真實性，其等應無設詞攀誣被告三人之理，上述證人之證述，應堪採信。又依上開各情互為勾稽，可知被告乙○○為海悅養生館之負責人，被告甲○○則負責監看監視器；如被告乙○○不在海悅養生館或忙碌時，被告甲○○亦須負責介紹消費模式、帶客消費與收取費用等，足認被告乙○○及甲○○確為本案共同實行前揭犯罪行為之行為主體，且參酌被告乙○○前開警詢、偵查、原審審理時歷次供述均相同，被告乙○○與甲○○前開自白，亦與證人許阿樹、林家鈺、丁○○、江岱虹、林蔚芯、吳家如上開證述情節符合一致，相較被告乙○○及甲○○事後在本院翻異前供更改辯詞，被告乙○○在警詢、偵查及原審審理、被告甲○○在原審審理時坦承媒介、容留成年女子與男子為猥褻行為以營利等情節，顯與事實相符，而可採信。至證人林家鈺、林蔚芯在第1次警詢時，雖曾否認有為男客進行猥褻行為半套性交易，然其等隨後在第2次警詢時承認有為男客進行猥褻行為之半套性交易，對照渠等兩次警詢及在偵查中證述之內容，除對有無從事猥褻行為半套性交易之陳述有所不同外，其餘關於應徵、收費等情節之陳述，均大致相符，況其等在偵查中已具結擔保其等證言之真實性，其等應無甘冒偽證罪責而故意誣指被告三人有本案犯行之情事，是證人林家鈺、林蔚芯在第1次警詢之證述，不能為被告三人有利之認定。㈢依證人即小姐江岱虹在警詢中證稱：伊是在101 年6 月22日在臺北市○○區○○路0 段000 號12樓乃晶商旅1202號房與客人丁○○進行半套性交易時為警查獲等語（見偵查卷第44頁），證人即小姐林家鈺在警詢中證稱：伊是在101 年6 月22日在臺北市○○區○○路0 段000 號12樓乃晶商旅1211號房與客人許阿樹進行半套性交易時為警查獲等語（見偵查卷第59頁），證人即男客許阿樹在警詢時證稱：伊因接獲簡訊，於101 年6 月22日撥打簡訊所載電話，依對話他方指示至海悅養生館，經在海悅養生館櫃檯之男子即被告乙○○告知每次消費價格1900元，消費方式為店內一位女子可與伊聊天、按摩，可進行半套性交易，即由女子以手在伊生殖器上，來回抽動直到射精為止，伊即給付1900元予被告乙○○，被告乙○○指示小姐林家鈺將伊帶至乃晶商旅第1211號房間，進行猥褻行為之半套性交易並完成之，惟即遭警查獲等語（見偵查卷第73至77頁），證人即男客丁○○在警詢及偵查中證稱：伊因接獲簡訊，於101 年6 月22日撥打簡訊所載電話，依對話他方指示至海悅養生館，被告甲○○即向伊告以消費價格為19 00 元，消費方式由店內女子與伊聊天、按摩，可進行猥褻行為之半套性交易，即該名女子以手在伊生殖器來回抽動直至射精，伊將1900元交予在海悅養生館櫃檯之男子即被告甲○○，即與證人江岱虹至乃晶商旅1202號房進行猥褻行為之半套性交易，惟尚未射精即遭警查獲等語（見偵查卷第51至55 頁、第221 至222 頁），是被告等人在臺北市○○區○○路0段000號7 樓之海悅養生館接待客人介紹客人消費模式及收取費用等事宜後，再指示小姐或男客至同址12樓之乃晶商旅容留小姐為不特定男客提供猥褻行為（半套性交易），自可認定，至萬華分局警員臨檢乃晶商旅時，被告三人並不在該商旅現場，然被告等人是以提供乃晶商旅上開房間做為女子與不特定男客為猥褻行為半套性交易之場地，故指示小姐帶同男客至該處為猥褻行為，已如前述，而被告等人非不得另行與乃晶商旅負責人約定場地使用費，自不得因警方臨檢時，乃晶商旅負責人另有他人（見偵查卷第 102 頁），被告等人亦不在乃晶商旅現場，遽認被告等人不構成容留女子與他人為猥褻行為之犯行。㈣再由被告乙○○在原審羈押訊問時自承做一個客人收1900元，小姐領1 千元，伊拿900 元等語（見原審聲羈卷第9 頁）證人許阿樹、林家鈺、丁○○、江岱虹、林蔚芯、吳家如，均稱海悅養生館按摩價額為1900元，亦證述如前，經相互勾稽此相關人等之供述，可知海悅養生館每次小姐從事猥褻行為之消費價格為1900元，由海悅養生館抽取900 元，證人江岱虹、林家鈺得1 千元，因此獲有利潤，足認被告三人即有「營利」之意圖無疑。㈤綜上所述，被告乙○○、甲○○所辯，均屬避重就輕卸責之詞，無可採信。本件事證明確，被告乙○○、丙○○、甲○○犯行明確，洵堪認定，應依法論科。又被告丙○○之辯護人聲請傳訊證人曾煥賓，主張其才是養生館之幕後老闆，然被告乙○○為海悅養生館之老闆及實際負責人，且被告三人確有本案共同實行前揭犯罪行為，已詳述如前，縱然曾煥賓亦為幕後老闆，仍不影響被告三人媒介容留女子與他人為猥褻行為之犯行，及被告三人間有犯意聯絡、行為分擔共犯關係之認定，是本件事證已明，辯護人此證據調查之聲請，核無必要，併此敘明。三、論罪科刑：㈠刑法第231條第2項規定：「以犯意圖使男女與他人為性交之行為，而引誘、容留或媒介以營利之罪為常業」（註：本條項於94年2月2日公布刪除，95年7月1日起施行），以行為人已具營利之目的而有圖使男女與他人為性交，而引誘、容留或媒介之行為為已足，不以實際得利為必要。所稱引誘指逗引誘惑之意，即男女初無與人為性交之意思，因行為人之逗引誘惑而始與人為性交之意；媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提供為性交之場所而言。有最高法院94年度台上字第6002號判決要旨可資參照，經查： ⒈證人許阿樹對其由被告乙○○告知消費價格及消費方式，其付了錢給櫃檯男子，該男子叫應召女林家鈺來帶其至12樓的乃晶商旅1211房內從事半套性交易服務，與證人丁○○稱由被告甲○○告知消費價格與消費方式，及被告三人均曾告知由其等挑選小姐，其付錢後，櫃檯男子叫了應召女江岱虹來帶其到12樓的乃晶商旅1202號房內從事半套性交易服務等情，已證述明確如上述，可知被告乙○○有單獨或與被告丙○○、甲○○共同參與居間介紹，使證人許阿樹與小姐林家鈺、證人丁○○與小姐江岱虹因此而為猥褻行為，揆諸上開意旨，被告三人有意圖營利而媒介、容留女子與他人為猥褻行為之犯行甚明。 ⒉另證人江岱虹、林家鈺在警詢證述其等係至海悅養生館應徵從事半套性交易工作等語（見偵查卷第46頁、第68頁），足見證人江岱虹、林家鈺與證人丁○○、許阿樹於101年6月22日為猥褻行為時，非出於被告三人之逗引誘惑甚明。證人林蔚芯、吳家如證述其等有至海悅養生館應徵工作乙節，惟本案並未查獲證人林蔚芯、吳家如有與人為猥褻行為，亦無證據證明其等係出於被告三人之勸導誘惑而從事猥褻行為，揆諸上開說明，被告三人尚無從認定有引誘之行為，附此敘明㈡刑法第231條第1項條文，於88年4月21日修正為「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金」，係因應妨害風化犯罪態樣多元化，為遏止色情業者媒介嫖客與出賣色相者於非特定場合為性交或為猥褻之行為，避免造成色情氾濫，社會風氣敗壞而修正；細繹該法條之文句意義，所定「使男女與他人為性交或猥褻之行為」者，應係指意圖犯，主觀上必須具備違法之主觀構成要件要素而言，只要行為人出於該特定之犯罪目的而努力謀求構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，而著手實行「引誘、容留或媒介」之客觀構成要件事實者，即足當之，並不以引誘、容留或媒介性交或猥褻之對象與他人發生性交或猥褻之結果為要件，亦不以實際得利為限。（最高法院95年度台上字第5657號判決意旨參照）查證人即男客許阿樹已與證人即小姐林家鈺完成猥褻行為，此經其等證述明確，而證人即男客丁○○與小姐江岱虹亦已進行猥褻之行為，亦有證人丁○○、江岱虹之證述可參，則被告三人媒介證人許阿樹與林家鈺為猥褻行為之犯罪已經既遂固無庸疑，另證人丁○○、江岱虹雖未完成全部之猥褻行為即遭警查獲，惟被告三人既已使證人江岱虹與證人丁○○為猥褻行為以營利之意圖，並已完成媒介、容留行為，依上開說明，仍構成刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利罪。㈢刑法第231條第1項條文中所謂之容留，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所，而媒介則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決意旨參照）。又該條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之，仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為。（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321號判決意旨參照）核被告乙○○、丙○○、甲 ○○所為，均係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利罪。被告等意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利之低度行為，應為意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之高度行為所吸收，不另論罪。另刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素，並非所有反覆實行之行為皆一律認為包括一罪。（修正前）刑法第231條原第2項亦屬其第一項之常業犯規定，因配合刑法刪除連續犯之規定而予以刪除。從而，於刪除常業犯及連續犯之規定後，縱行為人仍有基於概括犯意反覆實行或並以之為常業之意，即不能再依連續犯以一罪論，亦不能認其仍屬集合犯為包括一罪，亦即應依實質競合予以併合處罰。（最高法院101年度台上字第5959號判決要旨參照，同院101年度台上字第4122號、第2018號判決同此旨）。如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例要旨參照）。查被告乙○○自101年4月上旬某日起，經營海悅養生館，並與被告丙○○、甲○○於同年6月22日晚間6時35分許前某時，單獨或共同容留證人許阿樹、林家鈺及證人丁○○、江岱虹為猥褻之行為，雖上開容留行為係在同一時、地為之，惟在刑法評價上，各行為均具有獨立性，而非得視為數個舉動之接續施行，是依上開說明，尚難論以集合犯或接續犯。然因被告三人係以一行為同時觸犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪共二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重情節較重（容留、媒介證人許阿樹、林家鈺部分）之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪處斷。㈣行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。（最高法院28年上字第3110號判例要旨參照）查被告丙○○雖受僱被告乙○○，領取月薪2萬5千元，此據其供述明確，本案亦無證據證明被告甲○○有分享因容留女子與他人為猥褻行為營利之抽成或分帳情形，惟其二人既有參與介紹消費方式及收取費用之事，被告甲○○另負責監看養生館內之監視器等情，業經被告乙○○在警詢、原審羈押訊問時供述明確，且被告甲○○在警詢及偵查中亦自承有主動告知證人丁○○消費價格，復在偵查中自承：被告乙○○忙碌時，由其代為收錢等語，已如前述，揆諸上開說明，被告丙○○、甲○○仍應就上開犯行，與被告乙○○論以共同正犯。被告乙○○、丙○○、甲○○3人均有事實欄所示之犯罪科刑與執行紀錄，有被告3人前案紀錄表3份附卷可參，渠等於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。四、公訴意旨復以：被告三人除有上開意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利罪外，亦有共同意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，自101年某日起，由被告乙○○擔任海悅養生館負責人，以海悅養生館及同址12樓乃晶商旅作為提供性交行為場所之犯行，因認被告三人亦犯有刑法第231條第1項之媒介、容留使女子與他人為性交行為以營利之罪嫌。惟犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明定，查本件並無證據足以證明有被告三人媒介、容留之女子與有男客進行性交行為，是此部分自難遽為不利被告之認定。此外，遍觀全案卷，亦無其他積極證據足資證明被告三人有有前揭公訴意旨所指媒介、容留性交易之犯行，依前揭說明，難認被告三人有前揭公訴意旨所指之犯行，就此部分本應為被告三人無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪部分有實質上一罪關係，故不另為無罪諭知。五、原審就被告乙○○、丙○○、甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者場所，據證人即小姐江岱虹在警詢證稱：伊是在101年6月22日在臺北市○○區○○路0段000號12樓乃晶商旅1202號房與客人丁○○進行半套性交易時為警查獲等語（見偵查卷第44頁），證人即小姐林家鈺在警詢中證稱：伊是在101年6月22日在臺北市○○區○○路0段000號12樓乃晶商旅1211號房與客人許阿樹進行半套性交易時為警查獲等語（見偵查卷第59頁），而證人即男客許阿樹在警詢時證稱：伊因接獲簡訊，於101年6月22日撥打簡訊所載電話，依對話他方指示至海悅養生館，經在海悅養生館櫃檯之男子即被告乙○○告知每次消費價格1900元，消費方式為店內一位女子可與伊聊天、按摩，可進行半套性交易，即由女子以手在伊生殖器上，來回抽動直到射精為止，伊即給付1900元予被告乙○○，被告乙○○遂指示小姐林家鈺將伊帶至乃晶商旅第1211號房間，進行猥褻行為之半套性交易並完成之，惟即遭警查獲等語（見偵查卷第73至77頁），證人即男客丁○○在警詢及偵查中證稱：伊因接獲簡訊，於101年6月22日撥打簡訊所載電話，依對話他方指示至海悅養生館，被告甲○○即向伊告以消費價格為1900元，消費方式則可由店內女子與伊聊天、按摩，可進行猥褻行為之半套性交易，即該名女子以手在伊生殖器來回抽動直至射精，伊即將1900元交予在海悅養生館櫃檯之男子即被告甲○○，叫應召女江岱虹帶伊至乃晶商旅第1202號房進行猥褻之半套性交易，惟尚未射精即遭警查獲等語（見偵查卷第51至55頁、第221至222頁），將上開證人之證詞相互勾稽，足知是被告等人在臺北市○○區○○路0段000號7 樓之海悅養生館接待客人介紹客人消費模式及收取費用等事宜後，指示小姐或男客至同址12樓乃晶商旅為猥褻行為之半套性交易，此外，男客許阿樹、丁○○除各交付半套性交1900元費用，並未支付12樓乃晶商旅房間使用費，可見乃晶商旅房間做為本件猥褻行為半套性交易之場所，確為被告等人所提供，被告等人所為，自構成容留女子與他人為猥褻之行為甚明，原審誤以乃晶商旅非被告等人所經營（見偵查卷第102頁之萬華分局臨檢紀錄表），警方臨檢時被告三人亦不在該處現場，遽將被告三人有容留猥褻行為部分，為不另為無罪諭知，自有違誤，被告乙○○、甲○○於本院始否認犯罪而提起上訴，所辯均無理由，已詳如前述，又被告乙○○、甲○○另稱原審量刑過重，被告丙○○亦以量刑過重為由提起上訴，均係就原審量刑職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項再為爭執，其等上訴雖均無理由，然原判決既有上開可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告三人為謀不法私利，媒介、容留成年女子與他人為猥褻行為，破壞社會善良風俗，助長性交易氾濫，所為非是，觀諸被告三人之前案紀錄表，其等均有妨害風化罪前科紀錄及執行情形，被告乙○○為1次，被告丙○○ 為3次，被告甲○○為4次，然渠等仍不知悔悟，再犯本件同罪質之妨害風化罪，惡性不輕，被告三人初始均否認犯行並飾詞狡辯，被告乙○○於原審羈押訊問、被告丙○○、甲○○隨後在原審第2次行準備程序時，才坦承犯行，是念及其等最終尚能坦承犯行之態度，暨衡酌其等犯罪之分工方式、犯罪情節、所生危害程度及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑。六、沒收：㈠扣案如附表一編號一至十九所示之物，係被告乙○○所有，如附表一編號二十所示之物，則係被告丙○○所有，供其等經營海悅養生館所用或因此所得之物，業據被告乙○○、丙○○供明在卷（見偵查卷第19頁，原審卷第74頁反至75頁反面），基於共同正犯責任共同原則，應分別依刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項之規定宣告沒收。㈡扣案如附表二編號一所示之行動電話1支及編號二所示之中華電信ADSL一台，雖屬被告乙○○所有，但前者係供被告乙○○個人使用，後者則不知其用途，業據被告乙○○供述明確（見偵查卷第19頁、第20頁，原審卷第74頁反面），且非違禁物，亦無證據證明係供本案犯罪所用或犯罪預備之物或因犯罪所生或所得之物，不予宣告沒收。㈢扣案如附表二編號三所示即在保險箱查獲之現金1萬元，係被告乙○○所有，作為個人零用金乙節，業經被告乙○○在原審準備程序時供述明確（見原審卷第75頁），且由被告乙○○於101年6月22日僅媒介2次猥褻之半套性交易行為及每次僅收取1900元等情以觀，顯然未達1萬元，足見被告乙○ ○上開陳述尚非無據，又無其他證據足認上述1萬元係被告三人本件犯行所有，故不為沒收之諭知。㈣扣案如附表二編號四所示之潤滑油一條，係證人江岱虹所有，業據其在警詢時證述明確（見偵查卷第47頁），雖係供其與證人即男客丁○○進行猥褻之半套性交易時所用之物，惟既非被告三人所有，不能為沒收之諭知。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第55條、第38條第1項第2款、第3款、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。中華民國 102 年 6 月 18 日刑事第十一庭審判長法官許宗和法官趙功恆法官潘進柳以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官任正人中華民國 102 年 6 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。附表一： ┌─┬───────────┬────┬──────────────┐ │編│扣案物品名稱│數量│ 備註 │ │號│ │ │ │ ├─┼───────────┼────┼──────────────┤ │一│監視器鏡頭 │六個 │係被告乙○○所有，供本件犯罪│ │ │ │ │所用之物。 │ ├─┼───────────┼────┼──────────────┤ │二│監視器主機 │一台 │係被告乙○○所有，供本件犯罪│ │ │ │ │所用之物。 │ ├─┼───────────┼────┼──────────────┤ │三│監視器螢幕 │三台 │係被告乙○○所有，供本件犯罪│ │ │ │ │所用之物。 │ ├─┼───────────┼────┼──────────────┤ │四│計時器 │十三個 │係被告乙○○所有，供本件犯罪│ │ │ │ │所用之物。 │ ├─┼───────────┼────┼──────────────┤ │五│員工名冊 │一本 │係被告乙○○所有，供本件犯罪│ │ │ │ │所用之物。 │ ├─┼───────────┼────┼──────────────┤ │六│證人江岱虹簽名之離職聲│三張 │係被告乙○○所有，供本件犯罪│ │ │明書 │ │所用之物。 │ ├─┼───────────┼────┼──────────────┤ │七│證人林家鈺簽名之離職聲│三張 │係被告乙○○所有，供本件犯罪│ │ │明書 │ │所用之物。 │ ├─┼───────────┼────┼──────────────┤ │八│證人林蔚芯簽名之離職聲│三張 │係被告乙○○所有，供本件犯罪│ │ │明書 │ │所用之物。 │ ├─┼───────────┼────┼──────────────┤ │九│海悅養生館消費單 │二份 │係被告乙○○所有，供本件犯罪│ │ │ │ │所用之物。 │ ├─┼───────────┼────┼──────────────┤ │十│I97型號白色行動電話（ │一支 │係被告乙○○所有，供本件犯罪│ │ │含門號0000000000號SIM │ │所用之物。 │ │ │卡1張） │ │ │ ├─┼───────────┼────┼──────────────┤ │十│I97型號黑色行動電話（ │一支 │係被告乙○○所有，供本件犯罪│ │一│含門號0000000000號SIM │ │所用之物。 │ │ │卡1張） │ │ │ ├─┼───────────┼────┼──────────────┤ │十│I97型號粉紅色行動電話 │一支 │係被告乙○○所有，供本件犯罪│ │二│（含門號0000000000號SI│ │所用之物。 │ │ │M卡1張） │ │ │ ├─┼───────────┼────┼──────────────┤ │十│計時器（臨檢時自證人林│一台 │係被告乙○○所有，供本件犯罪│ │三│家鈺處扣得） │ │所用之物。 │ ├─┼───────────┼────┼──────────────┤ │十│計時器（臨檢時自證人江│一台 │係被告乙○○所有，供本件犯罪│ │四│岱虹處扣得） │ │所用之物。 │ ├─┼───────────┼────┼──────────────┤ │十│計時器（臨檢時自證人林│一台 │係被告乙○○所有，供本件犯罪│ │五│蔚芯處扣得） │ │所用之物。 │ ├─┼───────────┼────┼──────────────┤ │十│工作切結書（其中三張經│三張 │係被告乙○○所有，供本件犯罪│ │六│證人江岱虹、林家鈺、林│ │所用之物。 │ │ │蔚芯簽名及捺指印） │ │ │ ├─┼───────────┼────┼──────────────┤ │十│空白工作切結書 │七十五張│係被告乙○○所有，預備供本件│ │七│ │ │犯罪所用之物。 │ ├─┼───────────┼────┼──────────────┤ │十│空白離職聲明書 │一疊 │係被告乙○○所有，預備供本件│ │八│ │ │犯罪所用之物。 │ ├─┼───────────┼────┼──────────────┤ │十│現金二千元（起訴書誤載│ │係被告乙○○所有，供本件犯罪│ │九│為三千元） │ │所得之物。 │ ├─┼───────────┼────┼──────────────┤ │二│客人名冊 │一本 │被告丙○○所有，供本件犯罪所│ │十│ │ │用之物。 │ └─┴───────────┴────┴──────────────┘ 附表二： ┌─┬───────────┬────┬──────────────┐ │編│扣案物品名稱│數量│備註 │ │號│ │ │ │ ├─┼───────────┼────┼──────────────┤ │一│長江廠牌白色行動電話（│一支 │被告乙○○所有，供其個人使用│ │ │含門號0000000000號及09│ │，惟無證據證明與本案有關。 │ │ │00000000號SIM卡各1張）│ │ │ ├─┼───────────┼────┼──────────────┤ │二│中華電信ADSL（照片見第│一台 │係被告乙○○所有，惟無證據證│ │ │125頁） │ │明與本案有關。 │ ├─┼───────────┼────┼──────────────┤ │三│保險箱內之現金一萬元 │ │係被告乙○○所有，惟無證據證│ │ │ │ │明與本案有關。 │ ├─┼───────────┼────┼──────────────┤ │四│潤滑油 │一條 │係證人江岱虹所有 │ └─┴───────────┴────┴──────────────┘

臺灣高等法院102年度上訴字第705號

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