臺灣高等法院102年度抗字第852號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　102年度抗字第852號

抗告人

即受刑人

周斌華

上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國102 年6 月28日裁定（102 年度聲字第2012號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定略以：本件抗告人即受刑人周斌華聲明異議意旨固謂其所犯竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院98年訴字第364 號判決並合併定應執行刑後，雖因其不服該判決而上訴本院審理中，然其所犯竊盜及詐欺部分因其已撤回上訴，現業已執行中。是檢察官依法本應就其上開所犯之竊盜及詐欺部分聲請法院合併定其應執行刑，因認檢察官在本件99年執己字第11897 號執行指揮書之備註欄3 ，記載：「受刑人尚有後案偵審中，須待全部後案皆發監執行後，再向最後受指揮書之地檢署聲請定刑」等語，顯有違反無罪推定原則及未依法律聲請法院合併定應執行刑之違誤云云，然查受刑人因犯竊盜等案件，經原法院以98年度訴字第364 號判決就其所犯竊盜部分判處有期徒刑6 月，就所犯2 次詐欺部分犯行均判處有期徒刑3 月，所犯強盜部分判處有期徒刑6 年6 月，應執行有期徒刑7 年4 月，嗣經受刑人就該判決全部提起上訴，再於本院99年度上訴字第425 號案件審理中就竊盜及詐欺部分犯行皆撤回上訴，受刑人所犯上揭竊盜及詐欺犯行即因而確定，而強盜案件目前尚在本院繫屬中，尚未判決確定。就受刑人上開已確定之竊盜及詐欺罪部分，檢察官本應依法處理，不能置之不論，是檢察官在執行指揮書先就被告所犯判決確定之竊盜、詐欺等罪部分併合處罰，並先以接續執行方式處理，日後再待強盜罪部分判決結果確定後，再為定執行刑之聲請，於法亦屬有據；至於日後檢察官何時另為定執行刑之聲請，則屬別一問題，無礙檢察官根據現有確定判決所為執行之指揮，況受刑人並無主動聲請法院定應執行之權，因認受刑人聲明異議為無理由，應予駁回等語。

二、受刑人抗告意旨仍執陳詞，主張：檢察官在99年執己字第11897 號執行指揮書上，以「受刑人尚有後案偵審中，須待全部後案皆發監執行後，再向最後受指揮書之地檢署聲請定刑」為由，駁回受刑人合併定應執行刑之聲請，除有違無罪推定原則外，亦與刑法第50、51、53條之規定未合。為此，爰依法提起抗告云云。

三、按刑事訴訟法第484 條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。此所稱「檢察官執行之指揮不當」，應係指檢察官有執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。又判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當（最高法院100 年度台抗字第936 號裁定、95年度台抗字第486 號裁定意旨參照）。

四、經查：受刑人因犯竊盜等案件，經原法院以98年度訴字第364 號判決就其所犯竊盜部分判處有期徒刑6 月，就所犯2次詐欺部分犯行均判處有期徒刑3 月，所犯強盜部分判處有期徒刑6 年6 月，應執行有期徒刑7 年4 月，嗣經受刑人就該判決全部提起上訴，再於本院99年度上訴字第425 號案件審理中就竊盜及詐欺部分犯行皆撤回上訴，受刑人所犯上揭竊盜及詐欺犯行即因而確定，而所犯強盜案件經最高法院第2 次發回後，現由本院以101 年重上更㈢字第246 號案件審理中，此有本院受刑人前案紀錄表可參。又受刑人上開已確定之竊盜、詐欺犯行及尚在審理中之強盜犯行，前既經原法院合併定其應執行之刑，倘該尚未確定之強盜犯行經本院審理結果，論受刑人之上訴為無理由，而駁回其上訴確定在案，則檢察官自應依原法院所定之應執行刑而為刑之指揮執行，故而檢察官以該強盜案件尚未確定而指示「受刑人尚有後案偵審中，須待全部後案皆發監執行後，再向最後受指揮書之地檢署聲請定刑」等語，尚難認有何違法可言；至受刑人所稱上開強盜案件業經本院更二審改判有期徒刑5 年10月，並撤銷原審所定執行刑乙節，然受刑人所指上開本院更二審判決，復經最高法院撤銷，回復第二審程序，已見前述，自難據以認為原第一審判決所定執行刑業經撤銷不存，受刑人此部分所指尚有誤會。再者，受刑人已確定之竊盜、詐欺犯行，其先執行之有期徒刑之罪，縱因嗣後與強盜罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，則其前已執行之有期徒刑部分，仍應予扣除，對於受刑人並無何不利之可言。綜上，因認本件抗告並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。