臺灣高等法院102年度聲再字第510號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　102年度聲再字第510號

再審聲請人

即受判決人

林港豐

上列再審聲請人因違反藥事法案件，對於本院101 年度重上更

（二）字第114號，中華民國102年1月9日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院96年度訴字第1702號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第22070 號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、再審聲請意旨略以：

（一）再審聲請人林港豐係大川豐國際事業股份有限公司（設址臺北市○○區○○路000 號3 樓，原名：華彩生技股份有限公司，下分別稱華彩公司、大川豐公司）之負責人，伊曾函請昭信標準檢驗股份有限公司（前為昭信科技股份有限公司，下稱昭信公司），查詢本件重要證據之「檢驗結果報告書」之真偽，而昭信公司於民國（下同）102 年6月21日以一０二昭公字第000012號函覆稱：「…93年7 月23日委託執行檢驗，經查詢本公司電腦收檢存檔資料比對，簡體名稱CHARMING（窈窕DIY 生機膠囊）確認於當時委託執行常見西藥、重金屬－汞鉛砷鎘銅的檢驗，但並無委託執行減肥藥定性檢驗，故此份報告應不屬本公司出具之文件」等語。據此，可證明大川豐公司交付之膠囊確實未曾受過減肥西藥Sibutramine （諾美婷）成份的檢驗，又再審聲請人並無其他膠囊來源，亦不得排除龍杏公司所交付的膠囊摻雜西藥。

（二）又龍杏公司負責人林哲男證稱：「我與智維公司來往一年多，是智維公司（由張智能與鄭維貞開立之公司）與提供原料，由龍杏代為打錠及製作膠囊，膠囊部分有代工製作『韻彩纖』及綜合維他命」、「與我公司聯絡大部分是張智能，所製造的產品、原料都是智維公司提供」、「有接受林港豐製造約3萬粒窈窕DIY生機膠囊，當時林港豐表示商品缺貨，又找不到張智能，所以委託我們公司製造，該生機膠囊與『韻彩纖』應該是同樣的東西」、「因為被告（林港豐）急著交貨給東森，我剛好剩下原料，可以生產3 萬顆左右」等語，則依林哲男之證詞，並不排除在製造過程中，使用到其他人的原料。

（三）龍杏公司開立請款單日期是93年8 月20日，而再審聲請人回覆該帳款簽署日期是同年8 月23日，然龍杏公司出貨單卻分別於同年8 月20日、8 月21日送達，此違悖常理之處有三：（1 ）依一般交易慣例，貨物送出確認後才會開立請款單，但龍杏公司開立請款單時卻在未確定送達或數量確認前之時間。（2 ）我國自90年1 月1 日起實施週休二日，龍杏公司送貨單，卻在93年8 月20日（星期五）、同年8 月21日（星期六），就算龍杏公司在21日送達，大川豐公司也沒人收貨。（3 ）龍杏公司93年8 月20日、同年8月21日兩張出貨單上之客戶簽收欄，均無任何簽署或落款，不能單就送貨單上的出貨日期片面認定為到貨日或貨品交付日。又倘若依一般交易慣例，出貨日應在請款日（93年8 月20日）之前，亦即同年8 月19日或是更早，此即符合優美公司江智宏紙盒包裝最後一張發票日期即8 月19日。承此，龍杏公司所提出之送貨單與請款單應係偽造之證物。

（四）龍杏公司負責人林哲男於「窈窕DIY 生機膠囊」製造來源部分，時而證稱「我剛好剩下原料」，時而證稱「向中藥廠訂原料」、「我們公司自行調配」等語；於膠囊顏色部分，時而證稱「整顆乳白色膠囊」、時而證稱「黃色的膠囊」等語；於包裝外盒部分，證稱「紙盒是被告印好送來我公司」等語，但卻與拿皇公司員工王雅慧於93年6 月30日將紙盒出貨2 千盒至優美公司乙情相悖，此有拿皇公司93年6 月應收明細表可證。綜上，顯然林哲男於重要事項上之證述均為偽證。

（五）檢舉人陳怡如在檢舉時稱「友人購買窈窕DIY 生機膠囊，而且服用2 星期瘦了7、8公斤」等語；然在偵查時證稱「不知道是否有其他人購買」等語；在原審時證稱「經友人介紹窈窕DIY 生機膠囊，且該友人沒有吃」；復於上訴審時證稱「聽同事所言」等語，顯見不實。又陳怡如於上訴審時證稱「我原不知賣窈窕DIY 生機膠囊者之公司名稱，係收到統一發票才知道公司名稱」等語，然其檢舉函中稱「我當時打電話到華彩公司詢問」等語，惟事實上公司在膠囊銷售時早已更名為大川豐公司，顯見陳怡如係由他人告知華彩公司名稱，陳怡如實係配合張智能共同為污陷之指控。綜上所述，爰聲請本件再審云云。

二、按「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。前項第 1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審」，刑事訴訟法第420 條定有明文。又所謂原判決所憑之證言已證明其為虛偽者，除已經確定判決證明為虛偽者外，必須有相當證據足以證明其為虛偽，始屬相符（最高法院46年度臺抗字第8號判例意旨參照）。再所謂「發見確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度臺抗字第308號、93年度臺抗字第98號判決意旨參照）。

三、經查：

（一）本院原確定判決意旨略以：

１、民眾向臺中市衛生局舉發服用設於臺北市○○路000號3樓之華彩生技公司經銷之「窈窕DIY 生機膠囊」產生不適症狀，經該局將民眾舉發時提供之「窈窕DIY生機膠囊」1盒，大川豐公司出具之統一發票1 紙函轉予臺北市衛生局處理，嗣經臺北市政府衛生局前往華彩生技公司訪查結果，因未能查獲任何產品，乃將舉發民眾提供之「窈窕DIY 生機膠囊」1盒，交由該局檢驗室化驗檢出西藥Sibutramine（諾美婷）成分。

２、又查，大川豐公司原名「華彩生技股份有限公司」，於94年1 月間，經核准變更登記更名為「大川豐國際事業股份有限公司」乙節，為被告所自承，並有股份有限公司變更表足稽，其屬同一營利事業法人，僅名稱前後不同，自不影響其法人人格之同一性。故其後相關證據資料所指「華彩公司」即係更名後之「大川豐公司」，合先敘明（以下論述，均沿用事實發生時該公司登記之名稱，避免時序混淆）。而依上述隨函檢送之大川豐公司於94年3 月17日出具之統一發票記載可知，該公司曾於上開時日，以新臺幣3852元之價格，販賣品為「Aolo2 Charming」之商品1 件，核與舉發民眾提供之「窈窕DIY 生機膠囊」包裝盒上之商品英文名稱「Charming」吻合。而統一發票所載商品包含「窈窕DIY 生機膠囊」在內之事實，復為被告狀承在卷，並經證人即被告之弟林威宏於本院上訴審證述屬實。從而，大川豐公司確曾於事實欄所載時、地出售「窈窕DIY生機膠囊」1 盒之事實，應可認定。又大川豐公司於94年3月17日販售「窈窕DIY生機膠囊」製發之統一發票，並未記載買受人，又查無確切證據足認係舉發民眾所購買，亦不能排除係舉發民眾以外人購買後，交予他人舉發之可能，惟此出售對象姓名不明之情況，並不影響於其販賣行為之認定，故認定為販賣予不詳姓名之人，附此敘明。

３、再者，扣案即連同統一發票一併提供予臺中市衛生局之「窈窕DIY生機膠囊」，經檢驗結果含西藥Sibutramine（諾美婷）成分，有台北市政府衛生局之檢驗報告一紙在卷可查。辯護意旨雖以：上開民眾提供之「窈窕DIY 生機膠囊」，其內容可能被調包云云。然而，本案於偵查中被告所提出大川豐公司販售之「窈窕DIY 生機膠囊」，經檢察官囑託臺北市衛生局檢驗結果，同樣驗出含西藥Sibutramine（諾美婷）成分，亦有臺北市政府衛生局檢驗報告在卷，足見大川豐公司販賣之「窈窕DIY 生機膠囊」確含有上述西藥成分無訛。辯護意旨所指扣案之民眾購得之「窈窕DIY 生機膠囊」驗出西藥成分，係遭調包所致云云，委非實情，自不足採。

４、被告雖辯稱：大川豐公司並無製造窈窕DIY 生機膠囊之能力，該商品是委託林哲男經營之「龍杏製藥公司」製造，配方亦係「龍杏製藥公司」自行調配，伊係不知「窈窕DIY 生機膠囊」中含有諾美婷成分。況且，該產品除委託龍杏製藥生產1 次外，另未委請他人生產等語。林威宏亦附和被告上開辯詞，證稱：華彩公司的窈窕DIY 膠囊除了向龍杏製藥公司購買外，另無他人云云。惟查：

① 被告曾委託林哲男所經營之龍杏製藥公司生產一批「窈窕DIY 生機膠囊」，雖據該公司負責人即證人林哲男於原審證述屬實，惟否認本案大川豐公司所販賣之「窈窕DIY 生機膠囊」為其所製造，證稱：「93年8 月20日交貨給被告，他在93年8 月16日有先給9萬元訂金，在93年9月10日用支票付清尾款21萬元，…（當初你成品有無包裝？）有，30粒1 盒，包裝盒是被告寄來的，製造日期我們會在包裝盒噴上，製造商被告的盒子上就有印了。（你記得當時的製造日期是何時？）應該是93年8 月20日左右。（你跟被告從事交易僅這一批？）是，…（包裝盒是否你們包裝的？）『提示5098偵卷第46頁扣案外包』）不是，這個包裝盒上品名窈窕DIY 生機膠囊這張說明書是貼上去的，我們做的是直接利用電腦將有製造日期、有效日期噴在盒子上。…」等語，另有龍杏藥廠之請款單1紙，及93年8月20日、8月21日之出貨單各1紙在卷可查。堪認被告委託龍杏藥廠生產「窈窕DIY生機膠囊」之製造日期係在93年8月16日，龍杏製藥公司則在93年8月20日、21日分2批交貨予被告無訛。而觀諸本案舉發人檢送之「窈窕DIY 生機膠囊」其包裝盒上所印載之產品製造日期係93年7月1日，且係以另張產品說明貼紙黏貼於盒上，可知舉發民眾提供之「窈窕DIY 生機膠囊」，應係林哲男受託製造前之產品，即其外盒包裝說明之形式，亦與林哲男所證龍杏製藥公司標示之製造日期不同。被告及林威宏供證：大川豐公司售出之「窈窕DIY 生機膠囊」均為龍杏製藥生產，沒有其他來源乙節，尚難遽信。

② 被告又辯稱：扣案之「窈窕DIY 生機膠囊」外包裝紙盒印製的製造日期「93年7月1日」，與龍杏製藥公司實際出貨日期93年8 月20日之差距，係因其於93年5、6月間找龍杏製藥公司洽購。林哲男表示7 月初可交貨，同時即委託拿皇行印刷有限公司（下稱拿皇行印刷公司）印製外包裝紙盒，標示93年7 月1日，但龍杏公司遲至8月才交貨，而製造外包裝紙盒的拿皇行公司，已於93年6月30日出貨交付DIY 膠囊外盒2,000只與華彩公司，其後交予優美公司包裝，以致於外包裝之日期與實際製造日期不同云云。然查：龍杏製藥公司受託生產「窈窕DIY 生機膠囊」，華彩公司曾寄外裝紙盒予龍杏製藥公司裝盒乙情，已經林哲男證述如上，而觀諸上述卷附龍杏製藥公司之請款單載有「品名：窈窕DIY生機膠囊30粒×994盒‧‧。原料＋膠囊＋填充工資29820粒×10元＝298200元；包裝費用994 盒×5元＝4970元」、93年8 月19日之出貨單記載「品名規格：華彩魅力窈窕膠囊（30粒/盒）；數量：855 盒」、8月21日之出貨單記載「品名規格：華彩魅力窈窕膠囊（30粒/盒）；數量139 盒」，可知龍杏製藥公司除受託生產膠囊外，尚包括裝盒工作在內，否則請款單上不致記載以盒計算之包裝費用，送貨單上亦無以「盒」作為計算數量單位之理。抑且，龍杏製藥公司受託生產之「窈窕DIY 生機膠囊」，其外裝鋁箔，係由華彩公司委託佳樂欣事業公司包裝，該公司包裝後是送交龍杏公司，送貨單上之日期就是送貨日期等情，亦據證人即佳樂欣事業公司業務負責人張晉誠於原審證述甚詳。如華彩公司未委託龍杏製藥公司裝盒，則佳樂欣事業公司於完成膠囊鋁箔包裝後，逕自交付予華彩公司即可，要無大費周章，再送至龍杏製藥公司之必要。益見林哲男所證伊生產之「窈窕DIY 生機膠囊」係自行裝盒，盒上標示製造日期之方式，與扣案紙盒不同乙情，非無所本。是以，被告應無再委託他人裝盒之必要。其辯稱：龍杏製藥公司完成膠囊藥錠交付後，華彩公司以先前拿皇行印刷公司於6月30日印就之紙盒，委請優美公司包裝，以致實際製造日期與盒上之製造日期存有落差一節，容可置疑。

③ 證人即拿皇行公司之職員王雅慧於本院上訴審固證稱：華彩公司曾向拿皇行公司訂購2,000個盛裝DIY生機膠囊之盒子，於93年6 月30日出貨，及介紹包裝廠即優美公司之江智宏為被告包裝等語；證人即優美生科技有限公之負責人江智宏亦證稱：93年6至8月間，均曾接受被告委託包裝膠囊產品，曾包裝一批窈窕DIY 生機膠囊，紙盒係拿皇行印刷交付，…。2千個，（你包裝用窈窕DIY膠囊用掉多少紙盒？）九百九十幾個。…（你替林港豐包裝窈窕DIY 膠囊總共幾次？）1次，…是金色的，窈窕DIY生機膠囊是林港豐先生他們載到公司，日期印製原物料上之貼紙都是林港豐提供等語；林威宏則證稱：窈窕DIY 生機膠囊是伊送優美公司等語。由其3 人所述，雖可知王雅慧、江智宏所屬之拿皇行印刷公司、優美公司，曾於93年6至8月間，分別受華彩公司委託製造「窈窕DIY 生機膠囊」外包裝紙盒及包裝工作，然上開生機膠囊既係華彩公司之林威宏親自送至優美公司包裝，王、江2 人自亦無從知悉優美公司包裝之膠囊，是否為龍杏製藥生產之「窈窕DIY 生機膠囊」至明。再者，被告委託龍杏製藥公司生產之「窈窕DIY 生機膠囊」係於93年8月20日及21日分2批交貨，已如上述。惟觀諸被告狀呈優美公司出具予華彩公司之包裝費用統一發票8紙，其日期分別為7月10、12、16、23、24日，8月2日、17日、19日，均在龍杏製藥公司交貨前，參酌統一發票之製作與交付，殆幾於銀貨兩訖後之交易慣例，為吾人所周知，殊難想像優美公司有於收到龍杏製藥公司生產之膠囊完成裝盒工作前，即先行填具統一發票交予被告之可能。足見被告所辯將龍杏製藥公司產製之「窈窕DIY 生機膠囊」交與優美公司包裝云云，亦有不實。不惟如此，龍杏製藥公司受託生產之「窈窕DIY 生機膠囊」，其外裝鋁箔，係華彩公司委託佳樂欣事業公司包裝，該公司包裝後是送交龍杏製藥公司，送貨單上之日期就是送貨日期等情，已據上述，另有佳樂欣事業公司送貨單1紙可稽。再參照上開送貨單記載之日期為「93年8 月19日」，益徵龍杏製藥公司生產之「窈窕DIY 生機膠囊」確係於93年8 月19日始完成鋁箔包裝，且係由佳樂欣事業有限公司送回龍杏製藥公司裝盒後，於同年8月20日、21日分2批交付與大川豐公司。因此，上述優美公司包裝之膠囊，要非被告委託龍杏製藥公司生產之「窈窕DIY 生機膠囊」，至為明灼。林威宏證稱：將龍杏製藥公司生產之「窈窕DIY 生機膠囊」送交優美公司包裝云云，並非實情。故王雅慧、江智宏之證詞，尚無從證明扣案由渠等包裝之「窈窕DIY 生機膠囊」係屬龍杏製藥公司之產品。

④ 綜上，優美公司使用拿皇行印刷公司印製之紙盒所包裝之膠囊，既非龍杏製藥公司之產品。是被告所辯紙盒印製在先，龍杏製藥膠囊完成在後，以致扣案「窈窕DIY 生機膠囊」外裝紙盒製造日期與龍杏製藥公司實際製造完成日期，有所出入，扣案之膠囊確係龍杏製藥公司生產乙節，尚與事實不符，自難採有利於被告之認定。

５、被告另辯稱，其販賣之「窈窕DIY 生機膠囊」曾經送昭信科技顧問股份有限公司檢驗，均不含有違禁藥品之成分云云，並提出檢驗報告書為證。然依該檢驗報告書所載，被告送驗日期為93年7月23日，該報告作成日期為93年8月10日，均在被告委託林哲男之龍杏製藥公司製造生機膠囊之前，顯見被告所送驗之「窈窕DIY 生機膠囊」並非林哲男之龍杏藥廠所製造，且於委託前即已存在，亦可佐證被告前述有關其包裝盒上之製造日期係提前一節云云，並不實在。況該次檢驗項目，雖係針對11種常見被摻於減肥產品之藥物而為，而此11種常見藥物並不包含諾美婷，此觀之該檢驗報告即明，故被告於偵查中提出之檢驗報告，亦不足以證明其所販賣之「窈窕DIY 生機膠囊」不含諾美婷成分。

６、辯護意旨略以：林哲男就有關「窈窕DIY 生機膠囊」之證述，就「原料何來」、「膠囊顏色」、「是否有紙盒包裝」等說法，前後不一，其所稱扣案之膠囊非其生產，應有不實云云。惟觀之林哲男於另案（臺北地檢署94年度偵字第9689號）94年8月2日偵查中證稱：「林港豐委託製造窈窕DIY是我們公司按照配方比例，向中藥廠定原料，再代工製造，智維公司則是直接提供原料，我們公司只是負責打錠及填裝膠囊」，於本案之上訴審時證稱：「（你如何決定窈窕DIY膠囊要有什麼成分？）我們按照衛生署配方審查通過的配方給被告看，經過他同意之後，我們按照這個配方製造」等語；更一審證稱:「（ 你後來在本案96年3 月14日你陳述說幫被告製造本件：生機膠囊配方與張智能的不一樣，是公司自行調配的，此原料如何來？）不一樣，我們為了維持品質，向中藥廠買決明子、山楂、陳皮、黃岐等中藥材原料，然後再按照配方比例自行調配」等語，是可知林哲男於另案之偵查中、本案之上訴審及更審中均一致證稱，林港豐委託製造之「窈窕DIY 生機膠囊」是林哲男的公司按照配方比例自行調配，與張智能所提供之生機膠囊的原料不一樣綦詳。又林哲男雖於另案臺北地院95年度訴字第10號一案之95年3月8日審理時證稱：「（窈窕DIY 生機膠囊，你與被告的關係為何？）因為被告急著交貨給東森，我剛好剩下原料，可以生產3萬顆左右…」等語，上開證述與該案偵查中、本案之上訴審及本院更審中就此部分所為之證述雖稍有齟齬；然證人之陳述，有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（參照最高法院74年度臺上字第1599號判例意旨），而衡量一般人對於一件事情經過一段時日後之多次陳述，難期其能完全一致毫無出入，隨著時間流逝，人之記憶難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更容易模糊淡忘，或與平常事務結合而產生記憶受干擾之現象，此乃人之記憶不可避免之自然缺陷，再者，證人亦有可能因回答訊問時所用描述之用語不同，省略片段情節，或因法庭紀錄之詳簡有異，導致陳述前後不一，倘其主要陳述一致，應得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分稍有出入，即認全部均屬無可採取。查，林哲男於本院上訴審審理時亦表示其並未說過「被告林港豐急著交貨給東森，而我剛好剩下原料，可以生產3 萬顆左右」等語，顯然林哲男在另案95年度訴字第10號案件95年3 月8 日審理時就前揭細節之陳述有誤而供述不一，或因其記憶不清，或因用字遣詞不精確所致，並未悖於常情。況且，所謂剛好剩下原料，亦未必能導出該原料即係先前張智維委託生產之原料；而其確曾有受託裝盒，亦據前述。自難僅因其就前揭本案細節之處，供述前後未盡完全相符，即認所證均不足採信。故審酌林哲男於偵查、原審及本院中所為上開證述，佐以被告及林哲男分別提出自身所留存之「窈窕DIY 生機膠囊」供查驗，經送驗後，被告所提出之「窈窕DIY 生機膠囊」確驗出諾美婷成分，而林哲男所留存之樣本則未檢出諾美婷成分，有臺北市政府衛生局檢驗報告2紙在卷足憑。再參照被告於偵查中供稱：「我之前有一個合夥股東是張先生，負責提供膠囊原物料，我負責人事行政和銷售，後來因為張先生沒有充足的原物料，使我快要斷貨，但我已經答應了東森要上檔，所以我只好自己去找原物料的源頭，就找到龍杏公司…」等語；於原審供稱：「第一批是我的股東張智能交給我，張智能跟我說當時也是龍杏公司製造的，後來我答應東森要賣的時候，沒有貨源，所以我直接回到源頭，跟龍杏訂一批貨」等語，顯見被告原本就在販賣「窈窕DIY 生機膠囊」，因存貨不足，另在東森購物販賣，始委託林哲男之龍杏製藥公司生產，其於委託龍杏製藥公司製造前所販賣之「窈窕DIY 生機膠囊」，與其後委託龍杏藥廠製造之「窈窕DIY 生機膠囊」，二者並不相同。是被告上開所辯，自難憑採。

７、龍杏製藥公司製造之「窈窕DIY 生機膠囊」係華彩公司委請佳樂欣事業有限公司完成鋁箔包裝，固如上述。惟就被告與林哲男於偵查中提出之藥品鋁箔包裝是否佳樂欣事業公司承做一節，張晉誠於原審證稱：「兩個都是我們改包裝。（你如何辨識這些是你們工廠包裝的？）我是依基本上大約的尺寸來辨識，感覺上蠻像我們工廠包裝的，但是現在整個造型不在，我只能這樣判斷」等語，堪認張晉誠未能明白確認被告所提出之膠囊之鋁箔包裝係屬佳樂欣公司包裝之產品，自不得據此推測被告提出膠囊係龍杏製藥公司生產至明。

８、被告另辯稱：其所販賣之膠囊，係由其合夥人張智能提供，伊不知其內之成分云云。惟經原審傳拘無著，被告亦坦言已經找不到張智能，則被告主張所販賣之「窈窕DIY 生機膠囊」是張智能交付，伊不知成分乙節，已屬無從由張智能查證，併此敘明。

９、被告自承其為華彩公司之負責人，華彩公司嗣更名為大川豐公司，此有華彩公司設立登記表、大川豐公司變更登記表在卷可查，故被告為大川豐公司之負責人一節，可以認定，又市售減肥食品，經常發現違規滲入西藥，此為社會一般人所認識之事實，被告自承曾經將其所販賣之「窈窕DIY 生機膠囊」送驗等情，堪認其知悉減肥食品摻雜西藥之事實及危險性，然於本案就其所販賣「窈窕DIY 生機膠囊」之來源無法交待清楚，佐以臺北市政府衛生局於接獲臺中市衛生局函轉民眾舉發資料後，於94年5月9日派員前往設於臺北市○○區○○路000 號3 樓華彩公司訪查時，被告竟諉稱：窈窕DIY 已於去年6 月間（即93年6 月）停賣等語，有臺北市政府衛生局西區稽查站醫、藥、食品工作日記表可稽。嗣又推卸誆稱為龍杏製藥公司自行調配生產，顯見有意隱匿其產品之來源，故被告辯稱其不知「窈窕DIY 生機膠囊」中含有諾美婷成分云云，不足採信。

（二）綜上，原確定判決因而認定被告確有於94年3 月17日未經核准即將含有西藥Sibutramine （諾美婷）成分之產品「窈窕DIY 生機膠囊」，販賣與不詳姓名之人之犯行，核係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪。本院從形式上觀察，原確定判決之認事用法尚無違誤。

（三）次查：

１、再審聲請意旨（一）雖以昭信公司102年6月21日一０二昭公字第000012號函1 份（見本院卷第18頁），主張本件原確定判決之重要證據「檢驗結果報告書」係屬偽造，並據之聲請再審。惟查：再審聲請人所檢送至昭信公司之檢驗報告資料與原確定判決之檢驗結果報告書是否同一，依卷內資料尚未可知，自不得僅憑1 份昭信公司之回函，遽認原確定判決之檢驗結果報告書係偽造。況且，原確定判決之檢驗結果書乃再審聲請人所提出有利於己之證據，而為原確定判決所指駁不採，自非原確定判決所憑之證物。矧原確定判決所憑之重要證據「檢驗結果報告書」，亦未經判決確定為偽造，是再審聲請意旨（一）所述，尚非刑事訴訟法第420 條第1 項第1 款所定之再審事由。

２、再審聲請意旨（二）雖以龍杏公司負責人林哲男證述「該生機膠囊與韻彩纖應該是同樣的東西」、「我剛好剩下原料，可以生產3 萬顆左右」等若干證詞，據而主張不排除龍杏公司在製造窈窕DIY 生機膠囊之過程中，使用到其他人的原料云云。惟查：林哲男之上開證述均業經事實審法調查、斟酌，且為事實審法院詳加指駁不採，核不具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，自非刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定之新證據。

３、再審聲請意旨（三）雖以龍杏公司所開立之送貨單、請款單係偽造；又再審聲請意旨（四）、（五）雖以龍杏公司負責人林哲男、檢舉人陳怡如之若干證述虛偽不實為由，聲請再審，然再審聲請人所述均為其主觀臆測之詞，其並未提出足以證明龍杏公司送貨單及請款單為偽造、林哲男及陳怡如上開所述證言為虛偽之相關證據，且亦未經判決有罪確定為偽造或虛偽，是依前揭說明，亦非刑事訴訟法第420 條第1 項第1 款、第2 款所定之再審事由。

四、綜上所述，本件再審聲請意旨各項論述及所提之證據，均核與刑事訴訟法第420 條第1 項各款規定之再審事由並不相符，揆諸前揭說明，自難認為有再審之理由，其再審之聲請應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟