臺灣高等法院102年度聲再字第517號｜法律人

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　102年度聲再字第517號再審聲請人即受判決人　陳有德上列聲請人因違反懲治走私條例案件，對於本院100 年度上訴字第1128號，中華民國102 年5 月16日第二審確定判決（原審案號：臺灣士林地方法院99年度訴字第78號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第15982 、16257 、16534 號），聲請再審，本院裁定如下：主文再審之聲請駁回。理由一、本件再審聲請人即受判決人陳有德（下簡稱聲請人）聲請意旨略稱：㈠原事實審法院肯認同案被告陳晉茂於審判中提出手記本之證據能力，無非以該手記本並非針對特定、單一事件所為之記載，堪認係同案被告陳晉茂於其經營香結買賣等業務過程中，通常、繼續、規律性而製作之紀錄，其製作該手記本時，應無從預見日後會提供作為訴訟上之證據使用，並無虛偽之可能性…又同案被告陳晉茂於偵查中遭羈押，自無法提出該手記本，尚非得逕認該手記本之內容係事後臨訟偽造云云；惟查，系爭手記本記載，同案被告陳晉茂於民國98年9 月20日向聲請人購進285 件26公斤裝之香菇絲，惟經統計總結系爭手記本於98年9 月20日（即進貨日）至98年10月17日（即同案被告陳晉茂所指之下一次進貨日）間，同案被告陳晉茂所售出26公斤裝之香菇絲總計約500 件，其數量遠遠超過同案被告陳晉茂手記本中所載其向聲請人所購進香菇絲之數量，由此可證同案被告陳晉茂必定有自行取得大陸香菇之管道，且亦實際購入，否則何以其售出之香菇絲進貨數量遠遠大過於其自承之進貨數量。另查，見附件之網路媒體新聞報導，同案被告陳晉茂確實自行購入大陸香菇，而有誣陷聲請人之強烈動機，此等事證原審均未予以詳查，而逕為聲請人不利之認定，聲請人自難甘服。㈡且查同案被告陳晉茂因自行走私、銷售大陸香菇，業於 102年l 月31日經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑，故同案被告陳晉茂確有自行走私大陸香菇並據以販售無疑。衡諸常情，同案被告陳晉茂既自行走私銷售大陸香菇，其自有推諉、脫免責任之強烈動機，甚或企圖將責任推諉他人以求取刑罰上之寬待，此等新事實、新證據為原事實審法院所未審酌，並足認聲請人應受無罪之判決。㈢綜上所述，聲請人確屬冤抑，經尋得新證據即同案被告陳晉茂自行走私、銷售大陸香菇之有罪判決，可明確證實同案被告陳晉茂確有陷害聲請人以求推諉、脫免自身責任之行為，原審率以同案被告陳晉茂之片面陳述即認定聲請人之犯行，並據以論罪科刑，顯有違誤。聲請人遭此不白之冤，誠抑鬱難伸，祈請鈞院明察，賜裁定准予再審，以維權益云云。二、按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂發現確實之新證據，係指當時已經存在而發現在後或審判時未經注意之證據，且須可認為確實足以動搖原確定之判決，而為受判決人有利之判決者而言。如證據係其當時所明知已經存在之證據，並非事後所發現，或證人所為之證言是否可採，尚須經過調查程序決定取捨，亦非確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決，即均與上述所謂發見確實之新證據，有所不合（最高法院81年度台抗字第261 號裁定參照）。又所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院90年度台抗字第71號裁定參照）。三、經查：㈠系爭手記本業經共同被告陳晉茂於99年7 月29日原審準備程序中庭呈（見99年度訴字第78號卷一第91、94至150 頁）、並於審理中提示（見本院100 年度上訴字第1128號卷第374 業背面），且經聲請人委任之辯護人於原審訴訟程序中爭執其證據能力，原確定判決更明確論駁：因共同被告陳晉茂證稱：伊與正利得食品股份有限公司登記負責人黃淑美合夥經營南北貨生意，店裏未僱用會計、出納，伊負責採購及記帳，未製作帳冊、進出貨資料，伊將客戶訂貨內容、買賣價格、報價等業務情形記在手記本等語（見上開訴字卷三第171 頁正面、第177 頁背面），而前開手記本係記載共同被告陳晉茂於98年1 月間至同年11月間採購香菇、木耳等貨品及銷售情形，採取逐日登錄方式，有卷附該手記本之影印內容可稽，原審尚當庭提示該手記本1 冊之原本供被告陳有德核對影本與原本相符，可徵該手記本並非針對特定、單一事件所為之記載，堪認係共同被告陳晉茂於其經營香菇買賣等業務過程中，通常、繼續、規律性而製作之紀錄，其製作該手記本時，應無從預見日後會提供作為訴訟上之證據使用，並無虛偽之可能性」，而認其具有證據能力等情（見本院上訴字判決第15頁）；另共同被告陳晉茂遭羈押禁見之網路媒體新聞報導，亦經聲請人於102 年1 月11日刑事補充辯護意旨狀中提出（見100 年度上訴字第1128號卷第287 至290 頁），並經聲請人之選任辯護人林耀立於審理中陳稱：陳晉茂於98年間經緩起訴之走私案件，可認陳晉茂另有購貨來源，且本件事發後又經羈押，亦係向第三人購買大陸走私香菇，可認陳晉茂香菇進貨路線眾多，故本件係陳晉茂故意誣陷與案情無關之聲請人云云（見本院上訴字卷第380 頁背面），故上開證據均於本件事實審法院判決（即102 年5 月16日）前業已存在、經原審提示，而就聲請人本次為聲請之主張為辯論，屬聲請人於判決前所明知，揆諸前揭說明，上開證據並非為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，而與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定發現確實新證據之「嶄新性」要件不符。㈡又共同被告陳晉茂雖另因銷售走私物品罪，經臺灣臺南地方法院以102 年度簡字第219 號判決處有期徒刑6 月，然觀諸該案係認定：陳晉茂「於97年11月間某日，向蔡嘉豐購買上開管制進口之香菇後，以電話聯繫「允富冷凍企業股份有限公司（下稱「允富公司」），以「趙玉婷」之名義，透過不知情之「允富公司」職員李巧華，向該公司承租位於臺南市○○路000 號編號3 號及編號C5號之冷凍倉庫，並由不知情之貨運司機，將上開管制進口之香菇運送至陳晉茂上開所承租之冷凍倉庫藏放，而藏匿私運管制物品，並伺機銷售牟利；繼陳晉茂進而利用貨運載送之方式，自97年11月間起，在其所經營、位於臺北市大同區迪化街之「正利」商店，接續販售上開管制進口之香菇予不特定消費者及小盤商。嗣於97年11月25日上午10時20分許，為警持搜索票在上開「允富公司」冷凍倉庫查獲，並扣得陳晉茂所有之走私香菇542 箱，總計重量高達1 萬867 公斤」等事實，此有臺灣臺南地方法院102 年度簡字第219 號簡易判決、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官起訴書100 年度撤緩偵字第182 號起訴書（見本院卷第35-37 頁）在卷可稽，是共同被告陳晉茂係於「97年11月間」走私進口香菇並為銷售，更於97年11月25日上午10時20分許即為警查獲扣案，而本件聲請人經原審判決認定銷售共同被告陳晉茂之時間為「98年8月至10月間（98年8月18日、9 月20日、10月17日、10月31日前之某日）」，二者顯有近1 年之差距，實難比附援引，故共同被告陳晉茂究否於97年間有無其他走私進口香菇來源實與本件98年8 月至10月間之事實無涉，尚難以此認定原確定判決所認定之事實有何錯誤，亦即不具備顯然可認足以動搖原有罪確定判決而對聲請人為更有利判決之「確實性」要件。㈢再聲請人指稱共同被告陳晉茂手記本所載26公斤裝香菇絲售出數量超過其向聲請人購進香菇絲之數量，可認陳晉茂另有取得大陸香菇之管道，自有誣陷聲請人之強烈動機，並有推諉、脫免責任以求刑罰上寬待之行為云云。惟原確定判決業已就聲請人所辯稱共同被告陳晉茂因販賣走私大陸香菇，遭檢方羈押中，顯見販賣走私大陸香菇另有來源，益徵共同被告陳晉茂所述不實云云，依卷內資料予以指駁及說明綦詳（見原確定判決第9 至19頁）。且細繹系爭手記本自日向聲請人購進285 件26公斤裝之香菇絲，惟經統計總結系98年9 月20日（即進貨日）至98年10月17日（即同案被告陳晉茂所指之下一次進貨日）間售出26公斤裝香菇絲之數量（即記載「×26絲」），亦非聲請人主張之「總計約500 件」，且以一般售貨庫存情形加總，並無何數量「遠遠超過」進貨量之疑。聲請人上開所指，無非係就原確定判決證據如何採酌認定重為爭執，與發現確實之新證據無涉。㈣綜上，聲請人所舉上開證據，或非於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見者，抑或非顯然可認為足以動搖原確定判決之認定者，揆諸前開說明，與刑事訴訟法第420條第1項第6 款所稱之「新證據」之要件不合，而非刑事訴訟法第420條第1項第6 款所稱之「新證據」。本件聲請人聲請意旨各項論述及所提之證據，核與刑事訴訟法第420條第1項第6 款之規定並不相符，是本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。四、據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國 102 年 12 月 3 日刑事第十三庭審判長法官蔡新毅法官曾淑華法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。書記官王泰元中華民國 102 年 12 月 3 日

臺灣高等法院102年度聲再字第517號

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