102年度重上更(一)字第40號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：105 年 06 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 102年度重上更(一)字第40號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　張和平選任辯護人　楊國宏律師周詩鈞律師上　訴　人即　被　告　黃通良選任辯護人　林健群律師余德正律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第6 號，中華民國99年5 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第7955號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。甲○○連續犯貪污治罪條例之違背職務收受不正利益罪，處有期徒刑拾貳年陸月，褫奪公權捌年。乙○○共同連續犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付不正利益罪，處有期徒刑參年，褫奪公權肆年，減為有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年。事實一、甲○○自民國90年3 月6 日起至95年6 月20日止擔任內政部營建署（下稱營建署）公共工程組組長，負責審核：營建自動化、電子化計畫審定暨執行督導管考、營建業購置自動化機器設備申請融資貸款認定、該署及所屬單位辦理採購招標須知、契約及其相關文件、公共設施管線資料庫建置推動政策、市區道路與工程受益費法令研訂、修正解釋及相關政策與管理等業務，為依據營建署組織條例、辦事細則等法令，並擔任後述二之㈠㈡所載標案評選委員會之評選委員，為依據法令從事於公務之人員（亦係修正後刑法所定服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，下稱公務員）。乙○○則自91年3 月間起任昭淩工程顧問股份有限公司（下稱昭淩公司，設於臺北市○○區○區街0 號之2 ，3 樓之1 與5 樓）董事長。緣甲○○與乙○○及昭淩公司副董事長林鴻志（於95年10月間歿）約於90年間，因經常一起打爾夫球而熟稔，進而往來密切。詎乙○○、林鴻志均明知甲○○於職務上對公共工程採購、招標相關案件及其程序、規定多有消息來源及實際接觸，且時有擔任公共工程採購案件評選委員之機會，為求獲取尚未公開應秘密之公共工程採購案資料，及甲○○於擔任評選委員時支持昭淩公司得標，竟共同基於對公務員違背職務行為交付不正利益之概括犯意聯絡，連續交付如下不正利益予甲○○：㈠乙○○、林鴻志先於94年10月7 日至同年10月10日，與甲○○、徐淵靜（經諭知無罪之判決確定）至上海旅遊（下稱系爭上海旅遊），其中甲○○之團費新臺幣（下同）3 萬9,100 元由昭淩公司帳戶支付大昌旅行社有限公司（下稱大昌旅行社），並報支昭淩公司差旅費而獲該公司核銷，乙○○、林鴻志共同交付該免費旅遊之不正利益，甲○○因而收受不正利益3 萬9,100 元。㈡乙○○、林鴻志、甲○○與林正芳（經諭知無罪之判決確定）、國立臺灣大學（下稱臺大）土木工程學系教授郭振泰（經原審通緝中）、郭振泰女友蔡詠晴、國立臺灣科技大學（下稱臺科大）教授林陽泰及臺大教授徐年盛等人（黃兆龍因故未到），於94年12月13日（星期二）晚間，在臺北市○○○路0段000號B1之台北聯誼社飲宴（下稱系爭台北聯誼社飲宴），當日昭淩公司方面推由乙○○使用其花旗銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）信用卡（卡號：0000000000000000號）刷卡20,045元買單，而由該社以「宏名興業股份有限公司」名義開立同額發票交由乙○○收執，再由乙○○連同其他與本案無關之單據，於94年12月31日以董事長室名義報支董事長12月份交際費，而獲昭淩公司核銷，並等額支付與董事長秘書張玉秋（不知情），乙○○、林鴻志共同交付甲○○該免費飲宴之不正利益，甲○○則收受不正利益2,506 元（20045 ÷8 ＝2505.625，元以下四捨五入）。㈢於95年1 月31日至2 月7 日，甲○○、乙○○夫婦、林鴻志夫婦、徐淵靜、案外人林國峰、陳信樟、周宗明前往夏威夷進行為期六日之高爾夫之旅（下稱系爭夏威夷之旅），甲○○除自行刷卡支付機票、住宿費用4 萬8,800 元外，其餘團費66,462元由乙○○刷卡支付，嗣並報支昭淩公司核銷，昭淩公司並將上開款項存入乙○○合作金庫銀行南港分行帳戶，乙○○、林鴻志共同交付該優惠旅遊之不正利益，甲○○因而收受不正利益6 萬6,462 元。㈣乙○○、林鴻志、甲○○與林正芳、郭振泰、徐年盛、林陽泰等人，於95年3 月1 日（星期三）晚間，在臺北市○○區○○路00號之吟松閣溫泉旅館飲宴（下稱系爭吟松閣飲宴），席間並有掛名麗景名商俱樂部（即麗景酒店）副董事長之蔡詠晴張羅前往之酒店小姐（即其等所稱之「特助」）在場陪侍娛樂，當日由乙○○使用其上開花旗銀行信用卡刷卡41,140元買單飲宴消費，而由該旅館以「朝記吟松閣旅社股份有限公司」名義開立同額餐費發票，另由乙○○或林鴻志以現金支付上開女性陪侍費用共112,500 元，而由麗景酒店以「鼎勝行」名義開立同額發票，再由乙○○以董事長室名義於95年4 月7 日向昭淩公司報支包含上開兩筆費用之董事長3 月份交際費，並獲該公司核銷後等額付與張玉秋，乙○○、林鴻志共同交付該免費飲宴及女性陪侍娛樂之不正利益，甲○○因而收受該等不正利益21,949元（41140 ＋112500）÷7 ＝21948.57元，元以下四捨五入）（至席間黃兆龍【經諭知無罪之判決確定】雖有到場，但僅打招呼約10分鐘即行離去，未計入）。㈤乙○○、林鴻志、甲○○、徐淵靜夫婦、陳信樟夫婦及林國峰夫婦等人，於95年3 月24日至同年月28日前往日本（下稱系爭日本旅遊），其中車資103,341 元由乙○○、林鴻志支付，於回程後由董事長室以「黃董、林副董出差日本」名義於95年4 月10日報支昭淩公司交際費，由昭淩公司加以核銷，乙○○、林鴻志共同交付該優惠旅遊之不正利益，甲○○因而收受不正利益11,482元（103341÷9 ＝11482.33，元以下四捨五入）。㈥乙○○、林鴻志、甲○○等人於95年4 月2 日至同年月5 日，前往大陸地區昆明旅遊（下稱系爭昆明旅遊），由乙○○、林鴻志支付機票、酒店及簽證費136,995 元、大會報名費6,300 元，回程後，董事長室以「黃董、林副總出差昆明」名義於95年4 月18日報支昭淩公司差旅費（含機票、酒店及簽證）136,995 元、雜項（大會報名費）6,300 元，由昭淩公司加以核銷，乙○○、林鴻志共同交付該優惠旅遊之不正利益，甲○○則收受不正利益47,765元（136995【機票、酒店及簽證】/3+6300 【大會報名費】/3=47765）。㈦乙○○、甲○○與林正芳、郭振泰、林陽泰等人，於95年4 月13日（星期四）晚間，在臺北市○○區○○路00號之極品軒餐廳飲宴（下稱系爭極品軒飲宴），林鴻志因病未能出席，但仍指派昭淩公司總經理兼董事謝聯球、協理王彥斌代為出席招呼客人並處理付帳事宜，當晚昭淩公司方面先由謝聯球以其永豐銀行信用卡（卡號：0000000000000000號）刷卡22,000元買單，而由該餐廳以「韋禹有限公司」名義開立同額餐費發票，事後再由謝聯球、王彥斌之總經理室於95年4 月21日檢附該發票，以總經理室餐費之名義經由乙○○核准後報支昭淩公司交際費而獲昭淩公司予以核銷，乙○○、林鴻志以此方式共同交付該等免費飲宴唱歌娛樂之不正利益，甲○○因而收受該等不正利益計3,143元（22000÷7＝3142. 85，元以下四捨五入）（黃兆龍僅到場打招呼即行離去，未計入）。㈧總計甲○○收受之不正利益共192,407 元（39100+2506+66462+21949+11482+47765+3143 ＝192407）。二、甲○○亦基於違背職務收受不正利益及洩漏中華民國國防以外應秘密消息之概括犯意，配合乙○○、林鴻志之相關要求，連續為下列違背職務之行為：㈠94年度寬頻管道建置計畫專案管理部分： ⒈營建署為辦理新十大建設-M臺灣計畫（寬頻管道建置計畫，下稱M 計畫）之推動，預計於5 年內（94至98年）編列300 億元公共建設經費補助直轄市籍各縣市政府投資興建全島6,000 公里寬頻管道，並訂定94年度寬頻管道建置計畫申請補助作業須知，負責審核全臺各縣市政府推廣M 計畫之申請補助作業，甲○○並自94年8 月1 日起至95年7 月31日止，擔任「寬頻管道建置計畫推動及審議委員會」委員，負責①M 計畫申請作業規範審議、②各機關申請補助建置M 計畫之審核、③寬頻管道興建政策之審視及調整、④計畫執行成效查核。嗣營建署擬於94年12月底辦理「94年度寬頻管道建置計畫專案管理」招標（下稱M 計畫標案），成立專案管理辦公室，俾協助該署辦理輔導縣市政府申請、需求調查、規劃與建置案審核等事宜，由公共工程組承辦人吳昇哲於94年9 月29日簽請以1,800 萬元之預算金額辦理該案（於同年11月1 日獲准）。其後吳昇哲復於94年11月21日簽請依政府採購法第22條第1 項第9 款規定採限制性招標，並依同條第2 項規定採「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」辦理相關評選作業，並因「寬頻管道」未在工程會建議之專家學者名單分類中，依「採購評選委員會組織準則」第4 條第3 項後段規定，成立9 位委員之評選會，經署長陳光雄於同年11月29日獲准並批示由該署3 人即副署長李武雄（兼評選會議主持人）、甲○○（因本係該部「寬頻管道建置計畫推動及審議委員會」之委員而被吳昇哲列入建議名單）及專門委員洪啟源兼任評選委員，另外聘評選委員6 人（含徐淵靜）。 ⒉甲○○明知評選委員需於評選會議中共同審定本案投標須知、廠商評選須知、服務契約書等文件內容，訂定或審定評選項目、評選規則、評定方式，並親自出席評選會議、依評選須知進行評選等事項，亦為具有法定職務權限，為依據法令從事於公務之公務員。且依「採購評選委員會委員須知」第4 條規定：委員應依據法令本於專業及良知，公正執行職務，不為及不受任何請託或關說。該須知第5 條更明定：委員不得有「採購人員倫理準則」第7 條規定之行為（即包含第2 款「接受與職務有關廠商之食、宿、交通、娛樂、旅遊、冶遊或其他類似情形之免費或優惠招待」在內）。機關發現委員有該項行為者，應予解聘。甲○○長期任職營建署公共工程組組長，復時常擔任政府類似採購案之評選委員，對於上開規定難諉為不知，惟甲○○於接受系爭上海旅遊及台北聯誼社飲宴後之94年12月28日，擔任評選委員暨投標廠商資格證件審查會議主席，審查結果於僅昭淩公司符合投標資格時，仍未迴避或辭任，並於翌日之第二次評選會議中，違背擔任評選委員應公平評選之職務，刻意對昭淩公司評以最高分85分，使昭淩公司因此順利取得議價資格並進而得標。㈡國家運動選手訓練中心整建計畫部分： ⒈行政院體育委員會（下稱體委會）為推動「國家運動選手訓練中心設置計畫」，將於左營南勝利營區建置先進運動選手訓練中心及辦理環境影響評估等作業，欲委託專業廠商辦理「國家運動選手訓練中心整建計畫」專案委託管理（ＰＣＭ）暨環境影響評估技術服務案（下稱國訓中心標案），擬依政府採購法第22條第1 項第9 款及「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」等規定，採限制性招標分兩階段辦理評選作業，且依政府採購法第94條第1 項成立評選委員會辦理評選，而由該會承辦人即運動設施處科長趙昌恕於94年11月初獲簽准辦理上述事項後，再由時任該會主任委員陳全壽（不知情）於同年月11日核定會外評選委員甲○○、同案被告林正芳、黃兆龍（後人業經諭知無罪之判決確定）、案外人張祖恩、翁正強、高健章、張桂林、李清祥、楊忠和及蘇文仁共10名參與評選委員會議，並由陳全壽擔任召集人兼會議主持人，於所召開之評選會議中與其他評選委員共同審定本案投標須知、廠商評選須知、服務契約書等文件內容，訂定或審定評選項目、評選規則、評定方式，並親自出席評選會議、依評選須知進行評選等事項，甲○○獲聘列名該標案會外評選委員之一。 ⒉甲○○除明知上述評選委員應公正執行職務，不應接受與其評選職務有關之特定廠商免費招待外，亦明知①依政府採購法第34條第1 項規定，機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。及同法第94條第2 項訂定之「採購評選委員會組織準則」第6 條第1 項前段明定委員名單於開始評選前應予保密，②「採購評選委員會委員須知」第3 、4 條規定：委員對於所知悉之招標資訊，應予保密。委員不得與所辦採購案有利益關係之廠商私下接洽與該採購案有關之事務。委員應依據法令本於專業及良知，公正執行職務，不為及不受任何請託或關說。然甲○○於獲聘擔任國訓中心標案評選委員執行法定職務期間，竟基於洩漏中華民國國防以外應秘密之消息暨對於違背職務行為收受不正利益之概括犯意，於知悉林正芳、黃兆龍亦為該案評選委員後，明知此乃開始評選前應予保密且向特定廠商洩漏足以造成不公平競爭之消息，竟先於第一次評選會議召開當日之94年11月29日下午5 時16分許在電話中告知林鴻志、乙○○，其與林正芳正在開評選會，而違背職務洩漏其與林正芳乃本案評選委員身分之關於中華民國國防以外應秘密之消息，又於當日會議後迄至95年2 月23日與林鴻志通話告知其認黃兆龍亦為「同一國」前之某日某時，以不詳方式，再次向乙○○或林鴻志洩漏黃兆龍亦為此案評選委員之秘密消息。乙○○、林鴻志因知悉與此標案相關訊息後，認昭淩公司取得該標案有利可圖，遂私下拜託甲○○多與林正芳聯繫，俾建立與昭淩公司間之友好關係，甲○○遂違背職務接受該請託，透過郭振泰邀約與之素有交情之林正芳，再透過林陽泰邀約臺科大教授黃兆龍，參加系爭台北聯誼社、吟松閣飲宴，使有意投標之昭淩公司於95年4 月1 日國訓中心標案進行第三次評選會議，決定由何投標廠商取得優先議價權前，先行得知評選委員等相關內容並為請託，造成政府採購之不公平競爭。三、嗣因法務部政風司（下稱政風司）接獲民眾檢舉，調查後函請臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官續為偵辦，經該署承辦檢察官於94年10月26日起依法核發通訊監察書對甲○○等人實施通訊監察，後又據通訊監察及偵查所得，於96年4 月11日向原審法院聲請核發搜索票獲准，因而率員前往甲○○、乙○○等人辦公室、住居所等地同步執行搜索，循線查悉上情，並案經臺北地檢署檢察官偵查起訴。理由甲、證據能力部分：一、關於本院所引用上訴人即被告甲○○、乙○○（下稱被告2 人）偵查中未經具結之供述：㈠被告2 人偵查中未經具結之供述，均是出於任意性，並未有何被非法取供之情，業據被告2 人供承在卷（見本院卷第264 頁），且觀諸卷內資料，亦無違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，復與事實相符（如後述），則依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，對認定自身犯行而言，均具有證據能力。㈡本院並未以被告2 人於偵查中未經具結之供述作為認定其他被告有罪之證據，因此不再論述此部分是否有證據能力。二、非共同被告之證人翁正強等人於偵查中具結後之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本判決所引用翁正強等人於檢察官訊問時均經具結而為之證述，經查均無顯不可信之情形，且經本院審酌並無不適當之情形，故有證據能力。三、通訊監察光碟及其譯文：㈠被告2 人及其辯護人均否認通訊監察光碟及其譯文之證據能力，主張：檢察官所提附件一至附件八之通訊監察書（下合稱系爭通訊監察書），記載之「監察對象」僅概括載明「葉某等」，「監察理由」則含糊記載罪名及照抄通訊保障及監察法（下稱通保法）第5 條內容，違反通保法第11條及其施行細則第9 條之規定。被告甲○○之辯護人另以：本案於甲○○尚未擔任M 計畫標案及國訓中心標案評選委員時，事前進行監聽，應屬違法；且系爭通訊監察書所載之案由及涉嫌觸犯之法條與起訴書所載甲○○涉犯法條不同，足見系爭通訊監察書之核發與本案犯罪事實欠缺關聯性，執行機關復未依照通保法第16條規定按月向通訊監察人報告執行情形；又其中附件五之通訊監察書未說明理由而任意增設受監聽電話，附件七之通訊監察書未於附件六通訊監察期間屆滿前聲請云云，爭執通訊監察光碟及其譯文之證據能力。㈡惟查： ⒈按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，於偵查中由「檢察官」依司法警察機關聲請或依職權核發通訊監察書，96年7 月11日修正前通訊保障及監察法（下稱通保法）第5 條第1 項第1 款及同條第2 項定有明文。司法院大法官於96年7 月20日所著司法院釋字第631 號解釋，固認88年7 月14日制定公布之通保法第5 條第2 項規定：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」，未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，而與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自該解釋公布之日起，至遲於96年7 月11日修正公布之通保法第5 條施行之日失其效力。惟依修正前通保法第5 條規定而為之監聽，尚難逕認違法而無證據能力，應參酌刑事訴訟法第158 條之4 ：「除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之規定，以為決定（最高法院97年度台非字第7 號、98年度台上字第7782號判決意旨參照）。查系爭通訊監察書（見原審甲檢察官補充理由書卷第28頁以下），均係承辦檢察官依職權核發（詳下2 至4 所述），雖本案實施通訊監察期間，其時司法院大法官釋字第631 號解釋尚未作成，現行通保法亦尚未修正公布，惟檢察官主觀上認係依修正前通保法規定實施，尚無蓄意違背法定程序取證之意圖，衡量監聽內容涉及貪污，係影響社會善良風氣重大、攸關公務員官箴，縱依現行通保法第5 條第2 項規定，於偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請法院核復，亦非於法無據，兼衡此係影響公共利益重大之事項，相較於受監聽者秘密通訊自由人權保障維護利益更鉅，為維持社會秩序所必要，未逾越所欲達成目的之必要限度，侵害最少之適當方法。本院認為若逕以排除如上開通訊監察書核發、執行之適法性，恐對刑事犯罪偵查及我國社會治安生重大危害，從而本案檢察官依修正前通保法規定，核發如上開通訊監察書所執行之監聽內容，不因嗣後大法官會議宣告相關法律規定違憲而成為當然非法監聽。 ⒉又按「監察對象」為通訊監察書應記載之事項之一，其目的係在規範聲請機關慎重將事，特定其監察對象，確立實施範圍，以確保人民權益，並釐清監察責任。然關於受此強制處分人之記載方式，相較於傳票、拘票及押票須將「被告之姓名、性別、年齡、籍貫（或出生地）及住所或居所」（刑事訴訟法第71條第2 項第1 款、第77條第2 項第1 款、第102 條第2項第1款）為翔實記載，尚屬有別，而較諸搜索票於被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載（刑事訴訟法第28條第2 項第2 款但書），則較類似，此乃傳票、拘票及押票係對已確定之人實施偵審，重在維護其防禦權或供證義務；搜索票、通訊監察書則對尚未確定之事證為蒐集，重在隱密（被實施者事先不知情）及真實之發現，兩者顯然有別。且在通訊監察之始，或因證據尚非明確、具體，致無從確認受監察人究為何人，或僅知其綽號，甚至不知發送、傳達、收受通訊者之姓名、綽號，亦所在多有，是通訊監察書上監察對象之記載，不以具體指明並詳實記載為必要，只需得確立實施範圍，並釐清監察責任即可。查系爭通訊監察書關於「監察對象」，雖均載為「葉某等」、「張某等」，但對照本案緣起之政風司接獲民眾檢舉調查後函送臺北地檢署檢察官偵辦之函文及其附件（附於94他7389卷），已記載被檢舉人之姓名，且足堪特定其所指之人別對象包含甲○○，是通訊監察書此部分之記載雖嫌疏略，但均無礙於事後本院依法進行程序審查，自難認係違法實施通訊監察。 ⒊又觀諸上開各該通訊監察書共8 件，其上對於案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵（即電話附表）、監察理由、期間、方法、適用法條（即行為時通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款）等法定記載事由，均已依法載明，形式上觀察亦無何違法之處；關於「監察理由」，各該通訊監察書均已載明「監察對象涉嫌貪瀆案，平日均以電話聯絡，不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要」，並非辯護人主張單純照抄法條，依核發時即89年3 月30日檢察機關實施通訊監察應行注意要點第3 點規定，監察理由應注意偵查不公開之原則，自不宜詳述之。且依卷附函文及檢舉人訪談紀錄、照片、參與人之名片、記事簿、存摺、行動蒐證資料等（見94他7389卷第15至55、166 至168 頁），足認檢察官就甲○○涉及收受不正利益已為充分之「自由證明」（最高法院98年度台上字第6356號判決意旨參照），不因甲○○斯時是否擔任本案評選委員而有影響，衡以賄賂罪本質上具有隱密性之特色，其不法內涵是行為人與其相對人間之不法約定，該約定行為或賄賂（不正利益）的收受或交付行為，既均在極為隱密的情況下進行，自行為外觀上很難顯示其犯罪性，自符合不能或難以其他方法蒐集或調查證據之情形。 ⒋又公務員圖利罪，係就公務員在事務上不法圖利之行為設其處罰之一般性規定，與公務員收受賄賂罪具有特別規定與概括性規定之關係。而偵查作為屬於浮動狀態，通訊監察書本係對尚未確定之事證為蒐集，重在隱密及真實之發現，此階段自難完全特定嫌疑人所犯法條，且本案通訊監察之始即包括甲○○涉及收受不正利益等情，前已述及。是系爭通訊監察書上「案由及涉嫌觸犯之法條」欄記載「（貪污治罪條例）貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款」，業已針對本案犯罪事證具體記載無訛，且具有關聯性。此與辯護人所指另案之通訊監察（本院95年度選上訴字第56號案件）情節迥然有別，自無比附援引該案見解之餘地。 ⒌又按通訊監察未拘束人民通訊自由，僅限制人民通訊時所享有之隱私權益，對人民自由權利之干預程度較低，其實施也無實質效果上相當於自由刑處罰之問題。且通保法第12條第1 項之立法理由「為有效保障受監察人權益，並使法官有合理時間審酌通訊監察期間屆滿後有無繼續監察之必要，爰參考刑事訴訟法第108 條第1 項之立法例修正第1 項，明定聲請繼續監察，應附具體理由，至遲於期間屆滿之2 日前，重新聲請。」觀其立法理由最後一句之用語為「重新聲請」，可知同法第12條第1 項後段規定「其有繼續監察之必要者，…，提出聲請。」法條文字雖使用「提出（繼續監察之）聲請」，實則屬另一「重新聲請」，僅因受監察人及監察之通訊相同，而以「聲請繼續監察」稱之。從而，同法第12條第1 項後段之聲請，本質上仍屬「重新聲請」，其程式與最初聲請核發之程式也相同，本須符合通保法第2 條、第5 條、第6 條、第7 條之規定，通訊監察書字號僅屬通訊監察行政事務之管理事項。查系爭通訊監察書，均係承辦檢察官依當時通保法規定職權核發，前已述及，依上說明，不論形式上是否續行核發，或依偵查需要增設受監聽電話，檢察官均係就各該次聲請所有事項及檢附之資料進行審查，而本案並無客觀證據足以認定檢察官於核發各通訊監察書時係出於恣意，亦無證據顯示檢察官於各通訊監察書核發時有明顯之判斷錯誤，自均屬合法監聽，不因附件七之通訊監察書未於附件六通訊監察期間屆滿前聲請或執行機關有無按月報告執行情形而受影響。 ⒍再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽錄音帶（光碟）為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶（光碟）內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶（光碟）以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度台上字第7782、6832號、97年度台上字第561 號、96年度台上字第1869、1168號等判決意旨參照）。查本案檢察官於原審提出補充理由書㈢所援用之各該通訊監察譯文，其原始監聽光碟（檔案）均已存卷，譯文本身復經各該辯護人表示意見，原審就其中有爭執者當庭勘驗光碟並製作勘驗筆錄附卷，其餘無爭執者，均同意逕以偵查證據卷2 所附之警製譯文為準（見原審甲審理卷第113 頁以下之檔案名稱與譯文所在對照表，其中「一、編號二、九、十、十九」、「二、編號五」之勘驗筆錄，見同院卷第101 至103 、123 頁），原審及本院於審理期日之調查程序業已提示通訊監察書及上開監聽譯文予當事人表示意見，各該被告及辯護人等均已就上開譯文內容本身表示不爭執或未再提出當庭勘驗之聲請（見原審卷四第212 頁背面、214 頁背面、本院準備程序及審理筆錄），參照上開說明，除原審當庭勘驗者應以該勘驗筆錄為準外，卷存通訊監察書、監聽光碟及其派生之警製譯文自有證據能力。被告2 人及其辯護人依上意旨主張本案係非法監聽，否認監聽光碟及其派生之警製譯文之證據能力，並非可採。四、按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本件引用之供述及非供述證據，除理由壹、一至三所述外，檢察官、被告2 人及其辯護人於本院準備程序及審判程序中均表示同意或不爭執證據能力（本院卷一第150 頁、卷二第132-143 頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。五、至被告甲○○及其辯護人雖爭執檢舉人訪談紀錄；被告乙○○及其辯護人爭執證人於檢察事務官所為供述、共同被告甲○○、徐淵靜、林正芳、黃兆龍、郭振泰於偵查中未經具結所為供述，惟本院並未據以作為認定被告2 人上開犯罪事實之證據，就此部分之證據能力，認無論述必要，附此說明。乙、實體部分：壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、下列事實為被告2 人所不爭執，並有相關卷證可佐：㈠甲○○自90年3 月6 日起至95年6 月20日止擔任營建署公共工程組組長，負責審核：營建自動化、電子化計畫審定暨執行督導管考、營建業購置自動化機器設備申請融資貸款認定、該署及所屬單位辦理採購招標須知、契約及其相關文件、公共設施管線資料庫建置推動政策、市區道路與工程受益費法令研訂、修正解釋及相關政策與管理等業務（見原審審理總卷四第56至65頁營建署函覆之職務分層明細表；其並於95年6 月21日起至96年8 月21日擔任該署國民住宅組組長，但與本案無關），依據營建署組織條例、辦事細則等法令，服務於國家所屬機關，且擔任M 計畫標案及國訓中心標案之評選委員。乙○○則於85年到91年間擔任昭淩公司總經理，後於91年3 月間升任該公司董事長，為該公司登記及實際負責人，且林鴻志登記為副董事長、謝聯球登記為董事之一（見原審審理總卷五第15頁筆錄、96偵7955卷十第42頁昭淩公司董監事名單影本）。㈡M 計畫標案部分： ⒈營建署為辦理新十大建設-M臺灣計畫（寬頻管道建置計畫）之推動，預計於5 年內（94至98年）編列300 億公共建設經費補助直轄市籍各縣市政府投資興建全島6,000 公里寬頻管道，擬委外辦理M 計畫標案，成立專案管理辦公室，俾協助該署辦理輔導縣市政府申請、需求調查、規劃與建置案審核等事宜，且經吳昇哲於94年9 月29日簽請同意以1,800 萬元之預算金額辦理該案，而於同年11月1 日獲簽准，吳昇哲遂於94年11月21日簽請准予同意依政府採購法第22條第1 項第9 款規定採限制性招標，並依同條第2 項規定採「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」辦理相關評選作業，又因「寬頻管道」並未在工程會建議之專家學者名單分類中，依「採購評選委員會組織準則」第4 條第3 項後段規定，簽報機關首長同意，擬成立9 位委員之評選會，由該署3 人兼任評選委員，另6 位委員外聘之，後經該組科長彭保華、組長甲○○、副署長李武雄、署長陳光雄等人層層簽核，而由陳光雄於同年月29日批示：①同意上開所請招標方式，②署內評選委員3 名為：李武雄（兼評選會議主持人）、甲○○（因本係該部「寬頻管道建置計畫推動及審議委員會」之委員而被吳昇哲列入建議名單）及專門委員洪啟源，③外聘評選委員6 名為：莊書彰、蔡志宏、張仲儒、徐淵靜、張國鎮、李建中（以上為正取，另有備取李世光、林寶樹及林志棟3 人）；後該案並訂於94年12月5 日下午4 時舉行第一次評選會議，確定之評選委員名單則為：李武雄、甲○○、洪啟源、莊書彰、蔡志宏、張仲儒、徐淵靜、李世光、林寶樹共9 人（見扣案證物第二箱編號13內政部營建署M 寬頻計畫卷宗2 宗內之公共工程組案卷第17頁以下簽呈、開會通知單、第一次評選會議之會議紀錄、第55頁工作計畫邀標書、第100 頁簽呈等件）。 ⒉另內政部訂定「寬頻管道建置計畫推動及審議委員會設置要點」，並自94年4 月1 日生效，依據該要點：該委員會係為推動行動臺灣計畫（M 計畫），以行動臺灣、應用無線、商機無限為發展願景，規劃寬頻管道建設而設置，任務包括：①寬頻管道建置計畫申請作業規範審議、②各機關申請補助建置寬頻管道計畫之審核、③寬頻管道興建政策之審視及調整、④計畫執行成效查核，該委員會主任委員由內政部政務次長張溫鷹兼任、副主任委員由營建署署長陳光雄兼任，其餘則由內政部於94年8 月16日以台內營字第00000000000 號函敦聘莊書彰、蔡志宏、李世光、黃金益、蔣再華、甲○○（以上為機關代表）、林寶樹、張仲儒、徐淵靜、周家蓓、林志棟（以上為專家學者）共11人任委員，任期自94年8 月1 日起至95年7 月31日止（但蔣再華任期僅至94年9 月13日止，翌日起至95年7 月31日止則由黃世雄接任；以上見原審審理總卷三第186頁至192頁委員名單、聘函及設置要點）。比對吳昇哲簽請署長陳光雄圈選之94年度寬頻建置標案署外委員建議名單及簽呈之說明，其自始即建議以該「寬頻管道建置計畫推動及審議委員會」之部外委員為建議名單，僅因周家蓓教授出國方建議將上開推動及審議委員會原本土木備選專家即張國鎮、李建中列入圈選名單（見原審審理總卷三第186 至192 頁、同上公共工程組案卷第29、30、115 頁，圈選結果則同⒈之所述）。 ⒊在第一次評選會議中，出席委員計有李武雄（主持人）、莊書彰、徐淵靜、甲○○、洪啟源，除通過修正後之評選程序、評選評分表暨評分項目、子項及權重外，甲○○曾在臨時動議中提出：①投標須知五、（二）、「參與成員所應具備之學經歷、專長及條件」中，行政專長之經歷部分，建議修正為曾辦理公共工程「領、投標等」相關工作3 年以上工作經驗（按原規定為「發包」相關工作），相關證照部分建議刪除（按原規定「需參加行政院公共工程委員會委訓之採購專業人員基礎訓練課程修業期滿者成績及格者」）；②投標須知六、「領取招標資料」中，建議增加電子領標。其後正式之投標須知均按其意見修正。另該次會議通過之評選準則（略）為：①評分權重：服務建議書60％；工作內容、計畫執行、經費分析各20％；公司及執行本案之經驗與能力30％；簡報與答詢10％，②評選委員依評選項目及權重評定各合格廠商之總得分並按高低順序轉換為評定名次，名次加總最小者為第一優先，並作為議價排序，前述名次應於評選會現場再次徵詢評選委員意見是否同意產生之名次，經過半數同意，始宣布評選結果、議價次序及評選講評，且「出席評選委員過半數評定參選廠商之得分低於70分者為不合格，不納入排名且不得參與議價」（見同上公共工程組案卷第18至20頁會議紀錄、第42頁原始投標須知、原審審理總卷三第97頁營建署函覆之正式投標須知影本）。 ⒋該案於94年12月23日公告招標，預算金額為1,800 萬元，後在同年月28日12時30分投標期限屆至後之當日下午2 時30分召開投標廠商資格審查會議，由甲○○任主席，投標廠商包含①台灣綠圖土木技師事務所、②昭淩公司；該次會議甲○○為主持人、紀錄為吳昇哲、出席單位及人員包含陳玲芳（內政部）、張銘耀（營建署政風室）、張秋敏（營建署會計室），審查結果為：①台灣綠圖土木技師事務所因不符該案投標須知第五點「投標廠商資格及證明文件」、（二）「參與成員所應具備之學經歷、專長及條件」之2 、副專案管理計畫主持人之資格證明及未檢附第五點「投標廠商資格及證明文件」、（三）「證明文件」之6 、參與成員所應具備之學經歷、專長及條件之相關證明文件，故該技師事務所不符合本案投標資格；②昭淩公司投標資格符合，故能參加翌日（29日）上午9 時30分決定優勝順序之（第二次）評選會議（見同上公共工程組案卷第2 頁以下資格證件審查會議紀錄及其所附之資格證件審查表、原審審理總卷三第154 頁之中文限制性招標公告資料影本）。第二次評選會議中，出席評選委員計有：李武雄、甲○○、洪啟源、莊書彰、徐淵靜、林寶樹共6 名（其餘3 人未出席），於會議中，進行完昭淩公司代表陳兆銘等人所為之簡報、在場評選委員進行詢問等程序後，最後由在場評選委員進行評選，評選結果為昭淩公司取得優先議價權（見同上公共工程組案卷第10頁以下該次會議紀錄、廠商評選結果統計表及彌封之委員評分之廠商評選表，統計表記載昭淩公司所得分數及序位，因僅一家列入評選，故序位合計1 、序位名次1 ，全體在場委員均簽名確認此一結果）。又卷附廠商評選表，評分情形（依總分高低排列）如下： ┌────┬───┬──┬────┬────┬────┬────┬────┐ │委員編號│姓名│總分│工作內容│計畫執行│經費分析│經驗能力│簡報答詢│ ├────┼───┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ 01 │甲○○│ 85 │ 17 │ 17 │ 18 │ 27 │ 6 │ ├────┼───┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ 03 │李武雄│ 82 │ 17 │ 17 │ 16 │ 25 │ 7 │ ├────┼───┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ 06 │徐淵靜│ 82 │ 16 │ 16 │ 16 │ 26 │ 8 │ ├────┼───┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ 08 │林寶樹│ 80 │ 17 │ 16 │ 16 │ 24 │ 7 │ ├────┼───┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ 07 │莊書彰│ 78 │ 15 │ 16 │ 16 │ 24 │ 7 │ ├────┼───┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ 09 │洪啟源│ 72 │ 16 │ 14 │ 11 │ 24 │ 7 │ └────┴───┴──┴────┴────┴────┴────┴────┘ ⒌該案係採行訂有底價準用最有利標得標之非複數決標方式，昭淩公司經由上開評選會議取得最優先議價之順位，且係唯一合格投標廠商，營建署後於95年1 月13日公告該案於94年12月29日決標，由昭淩公司以等同底價之17,950,000元得標，並公告該底價及決標金額（見警聲搜卷第77頁與原審審理總卷三第167 頁之決標公告）。㈢國訓中心標案部分： ⒈體委會為推動「國家運動選手訓練中心設置計畫」，俾於左營南勝利營區建置先進運動選手訓練中心，因考量該會同仁均非工程人員，且國訓中心之開發尚須辦理環境影響評估等，故擬委外辦理國訓中心標案，經趙昌恕於94年10月28日簽請同意以7,250 萬元之預估預算金額辦理，並依政府採購法第22條第1 項第9 款規定採限制性招標分兩階段辦理評選作業，第1 階段評選（含資格審查及服務建議書評選）達到標準之廠商，再依分數高低排定議價順序後進行第2 階段議價作業，且依政府採購法規定，需組成評選委員會辦理評選事宜，擬由11位委員組成，除會內委員1 人擬由主任委員擔任召集人外，會外委員則依所涉領域中擇相關專長學者及自行政院公共工程委員會（下稱工程會）之資訊網路建議名單遴選具工學類背景之專業人員計16名，後經該處處長李高祥、副主任委員朱壽騫、主任委員陳全壽等人層層簽核，而由陳全壽於同年11月4 日批示同意委外辦理及核定預算金額如上，且因陳全壽並未同時圈選評選委員，遂由趙昌恕於94年11月9 日再度呈請圈選會外委員，陳全壽於同年月11日核定順序及人選如下：①張祖恩、②黃兆龍、③翁正強、④張桂林、⑤林正芳、⑥甲○○、⑦李清祥、⑧楊忠和、⑨高健章、⑩蘇文仁（見扣案證物第二箱編號12-1行政院體委會標案卷宗夾⑴第225 至238 頁簽呈、會外評選委員建議及首長圈選名單等件）。 ⒉該案訂於94年11月29日舉行第一次評選會議，在該次會議中，除張祖恩、張桂林未出席外，其餘9 名評選委員均出席之，會中除選定由高健章擔任副召集人外，並決定：本案評選方式係採序位法評定最有利標者，先由各評選委員依評選項目及計分標準進行評分，並換算為序位後，再由工作小組加總各計算各廠商之序位；評選項目分為「專案管理團隊與實績」（20分）、「本計畫整體工作計畫」（30分）、「技術服務執行計畫」（20分）、「服務費用」（20分）、「執行本委託案之創意構想與建議」（10分）等5 項。後該案又於同年12月15日舉行第二次評選會議，於該次會議中，委員決議本案投標須知、廠商評選須知、服務契約書草案應依與會委員意見修正。而該會又依「公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點」規定，訂於95年1 月9 日至13日將上開各招標文件公開閱覽，請廠商及民眾提供意見，期間計有昭淩公司等4 家廠商辦理文件閱覽，體委會稍後即依意見修正投標須知、廠商評選須知及服務契約書（見同上體委會標案卷宗夾⑴第163 、54頁評選會議紀錄、第39至52頁之簽呈、文件閱覽簽到表、意見表、廠商及民眾意見暨回覆表等資料）。 ⒊該案於95年2 月8 日上網公告招標，預算金額為7,250 萬元，後於同年3 月6 日10時截止投標，計有：①中華工程司、②中泱工程顧問股份有限公司（下稱中泱公司）、③亞新公司、④美商栢誠國際股份有限公司臺灣分公司（下稱栢誠公司）及⑤昭淩公司送件投標，經審查後確認5 家均符合投標須知相關規定，得參與第三次評選會議之簡報及評選（見同上體委會標案卷宗夾⑴第23頁第三次評選會議議程）。 ⒋於95年4 月1 日舉行之第三次評選會議，除主席兼召集人陳全壽外，出席評選委員計有：黃兆龍、翁正強、林正芳、甲○○、李清祥、楊忠和、高健章、蘇文仁共8 名（張祖恩、張桂林未出席），於會議中，進行完依抽籤決定順序之各投標廠商代表簡報、在場評選委員詢問、廠商答詢等程序後，最後由在場8 名評選委員就應徵廠商提送之服務建議書進行㈢所示各項之評分，並以出席評選委員評分分數平均70分以上為及格；評選結果為出席委員過半數之決議同意第1 名為昭淩公司，取得優先議價資格，第2 名為亞新公司、第3 名為中華工程司、第4 名為中泱公司、第5 名為栢誠公司（見同上體委會標案卷宗夾⑵第3 頁以下第三次評選會會議紀錄等資料）。又卷附各委員之服務建議書評選評分項目表（存於同上體委會標案卷之1 宗內），其等評分統計如下： ┌────┬───┬────┬────┬────┬────┬────┐ │委員編號│姓名│中泱公司│中華工程│亞新公司│昭淩公司│栢誠公司│ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ B │甲○○│86（2） │83（4） │85（3） │88（1） │75（5） │ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ C │高健章│81（4） │84（2） │83（3） │85（1） │80（5） │ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ D │黃兆龍│79（5） │84（3） │85（2） │89（1） │80（4） │ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ E │李清祥│76（4） │77（3） │81（1） │78（2） │74（5） │ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ F │林正芳│81（5） │84（3） │85（2） │86（1） │82（4） │ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ G │翁正強│77（5） │84（2） │80（3） │87（1） │79（4） │ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ H │楊忠和│76（5） │84（2） │86（1） │82（3） │77（4） │ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ I │蘇文仁│74（4） │81（3） │88（1） │84（2） │74（4） │ ├────┴───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │評選序位總數名次│4（34） │3（22） │2（16） │1（12） │5（35） │ └────────┴────┴────┴────┴────┴────┘ ⒌該案係採行訂有底價最有利標得標之非複數決標方式，昭淩公司經由上開評選會議取得優先議價之順位，體委會後於95年5 月9 日公告該案於95年4 月26日決標，由昭淩公司以等同底價金額之6300萬元得標，並公告該底價及決標金額（見警聲搜卷第79頁之決標公告）。二、甲○○參與下列飲宴及旅遊，且相關費用由昭淩公司核銷，甲○○因而收受免費飲宴娛樂、優惠旅遊等利益：㈠系爭上海旅遊： ⒈查昭淩公司董事長乙○○、副董事長林鴻志與甲○○、徐淵靜於94年10月7 日至同年月10日，前往大陸地區上海（入出境紀錄見原審審理總卷五第194 頁以下），回程後，董事長室以「黃董、林副董（洽公）出差上海」名義報支昭淩公司差旅費156,400 元、以「禮品、餐」名義報支交際費 193,526 元，並檢附大昌旅行社出具上開4 人團費之代收轉付收據156,400 元、林鴻志出差及旅費報支單（特別費項下列有酒53,820元、禮品12,650元、交際費5,124 元X4、零用金3,200 元X33.3 ，合計193,526 元）等憑據，該筆差旅費後由昭淩公司等額匯予大昌旅行社，該筆交際費則由昭淩公司等額付與董事長秘書張玉秋（按即傳票所載「應付玉秋」，見扣案證物第四箱編號7 扣押物編號4-2-A5-13 昭淩公司94年度傳票本中94年10月27日轉帳傳票，影本附於證據卷3 第31至42頁）。 ⒉甲○○因而收受利益即昭淩公司核銷之其個人團費3萬9,100元（156400÷4＝39100，其餘部分尚無法證明為甲○○所消費，詳後不另為無罪諭知部分）。㈡系爭台北聯誼社飲宴： ⒈乙○○、林鴻志、甲○○、郭振泰、徐年盛、林正芳、林陽泰、郭詠晴於94年12月13日晚間，在台北聯誼社飲宴，當日由乙○○使用其花旗銀行信用卡（卡號：0000000000000000號）刷卡20,045元買單，而由該社以宏名興業股份有限公司名義開立同額發票（21時42分），隨後董事長室即於94年12月31日檢具①睿晟科技有限公司所開立同日「禮品X3」含稅27,000元及②慶醇實業有限公司所開立同日「約翰走路酒類X4」含稅13,600元之發票各乙紙，連同首揭發票，以董事長乙○○12月份交際費共392,937元（包含其他與本案無關之費用）名義向昭淩公司報支交際費，再由該公司核銷後等額付與董事長秘書張玉秋（按即傳票所載「應付玉秋」，見扣案證物第一箱編號2 扣押物編號4-2-A5-16 昭淩公司94年度傳票本中94年12月31日轉帳傳票及發票，影本附於證據卷3 第53至57頁，另可見96偵7955卷十第144 頁之上開信用卡刷卡明細）。 ⒉依卷附通訊監察譯文，郭振泰於94年12月12日中午去電徐年盛稱張組長邀吃飯，在台北聯誼社，並敘及「林鴻志、乙○○、林正芳、我、你、林陽泰、黃兆龍，葉老師要去也可以」等語，另甲○○於同日傍晚去電郭振泰問「都聯絡好了嗎？」郭振泰答稱「差不多了，都會來，老徐（按即徐年盛）、陽泰還有黃兆龍」等語（依序見證據卷2 第253 頁反面、第256 頁反面警製譯文），且甲○○供稱伊與林鴻志皆出席（見96偵9577卷四第33-37 頁）；乙○○於原審中業已坦承參與及刷卡買單等情（見原審審理總卷四第96頁筆錄），並有卷附刷卡明細及報支交際費單據為憑；林正芳於原審均未否認曾到場飲宴消費（見原審審理總卷五第19頁反面筆錄）；蔡詠晴則稱自己係獨自前往（見原審審理總卷四第145 頁審理筆錄），綜上堪認乙○○、林鴻志、甲○○、郭振泰、徐年盛、林正芳、林陽泰、郭詠晴均出席該次飲宴。至黃兆龍依上開通訊監察譯文所示雖預定出席該次飲宴，惟依證人即黃兆龍配偶張瑜琴於原審中證稱：94年12月13日（星期二）當天下午5 點半左右，黃兆龍來接我去朋友介紹民生東路6 段靠近東湖的一家泰式料理用餐，我們約6 點抵達，用餐完將近8 點，之後就直接回家，黃兆龍沒有再出門過等語（見原審審理總卷四第44頁筆錄），並有發票影本（發票上記載19時45分，見原審黃兆龍乙辯護意旨狀卷第11頁）、黃兆龍信用卡月結單（見原審乙函文卷第8 頁）在卷可稽，應認黃兆龍實際並未出席。甲○○收受之飲宴利益為乙○○刷卡買單之金額20,045元除以出席人數為2506元（20045 ÷8 ＝ 2505.625，元以下四捨五入，其餘部分尚無法證明為甲○○所消費，詳後不另為無罪諭知部分）。㈢系爭夏威夷旅遊： ⒈查昭淩公司董事長乙○○、其妻徐喜美、昭淩公司副董事長林鴻志、其妻蔣月嬌，與甲○○、徐淵靜、林國峰（臺大土木系教授）、陳信樟、周宗明等人，一同於95年1 月31日至同年2 月7 日前往夏威夷（入出境情形見審理總卷五第194 頁以下），進行東南旅行社承辦之「遠走高揮--夏威夷6 日高爾夫之旅」，回程後，董事長室以「黃董、林副董1/31 -2/7出國」名義報支昭淩公司交際費1,184,192 元，並檢附出差暨旅費報支單、機票存根、刷卡存根聯等憑據，該筆交際費後由昭淩公司於95年2 月17日等額存入乙○○設於合作金庫商業銀行南港分行之帳戶（帳號： 0000000000000 號）內；另經東南旅行社於偵查中函覆稱：①總團費為1,298,102 元，該社開具1,091,577 元發票，差額為該社代墊租車、打球等費用，②各該參加人之應收金額如下：乙○○204,293 元、徐喜美90,237元、林鴻志 195,424 元、蔣月嬌90,237元、甲○○、徐淵靜、林國峰3 人均115,262 元、陳信樟112,125 元，③甲○○、徐淵靜、林國峰3 人均以刷卡方式支付48,800元，陳信樟刷卡支付 60,125元，另有周宗明刷卡支付116,610 元（見扣案證物第一箱編號7 扣押物編號4-2-B4-1昭淩公司95年度傳票本中95年2 月17日轉帳傳票，影本附於證據卷3 第59至92頁，另含報支單、刷卡明細、東南旅行社函文、行程表、海外旅遊團體收入表、信用卡持卡人傳真授權書、向東南旅行社詢問之公務電話紀錄等件；又昭淩公司存入乙○○帳戶之紀錄，見96偵7955卷十第188 頁之帳戶往來交易明細，該明細同時可見陳信樟於95年2 月15日匯入54,990元）。 ⒉且查，依上開東南旅行社回覆，系爭夏威夷之旅甲○○之應收金額為115,262 元，而甲○○僅以刷卡方式支付48,800元，餘由昭淩公司核銷，是甲○○收取6 萬6,462 元之利益（000000-00000＝66462 ，其餘部分尚無法證明為甲○○所消費，詳後不另為無罪諭知部分）。㈣系爭吟松閣飲宴： ⒈乙○○、林鴻志、甲○○、林正芳、郭振泰、徐年盛、林陽泰，於95年3 月1 日晚間，在臺北市○○區○○路00號之吟松閣溫泉旅館飲宴，當日由乙○○使用其上開花旗銀行信用卡刷卡41,140元買單，而由該旅館以朝記吟松閣旅社股份有限公司名義開立同額餐費發票，事後董事長室另檢具鼎勝行所開立同日現金112,500 元之發票，連同首揭發票，於95年4 月7 日，以董事長乙○○3 月份交際費共374,376 元（包含其他與本案無關之費用）名義報支交際費，再由昭淩公司核銷後等額付與董事長秘書張玉秋（按即傳票所載「支玉秋」，見扣案證物第一箱編號3 扣押物編號4-2-A5-2昭淩公司95年度傳票本中95年4 月7 日轉帳傳票及發票，影本附於證據卷3 第95至98頁，另可見96偵7955卷十第146 頁所附上開信用卡刷卡明細）。 ⒉查甲○○供稱伊與林鴻志有參加，乙○○、林正芳及郭振泰、徐年盛、林陽泰等人亦供稱確有出席，且經查確由乙○○刷卡買單吟松閣之飲宴費用41,140元，而乙○○此次核銷單據中，又同時出現鼎勝行所開立同日現金112,500 元之發票乙紙，該發票載明消費日期就是吟松閣飲宴當日，檢察官在偵查中曾指揮撥打該發票上所留電話00000000，對方稱是麗景大酒店（見96偵7955卷一第100 頁筆錄），而蔡詠晴曾任「麗景名商俱樂部」副董事長（見扣案證物第12箱編號8-3 -17 郭振泰名片簿內名片，影本附於原審審理總卷五第193 頁），且卷附通訊監察譯文中：①甲○○950224去電蔡詠晴稱下禮拜三（950301）總共有8 個人，扣掉蔡詠晴跟小棠還要6 位，蔡詠晴稱小姐1 個1 萬5 千元，吃飯到底，另外有的話再1 萬元，甲○○請蔡詠晴把價錢跟林鴻志講一下，②郭振泰950301傳簡訊跟蔡詠晴講「張組長說少叫1 個，林鴻志自己會帶，亦即妳叫5 個」（即檢察官補充理由書㈢犯罪事實二部分編號31及34，依序見證據卷2 第286 頁、第302 頁反面警製譯文），核與當日出現麗景方面開立之發票相符，蔡詠晴亦坦認當時自己是酒店經理（見原審審理總卷四第142 頁筆錄），堪認該次飲宴乃「有女陪侍」之聚會甚明，出席並享受該次飲宴利益者為乙○○、林鴻志、甲○○、林正芳、郭振泰、徐年盛、林陽泰。又依證人張瑜琴證稱：黃兆龍95年間每個星期三都在北科大教書，有一次星期三他比較晚回來，說去北投什麼閣，是林陽泰說要介紹朋友等語，及證人林陽泰證稱：郭振泰聚餐會叫我找北科大的黃兆龍，是因為郭振泰、黃兆龍、林正芳跟我都有參加一個綠色建材的任務編組，我們會開會、對此議題也很有興趣，黃兆龍專長污泥燒結、我是機械爐子，大家就會吃飯聯誼，每次吃飯沒有什麼理由，吟松閣當晚我記得他來沒有多久就走了，他來打個招呼，他來很晚了等語（依序見原審審理總卷四第46頁、卷三第199 頁審理筆錄），固堪認定當晚黃兆龍確有與會，但當非停留相當時間，是黃兆龍稱打個招呼、唱首歌就走了、約10分鐘等語應係為真，依社會通念而言，如此停留時間，實難認其算是曾享受該次飲宴娛樂他人付費之免費利益。從而，甲○○收受之飲宴利益為21,949元〔（41140 ＋112500）÷7 ＝21948.57，元以下四捨五入）。㈤系爭日本旅遊： ⒈乙○○、林鴻志、甲○○、徐淵靜夫婦、陳信樟夫婦及林國峰夫婦等人，於95年3 月24日至同年月28日前往日本，回程後，董事長室以「黃董、林副董出差日本」名義於95年4 月10日報支昭淩公司交際費（含機票、車資、餐費及禮品）共727,948 元，後由昭淩公司以暫付款139,650 元充抵及於95年4 月11日存入588,298 元至乙○○設於合作金庫商業銀行南港分行之帳戶（帳號：0000000000000 號）內之方式等額核銷；其中，甲○○以其土地銀行信用卡（卡號：0000000000000000號）刷卡10,506元支付機票款，徐淵靜則以其荷蘭銀行信用卡（卡號：0000000000000000號）刷相同金額支付機票款（見扣案證物第一箱編號10扣押物編號4-2-B7-5昭淩公司95年度傳票本中95年4 月10日轉帳傳票，該影本及其他單據影本均附於證據卷3 第101 至122 頁；又昭淩公司存入乙○○帳戶之紀錄，見96偵7955卷十第189 頁帳戶往來交易明細，甲○○刷卡紀錄見96偵7955卷五第157 頁刷卡明細，徐淵靜刷卡紀錄見扣案證物第二箱編號4 徐淵靜銀行資金暨刷卡交易明細第164 頁）。 ⒉查依昭淩公司列帳之傳票可知（見證據卷三第101 頁），昭淩公司核銷之交際費共727,948 元，其中122,666 元係出差日本之機票，103,341 元係出差日本之車資，501,941 元則係餐費、禮品費用，而甲○○以其土地銀行信用卡刷卡10,506元支付機票款，前已述及，且無證據足資認定餐費及禮品為甲○○消費，是應認此行甲○○收受之利益為11,482元（車資103341÷9 ＝11482.33，元以下四捨五入，其餘部分尚無法證明為甲○○所消費，詳後不另為無罪諭知部分）。㈥系爭昆明旅遊： ⒈乙○○、林鴻志、甲○○等人於95年4 月2 日至同年月5 日，前往大陸地區昆明，回程後，董事長室以「黃董、林副總出差昆明」名義於95年4 月18日報支昭淩公司差旅費（含機票、酒店及簽證）136,995 元、雜項（大會報名費）6,300 元、交際費（含餐費及禮品）74,835元，合計218,130 元，後由昭淩公司以匯款6,300 元至代墊之福國旅行社股份有限公司指定帳戶內及於95年4 月18日存入211,830 元至乙○○前揭合作金庫銀行南港分行帳戶內之方式等額核銷，甲○○於同期間之上開土地銀行信用卡並無刷卡消費紀錄（見扣案證物第一箱編號5 扣押物編號4-2-A5-4昭淩公司95年度傳票本中95年4 月18日轉帳傳票，該影本及其他單據影本均附於證據卷3 第125 至131 頁；又昭淩公司存入乙○○帳戶之紀錄，見96偵7955卷十第189 頁帳戶往來交易明細，甲○○無刷卡紀錄見96偵7955卷五第158 頁刷卡明細）。 ⒉依卷附轉帳傳票及出差暨旅費報支單列帳明細為（見證據卷三第125 、126 頁）：差旅費（含機票、酒店及簽證）136,995 元、雜項（大會報名費）6,300 元、交際費（含餐費及酒）74,835元，合計218,130 元。而依卷存證據不足認定餐費及酒費為甲○○消費，是應認此行甲○○收受之利益為47,765元（136995/3+6300/3=47765 ，其餘部分尚無法證明為甲○○所消費，詳後不另為無罪諭知部分）。㈦系爭極品軒飲宴： ⒈乙○○、謝聯球（昭淩公司總經理）、王彥斌（昭淩公司協理）、甲○○、林正芳、郭振泰、林陽泰等人於95年4 月13日晚間，在臺北市○○區○○路00號之極品軒餐廳飲宴，當日由謝聯球使用其永豐銀行信用卡（卡號：0000000000000000號）刷卡22,000元買單，而由該餐廳以韋禹有限公司名義開立同額發票（21時04分27秒許，謝聯球於該發票上註記「4/13/06 （四）公司宴請友人」）。後總經理室於95年4 月21日檢具上開發票及鼎勝行所開立同日現金41,000元之發票（18時30分）各乙紙，以總經理室餐費之名義報支昭淩公司交際費共63,000元，而由昭淩公司予以核銷並付與總經理室秘書邱思嘉（按即傳票所載「支思嘉」，見扣案證物第一箱編號10扣押物編號4-2-B7-5昭淩公司95年度傳票本中95年4 月21日轉帳傳票、發票、請款單，影本附於證據卷3 第133 至135 頁，另謝聯球刷卡紀錄見扣案證物第二箱編號2 謝聯球銀行資金暨刷卡交易明細第83頁）。 ⒉甲○○、乙○○、林正芳、林陽泰、謝聯球、王彥斌均證稱有出席極品軒，林陽泰並證稱郭振泰有出席（見原審審理總卷三第198 頁反面）。又依證人張瑜琴證稱黃兆龍說要去打個招呼，晚上7 點多就來接我去家樂福逛到9 點多就直接回家，因為隔天（4 月14日）是小女兒黃立嫻之生日，要去買東西替她慶生等語（見原審審理總卷四第45至48頁筆錄），並有當庭庭呈之黃立嫻身分證正反面影本暨黃兆龍花旗銀行鑽石卡附卡月結單（13日有家福股份有限公司大直店2,310 元之消費）及聯邦商業銀行股份有限公司函覆該筆消費時間為20時56分之函文（見原審乙函文卷第24、29頁）以佐其說，甲○○亦結證稱黃兆龍有來一下等語（見原審審理總卷四第127頁筆錄），是黃兆龍稱出現但7點左右就已離開之情當信為真。以在場人王彥斌稱當天用餐大約兩小時（見原審審理總卷三第216頁審理筆錄），謝聯球買單之發票上記載之時間為21時04分許，又查無黃兆龍曾坐下來用餐達相當時間之明確事證等客觀情狀觀之，衡諸社會通念，自當認黃兆龍並未享受該次他人付費之免費飲宴利益。從而本院認定出席並享受該次系爭極品軒飲宴利益者為乙○○、甲○○、林正芳、郭振泰、林陽泰、謝聯球、王彥斌等人，甲○○收受系爭極品軒飲宴之免費利益3,143元（22000÷7＝3142.85，元以下四捨五入，其餘部分尚無法證明為甲○○所消費，詳後不另為無罪諭知部分）。㈧總計甲○○收受之利益共192,407元（39100+2506+66462+21949+11482+47765+3143＝192407）。三、甲○○係貪污治罪條例所稱之公務員：㈠按貪污治罪條例第2 條關於行為人身分（即犯罪主體）之規定，原係規定為「依據法令從事公務之人員」、「受公務機關委託承辦公務之人」，但此條已於95年5 月30日修正公布，自同年7 月1 日生效施行。修正後貪污治罪條例第2 條關於「公務員」之定義，應適用同日生效施行之修正後刑法第10條第2 項立法解釋定之。而按公務員者，謂依法令從事於公務之人員，修正前刑法第10條第2 項固定有明文，惟修正後刑法第10條第2 項已修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，其立法理由則謂「. . . ㈢第一款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令職掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。㈣如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。㈤至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第2 條後段、國家賠償法第4 條第1 項規定而於第2 款訂之. . . 」。準此，修正後刑法第10條第2 項所定公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力行使相關具有法定職務權限之人員」，而將從事私經濟行為為主要業務之公營事業機構人員，排除在刑法公務員之範圍外，使其法律地位與民營機構人員相同，且修正後刑法定義上之公務員，依法條規定可區分為：①身分公務員（即刑法第10條第2 項第1 款前段）、②授權公務員（即刑法第10條第2 項第1 款後段）、③委託公務員（即刑法第10條第2 項第2 款）。從而，本案被告甲○○為內政部營建署公共工程組組長，並擔任M 計畫標案及國訓中心標案之評選委員，依其執行職務期間及甲○○洩漏前揭應秘密消息之行為時間觀之，斯時貪污治罪條例及刑法對於行為主體及「公務員」之定義尚未為前揭修正，但其行為後此部分法律有前揭修正，雖修正後刑法公務員之定義有所限縮且規定較為嚴謹（修正理由參照），但因其等無論依修正前或修正後之規定，均該當貪污治罪條例之行為主體身分且係刑法上之公務員，並非修法欲排除適用之對象，此部分新法並無較為有利，基於整體比較適用新舊法不予割裂之原則，應一體適用對其2 人較為有利之行為時法（詳下述），是仍應依修正前貪污治罪條例第2 條及修正前刑法第10條第2 項之規定認定其等有無行為主體適格（但修正後刑法關於公務員之分類仍可併為參照），合先敘明。㈡查甲○○自90年3 月6 日起至95年6 月20日止擔任營建署公共工程組組長，其依營建署組織條例第3 條、第6 條及辦事細則第9 條，職掌關於公有營繕工程招標制度之推行及督導及其其他有關公共工程事項，並依前述負責審核該署及所屬單位辦理採購招標須知、契約及其相關文件等業務。且甲○○斯時並為「寬頻管道建置計畫推動及審議委員會」委員，有辦理M 計畫標案之採購事宜及審核各機關申請補助建置M 計畫等權限，均符合修正前貪污治罪條例第2 條及修正後刑法第10條第2 項第1 款前段所稱之公務員。㈢又甲○○亦係M 計畫標案及國訓中心標案之評選委員，均係依政府採購法第94條規定組成採購評選委員會辦理評選事宜，且決標之方式，係依政府採購法第52條第1 項第3 款、第56條等規定，採行訂有底價準用最有利標得標之非複數決標方式（見前揭招標公告）。而甲○○行為時之採購評選委員會組織準則第3 條第1 項係規定「本委員會（即採購評選委員會）應於招標前成立，並於完成評選事宜且無待處理事項後解散，其任務如下：一、訂定或審定招標文件之評選項目、評審標準及評定方式。二、辦理廠商評選。三、協助機關解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事項」，另其行為時之採購評選委員會審議規則第6 條之1 則明定：「（評選）委員辦理評選，應於機關備具之評分（比）表逐項載明各受評廠商之評分或序位，並簽名或蓋章。機關於委員評選後，應彙整製作總表，載明下列事項，由參與評選全體委員簽名或蓋章。其內容有修正者，應經修正人員簽名或蓋章：一、採購案。二、各受評廠商名稱及標價。三、本委員會全部委員姓名、職業、評選優勝廠商或評定最有利標會議之出席委員姓名。四、各出席委員對於各受評廠商之評分或序位評比結果。五、全部出席委員對各受評廠商之總評選結果。前項第四款，各受評廠商之評分或序位評比結果，其所標示之各出席委員姓名，得以代號代之」；又其行為時之最有利標評選辦法第15條明定採「序位法評定最有利標」者之辦理方式，即由各評選委員就本評選須知所附評分項目表中所列各評分項目及配分標準進行評分。得分合計最高者為序位第1 ，次高者為序位第2 ，再次高者為序位第3 ，其餘序位皆為第4 。經合計各投標廠商所獲評選序位總數，以評選序位總數最低者為第1 名優勝廠商，次低者為第2 名，再次低者為第3 名，依此類推，且本委託案評選時，規定以出席評選委員評分分數平均70分以上為及格，則①主辦機關即營建署就M 計畫標案及②主辦機關即體委會就國訓中心標案，決定成立評選委員會並評定最有利標者，該評選委員會所評定之優勝廠商與分數及格之廠商等評選結果均具有拘束主辦機關之效力。從而，評選委員會及其成員乃係依據政府採購法第94條、採購評選委員會審議規則、採購評選委員會組織準則等相關法令規定授權成立而使其享有法定之職務權限（包含：訂定或審定招標文件之評選項目、評審標準及評定方式；辦理廠商評選；協助機關解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事項等）。且按政府採購法第1 條、第3 條分別明定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法」，「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務；況同法第74條、第75條、第76條、第83條分別就有關廠商與機關間就招標、審標、決標之爭議，規定得提出異議及申訴，申訴審議判斷視同訴願決定，等同於就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為（最高法院97年度台上字第1266號判決及最高行政法院93年度裁字第625 號裁定分別同此認定）。是以，政府機關依政府採購法所辦理之招標、審標、決標等採購事宜，均係執行公權力之行為，該機關依同法成立之評選委員會，其成員依其法定職務權限而為之評選，自屬依法令從事於公共事務。㈣綜上，甲○○擔任營建署公共工程組組長，及「寬頻管道建置計畫推動及審議委員會」委員，係屬身分公務員，且其為上開二標案評選委員，亦依法令享有上開各該評選相關之職務權限，係修正前貪污治罪條例第2 條前段「依據法令從事公務之人員」。四、乙○○係與林鴻志共同基於對公務員違背職務行為交付不正利益之概括犯意聯絡，連續交付上開不正利益予甲○○：㈠依甲○○陳稱：伊在77年臺北市政府擔任聯合服務中心主任時就認識捷運局副局長乙○○，偶而一起打高爾夫球，1990年有一個「90球隊」成立，主要成員是臺北市捷運公司的幹部，伊跟乙○○有參加，後來伊調到墾丁國家公園當處長，暫時沒有跟他們打球，在90年調回營建署公共工程組當組長，90年底才又一起打球到現在，其他還有林鴻志、陳信樟、徐淵靜、周宗明（吉本宗明）、林國峰等夫婦會一起打，在林鴻志過世前，他喜歡喝酒、會邀吃飯，林鴻志過世後就比較少了等語（見96偵7955卷一第5、107頁、原審審理總卷四第105 頁、總卷五第15頁）；乙○○亦陳稱：伊是1990年參加「90球隊」，甲○○比伊晚參加，假日都會一起相約打球，後來91年底伊跟甲○○、昭淩公司大股東兼副董事長林鴻志、徐淵靜、陳信樟及其夫人、周宗明、林果兒、許廣榮、翁孝倫等人就常一起打球，我們稱自己是「到齊隊」，因為有朋友會遲到，他到了大概就到齊了等語（見96偵7955卷一第43、97頁、原審審理總卷四第92頁、總卷五第16頁等筆錄），堪認甲○○於77年間即認識乙○○，其後2 人與林鴻志又有一同打高爾夫球之交誼，其等交情非屬一般，且係於M 計畫標案進行（即94年下半年）之前即已發生且存在之客觀事實。㈡觀諸乙○○、林鴻志與甲○○長年交好、本為舊識，自然知悉甲○○擔任營建署公共工程組組長，職務上對公共工程採購、招標相關案件及其程序、規定多有消息來源及實際接觸，且時有擔任公共工程採購案件評選委員之機會。且乙○○為昭淩公司董事長，自承做過很多與國訓中心相同之營建管理案（見96偵7955卷一第40-45 頁），可預見其公司業務上與甲○○職務常息息相關，衡以乙○○、林鴻志對甲○○上開招待次數頻繁、價額非微、作陪之人含上開標案評選委員（林正芳、徐淵靜）或係公共工程相關系所教授而為評選委員可能人選，遠超出朋友間來往之分際，參以乙○○亦自承有接觸拜託過評選委員甲○○、林正芳（同上卷頁），足徵乙○○、林鴻志主觀上欲透過該等招待建立與甲○○之緊密良好關係以賄求其成為評選委員時，對昭淩公司友好或洩漏相關標案資訊，堪認乙○○、林鴻志係共同基於對公務員違背職務行為交付不正利益之概括犯意聯絡而交付上開不正利益予甲○○。五、甲○○有下列違背其公正評選職務之行為：㈠貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4 條第1 項第5 款之「違背職務之行為」（最高法院98年度台上字第2101、2462號、97年度台上字第2801號等判決意旨參照）。又政府採購制度須依公平、公開之採購程序，此為政府採購法第1 條所明定，是依「採購評選委員會審議規則」第6 條前段規定，委員應公正辦理評選。而為確保該等委員均能公正辦理評選，自當設立專屬於評選委員之行為準則並令之遵守，於本案有其適用之「採購評選委員會委員須知」正是基此而訂定之行為準則規定，該須知第13條甚且明訂機關於通知聘兼事宜時一併附於通知書中，自係為使受聘之人均能知之並且遵守。甲○○亦自承94、95年不只擔任過本案之評選委員（見原審審理總卷五第13頁筆錄），對此自難諉為不知。且查採購評選委員會委員須知第5 條第1 項明文規定：委員不得有採購人員倫理準則第7 條規定之行為，與本案有關者乃該準則第7 條第2 款之「接受與職務有關廠商之食、宿、交通、娛樂、旅遊、冶遊或其他類似情形之免費或優惠招待」，且上開須知第2 項同時規定：機關發現委員有前項行為者，應予解聘。其屬自主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關之建議名單遴選者，並應通知主管機關，以作為將其自名單除名之依據。可知一旦評選委員有上述接受與職務有關廠商免費招待之行為，即足影響評選委員公正辦理評選，且對照同須知第6 條所規定之各項事由，於被遴選前該當者，即屬有不得被遴選為委員之法定事由，應主動通知機關，避免機關將之遴選為委員，亦徵評選委員之公正性須自遴選階段即開始並持續至評選結束為止，一旦遴選出接受廠商免費招待之評選委員，對其他未付出免費招待利益之廠商，勢將造成不公平競爭，是接受特定廠商之免費招待，即便機關並未發現，自應迴避或辭職。經查： ⒈甲○○長期接受乙○○、林鴻志招待，至遲於94年12月28日擔任M 計畫標案評選委員暨投標廠商資格證件審查會議主席時，即知審查結果只有昭淩公司符合投標資格，卻未迴避或辭職，仍於翌日之第二次評選會議，以評選委員之身分在所有評選委員中，給予昭淩公司總分85分之最高分。且審酌昭淩公司為M 計畫標案唯一合格投標廠商，只要過半數委員評定70分以上即取得優先議價權，惟相較於其他評選委員之給分，甲○○除簡報答詢部分給予較低分數外，餘均給予評選委員中之最高分，佐以甲○○於同日復先後致電乙○○與林鴻志表達恭喜、一切順利之意，亦即：①檢察官補充理由書㈢一、編號九通聯（甲○○致電乙○○）：「張：董事長。黃：你好。張：那個，恭喜啊，都順利啦。黃：謝謝！謝謝！張：那個陳兆銘不錯啊！現在可以掛上計畫主持人。黃：是、是、是。張：以後應該可以多借重他。黃：是、是、是，有、有。張：老將，應該當、當、當顧問啦！黃：是、是。張：今天時間沒有掌握好。黃：喔。張：沒有簡報完。黃：是。張：他經驗很豐富，但是口才差一點。黃：好好，我們改進。張：沒關係，那個就是「語言」（音似）弄好了，1795啦！黃：好好，謝謝！謝謝！張：1 千、1 千、1795。黃：謝謝！謝謝！謝謝！謝謝！張：整個的. . （無法辨識）黃：是、是、謝謝！謝謝！張：好吧！大概就這樣，報告完畢啦！黃：謝謝！謝謝！張：OK！OK！明年我看，陳兆銘要多多，陳兆銘是吧？黃：是。張：陳兆銘多多請他擔綱一下，他今年可能剛好跳進來，還不是很熟，我覺得他不錯，是可以好好栽培的。口齒、腦筋也很清楚，但是在人口那個也很好，OK！好吧！再見面再談。黃：謝謝！謝謝！」；②檢察官補充理由書㈢一、編號十通聯（甲○○致電林鴻志）：「林：你好！你好！張：早上那個、那個順利啦。林：啊！謝謝喔！張：那個M 計畫那個，議價。林：謝謝！謝謝喔！張：那個喔，老將喔，親自代出馬，徐甚麼，徐永則還是誰。林：那樣喔！張：但是喔口才差。林：那樣喔！張：那個比鑑喔！時間控制不好，卻編沒完，沒講完，還好只有一家而已，若兩家就慘了！林：喔！張：那個報告喔，他都自己的經歷講太久了，大家就聽不下去。那是因為我和徐老師，一個打七十幾分，兩個打七十幾分，若是競爭下去。林：恩，不然. . 張：好啦！見面再談啦！就我讓你知道，都好了，議價也好了，1795啦！都好了，我另外一支電話響。林：好」（以上見原審甲審理卷第101 、102 頁勘驗筆錄，且經原審當庭播放存錄該兩則通聯內容之檔案）。即依甲○○稱通話時間都是94年12月29日下午5 、6 點左右（見同卷第103 頁筆錄），可知M 計畫標案雖僅昭淩公司一家廠商進入評選，昭淩公司人員向評選委員所作簡報並非理想，然甲○○仍刻意給予最高分，避免昭淩公司因未取得半數評選委員之支援，而無法取得議價權。此由上揭甲○○於昭淩公司取得優先議權並議定價格後，隨即致電乙○○，除表達恭喜之意並主動告知議價結果外，並告以係因其給予高分，否則不甚樂觀之意即明，足認乙○○於M 計畫標案進行評選時，確有執意維護昭淩公司，而違背其應公平評選之職務行為。 ⒉又依甲○○，於94年11月21日至23日間之某日某時，去電昭淩公司董事長乙○○，於電話中稱（甲○○簡稱張、乙○○簡稱黃）：「張：董事長你在忙啊？黃：你好，我在苗栗。張：上一次我跟你講那個，『國家選手訓練中心PCM 那個』，你要不要看看那個內容？黃：相關那些東西是吧？張：對對對，投標須知等等。黃：好啊好啊。張：派個人來這邊，我影印一份給他，因為29號要開這些招標須知的會議。黃：OK、OK。張：金額不少，『金額7250萬』，那麼多的數目。黃：好好謝謝，我找個人過去。張：找個人過來。黃：好好，我馬上聯絡。」等語，有上開電話之警製通訊監察譯文在卷可稽（見證據卷2 第236 頁），對照上述國訓中心標案係於94年11月11日由陳全壽核定甲○○為評選委員之一，且證人趙昌恕於原審中證述開會前確有寄送招標須知等標案資料予包含甲○○在內之評選委員（見原審審理總卷四第20頁筆錄），甲○○亦稱其擔任營建署組長期間，與體委會沒有任何業務往來，是因為擔任此標案之評選委員才有公務上的往來，收到體委會方面寄來此案投標須知等文件是第一次知悉與本案相關之書面資料內容等語明確，且稱上開通話內容為其與乙○○之對話無誤，證人乙○○復證實確有此一對話（見原審審理總卷四第132 、106 、104 頁、卷五第13頁審理筆錄），及國訓中心標案之招標須知公告內容包含預算金額7,250 萬元（見原審審理總卷四第149 頁以下函文及所附招標公告）等情，可知甲○○接受上開招待後擔任國訓中心標案評選委員，不僅未迴避或辭去評選委員職務，復早於95年1 月9 日至13日體委會將招標須知等資料公開閱覽（見前揭扣案卷宗第39頁簽呈）及95年2 月9 日公告招標前，即先電話告知乙○○國訓中心標案相關資訊，衡以預算金額事涉採購金額之計算與級距分類，所應分別適用之相關法律規定、採購程序均有不同，標案規模大小，對於特定廠商事先評估自身損益利害、得標可能性等，因而決定是否參與投標或提前準備，均有其明確關聯性，益徵甲○○有偏袒昭淩公司之情而違背其公正評選職務。㈡又按機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限；機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料，政府採購法第34條第1 項、第2 項定有明文。且採購評選委員會委員須知第3 、4 條分別規定：委員對於所知悉之招標資訊，應予保密。委員不得與所辦採購案有利益關係之廠商私下接洽與該採購案有關之事務。委員應依據法令，本於專業及良知，公正執行職務，不為及不受任何請託或關說。又標案評選委員名單事關最有利標評審好惡取向，對標案是否進行公平競爭，當事屬重要，採購評選委員會組織準則第6 條第1 項前段亦明定委員名單於開始評選前應予保密。此亦為甲○○受聘擔任評選委員所應遵守之行為規範，甲○○亦自承94、95年不只擔任過本案之評選委員（見原審審理總卷五第13頁筆錄），對此自難諉為不知。經查： ⒈①林鴻志曾於94年11月29日17時16分28秒許去電甲○○，甲○○稱：「我5 點半在開會」、「5 點半有一個評審會」、「晚上之後我會與林正芳，他約一起吃飯」、「林正芳約的，我這邊我們在一起」、「我們這5 點半開會」等語，兩人又討論週末打球之事，後乙○○插撥進來，談完周日球敘後：「黃：那大概這樣，那剛才鴻志跟你說的，知道了吧？張：知道，我知道。黃：你晚上有飯局是嗎？張：對對。『我跟林正芳在局裡有個評選案』。黃：『是是，那你跟他』。張：還有上次，我跟你講那個要給我看一下。黃：那個東西，我們要喔！你來安排喔！張：題目，我知道，問題，問題。黃：跟林啊！張：問題、問題。黃：那個會，明天我會拿過來跟。張：那就好。黃：『那個你跟林啊，大家好好聯繫一下這樣』。張：『我知道，我們今天一整天開評選會，現在5 點半』。黃：好好謝謝」（見原審審理甲卷第98頁正反面）。②林鴻志曾於94年12月12日9 時58分許系爭台北聯誼社飲宴前夕去電甲○○：「林：那個林老師那個你和他約一下，看看他今晚可以嗎？還是怎樣？張：好啊，我約約看。林：好好好好好。張：晚上要去哪？林：『啊給他選啊』。張：喔」（即檢察官補充理由書㈢犯罪事實二部分編號5 、7 之對話，見原審甲審理卷第103 頁即乙審理卷第54頁勘驗筆錄、證據卷2 第250 頁反面警製譯文），甲○○、乙○○均不否認為其等之通話內容。比對國訓中心標案第一次評選會議舉行之日期及時間，第①通電話通話時，即該次會議召開前約15分鐘，甲○○所言其與林正芳之評選（審）會，就是此標案第一次評選會議，後乙○○插撥進來，甲○○又向乙○○報告此事，乙○○並未多問即接話「是是，那你跟他」，並指示甲○○「那個你跟林啊，大家好好聯繫一下這樣」等語，挑明要甲○○與林正芳「大家好好聯繫一下」，從對話前後內容觀之，與國訓中心標案評選事務間之關聯，實至為明確，尤以甲○○早在此次開會前接獲相關資料時就已向乙○○透露「國家選手訓練中心PCM 那個」、招標須知等等，並告知該案經主委核定之預算金額，已如前述，復以乙○○與甲○○來往之密切，自然知悉甲○○擔任此案評選委員，而甲○○又從未供稱同時間其與林正芳還有其他評選案並告知乙○○，顯見乙○○當知甲○○所指評選會，就是國訓中心標案之評選會，且經由甲○○在電話中告知，乙○○因此知悉林正芳亦為此案評選委員之一，方要求甲○○與林正芳「大家好好聯繫一下」，再對照第②通電話同為昭淩公司高層之林鴻志亦請託甲○○邀約林正芳，且稱「地點由他選」，甲○○接獲請託後，除在電話中承諾林鴻志外，更於稍後之同日（12日）11時37分許去電郭振泰稱：今晚有空嗎？「那個黃董在約啦，你看正芳有沒有空」，還有徐老師這樣. . 郭振泰即稱：我聯絡徐年盛跟林正芳再跟你聯絡，甲○○又謂「林陽泰也給他約一下沒關係，還有另外林陽泰一個那個老師不知道什麼名字，也是北科大的」，郭振泰即答道「黃兆龍，作混泥土的嘛」，甲○○即確認「對對，黃兆龍」；另又於同日17時24分許再度去電郭振泰確認聯絡情形如何，郭振泰稱「差不多了，都會來，老徐、陽泰、還有黃兆龍. . 」，甲○○並稱已自行聯絡林正芳（即檢察官補充理由書㈢犯罪事實一部分編號4 、6 之對話，見證據卷2 第25頁反面、第29頁警製譯文），而翌日果有其等約妥之系爭台北聯誼社飲宴，顯見無論係乙○○或林鴻志所約，甲○○有洩漏評選委員林正芳身分之中華民國國防以外應秘密之消息。 ⒉又就黃兆龍而言，黃兆龍亦為國訓中心之評選委員，已如前述，依上開譯文所載，甲○○雖認識但顯然不熟，僅知與林陽泰同校任教，而在乙○○、林鴻志請託邀約林正芳大家好好聯繫一下之同時，決意要透過郭振泰再經由林陽泰邀約黃兆龍到場，則甲○○意在替昭淩公司牽線建立與黃兆龍間之友好關係甚明，甚而，系爭台北聯誼社聚會黃兆龍因故未到，甲○○又於95年2 月23日去電林鴻志表示：「『你交代的事情我都處理好了，約下星期三』，昨天我跟林正芳、郭老師吃飯，請他們把下星期三時間留下來，『我再邀黃兆龍，這個都是同一國的』，還有徐老師，. . 」（即檢察官補充理由書㈢犯罪事實二部分編號24之通話，見證據卷2 第287 頁警製譯文），雖該通電話後又提到「兩次合併擴大舉行，你跟董事長說各贏一場各輸一場，兩個合併舉行，擴大舉行」等語，甲○○亦因此稱是約球友聚餐云云，然參酌徐淵靜、陳信樟、乙○○於原審證述常打高爾夫球交誼之人，皆從未包括林正芳、黃兆龍，顯與球賽輸贏合併擴大舉行無干，況依社會通念實況，聚會目的本可不止其一，反而為掩人耳目，在邀球友、通好教授聚餐同時，拉攏平日並無關係又非熟識之標案評選委員，並非違背常情，是甲○○當係自行評估其與唯二認識之林正芳、黃兆龍均係立場相同（同一國）之評選委員，在乙○○與林鴻志請託拉攏林正芳之同時，亦一併為昭淩公司評選利益拉攏黃兆龍，堪認甲○○係於知悉黃兆龍此人為評選委員之94年11月29日評選會議開會後迄至上開95年2 月23日與林鴻志通話前之某日某時，以不詳方式，向乙○○或林鴻志洩漏黃兆龍此人亦為此標案評選委員之一，方有林鴻志交代甲○○約人、甲○○告知都處理好了、黃兆龍是同一國的等通話內容，且果有後續系爭吟松閣飲宴之出現。 ⒊再從上開譯文可知，顯然乙○○與林鴻志均係私下請託甲○○藉由擔任上開標案評選委員之機會，拉攏同為評選委員之林正芳，以與林正芳建立關係，俾使昭淩公司順利取得國訓中心標案，要無疑義。而甲○○即依此目的邀約林正芳、黃兆龍參與系爭台北聯誼社、吟松閣飲宴，自違反上開採購評選委員會委員須知規定，而違背其公正評選職務。 ⒋承前所述，國訓中心標案並無任何開始評選前公告評選委員名單之情形，甲○○接受招待並先後對本案投標廠商即昭淩公司高層乙○○或林鴻志，洩漏其與林正芳、黃兆龍均係擔任評選委員之消息，自屬違背保密義務，洩漏部分評選委員名單之關於中華民國國防以外應秘密消息甚明。又昭淩公司與此標案明顯具有直接利益關係，甲○○竟係私下與利益廠商有上開違反前揭法規之行為，於評選職務之執行，自有明顯違背。六、接受免費招待與違背職務之間確實存在不法對價關係：㈠按公務員對於違背職務之行為或對於職務上之行為，收受賄賂或不正利益罪之成立，端視其收受之財物或不正利益是否與公務員違背職務行為或職務上行為有對價關係而定，兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪。又所謂違背職務行為之對價關係，乃指他人交付財物，係出於對公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂以為違背職務行為報酬之意，至違背職務之行為與收受賄賂孰先孰後，於對價關係之存在與否，不生影響。至此所言對價關係，不僅應就客觀存在之事實觀察，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而綜合判斷，亦即，應就違背職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝或政治獻金等各種名義之變相給付，難謂與職務無關而無對價關係，事前或事後給付，均非所問（最高法院98年度台上字第2101、3763、5370號、97年度台上字第1410、1817、6830號等判決意旨參照）。㈡查乙○○為昭淩公司董事長，可預見其公司業務上與甲○○常有相關，衡以乙○○、林鴻志頻繁招待甲○○飲宴及出國旅遊，花費可觀，足徵乙○○、林鴻志主觀上欲透過該等免費招待建立與甲○○之緊密良好關係以賄求其等成為評選委員中對昭淩公司友好之關鍵少數，前已述及。而甲○○身為為營建署公共工程組組長，負責審核該署及所屬單位辦理採購招標須知、契約及其相關文件，並自承94、95年不只擔任過本案之評選委員（見原審審理總卷五第13頁筆錄），其職務上顯對工程採購、招標相關案件及其程序、規定多有消息來源及實際接觸，此觀證人吳昇哲證稱：M 計畫標案評選委員是以94年度「寬頻管道建置計畫推動及審議委員會」委員作為署外推薦名單，因為寬頻管道是新的計畫，以當時寬頻管道在公共工程委員會的專家學者資料庫的分類並沒有這項專家學者的專長，所以我們就以寬頻管道推動及審議委員之委員當作外聘委員推薦名單」等語（見原審審理總卷三第41至44頁審理筆錄），證人彭保華證稱：當時有問吳昇哲建議名單怎麼來，他說用推動委員會名單，我跟他說不錯，這個方法很好，因為寬頻國內大家都不懂，不能找到專家，推動委員會的委員很專業，簽出去由上面圈選，我認為很合理等語亦明（見同上卷第29頁審理筆錄），甲○○之職務性質上當知不得任意接受利益廠商招待，且以甲○○與乙○○之交情，當知其職務與乙○○之業務多有相關，亦如前述。然甲○○仍無視其公務員及評選委員委員之身分多次接受招待，並有前述違背職務之行為，實有允諾昭淩公司方面賄求行為之對向認知，且有以系爭免費利益作為報酬之對價意欲，是依被告2 人之親疏關係、飲宴旅遊與標案進程之時序關聯及緊密程度、邀約之人選與標案之關係、昭淩公司花費與之巨大利益，雙方主觀認知及客觀作為等等因素綜合判斷，自應認該等昭淩公司招待之飲宴、旅遊，不問其與甲○○違背職務之先後，均與甲○○未公正執行評選事務間，具有不法對價關係。至起訴意旨就甲○○收受乙○○所交付之上開不正利益，與甲○○二次違背職務行為，割列其對價關係之認定（即認系爭上海旅遊、系爭夏威夷旅遊，為甲○○違背M 計畫標案評選職務之對價，其餘部分則為違背國訓中心標案評選職務之對價），尚有未洽，併此敘明。七、綜上所述，甲○○身為營建署公共工程組組長，並分別獲聘擔任M 計畫標案及國訓中心標案之評選委員，為依據法令從事公務之人員，甲○○基於違背職務收受不正利益之犯意，收受昭淩公司上開免費飲宴、旅遊招待等不正利益而仍擔任M 計畫標案及國訓計畫標案之評選委員參與評選事務，未公正評選護航偏袒昭淩公司，且於國訓中心標案洩漏其與林正芳、黃兆龍擔任此案評選委員等關於中華民國國防以外應秘密之消息，私下與此2 案投標廠商昭淩公司之乙○○及林鴻志接觸標案評選相關事務並接受其等聯繫邀宴評選委員之請託，乙○○與已逝之林鴻志雖非依據法令從事公務之人員，但仍自始本於為昭淩公司順利取得甲○○相關標案之犯意聯絡，共同為上開各該飲宴旅遊等不正利益之交付，均已事證明確，其2 人此部分犯行均洵堪認定，自均應依法論科。貳、被告二人辯解及其選任辯護人辯護意旨不可採之理由：一、被告二人均否認犯行，渠等辯解及辯護人辯護意旨分述如下：㈠被告甲○○部分： ⒈甲○○辯稱：伊均公正評選，關於M 計畫標案所有出席委員都是評70分以上之及格分數，足以證明唯一參與評選之昭淩公司為合格之廠商，且伊就簡報部分之分數係予最低分，不能因伊總分最高即認伊屬護航；國訓中心標案，於評選時，半數以上委員都評昭淩公司為第1 名，益見伊無護航之情；伊於系爭上海旅遊時尚不知成為評選委員；系爭夏威夷旅遊是高爾夫球隊農曆年的例行旅遊；系爭台北聯誼社、吟松閣、極品軒飲宴等，則係因球隊分組比賽輸贏之聚餐，此由聚會原因、時間、參加之人等，即可知均與評選無關，非有對價關係；至出國費用皆係伊自己負擔，或由球隊公基金補貼，並非接受昭淩公司招待云云。 ⒉選任辯護人另以： ⑴卷附94年11月29日17時16分28秒通訊監察譯文，有關甲○○與林鴻志間之通話，純係林鴻志邀約甲○○當天晚上聚餐，甲○○回以已與林正芳及郭振泰相約，且該電話中乙○○插撥時所談之事，亦無非為林鴻志邀約之事；又其間甲○○向乙○○所提及與林正芳開評選會、整日開評選會，均與國訓中心標案之評選會議係於體委會召開及第一次召開時間係在同年月17時30分等情不相吻合；另者甲○○於電話中所敘及之「郭老師」郭振泰亦非國訓中心標案之評選委員；又因乙○○與林正芳具有師生關係，其知悉被告甲○○欲與林正芳聚餐時，方於電話中告知甲○○多與林正芳聯繫等語；且甲○○於該通話中未曾提及「國訓中心標案」或相關涉之等詞語，自難以該通訊監察譯文遽認甲○○有洩漏評選委員林正芳之行為。 ⑵因黃兆龍曾與案外人林陽泰於94年5 月至同年12月間共同參與營建署營建計畫，由甲○○於94年12月12日9 時58分許，與郭振泰通話時方由林陽泰而聯想到黃兆龍，若甲○○早已洩漏黃兆龍為國訓中心標案之評選委員，焉有於邀約聚餐時仍不知黃兆龍之名字；又林正芳、黃兆龍、郭振泰、林陽泰、徐年盛等教授，均係94年間協助辦理營建署營建自動化及電子化之學者，因其等皆在專業領域而共事同一專業，方於電話稱說他們是「同一國」，自不得以此將「同一國」侷限於同打高爾夫球而言。是甲○○實亦無洩漏黃兆龍為評選委員之行為。 ⑶甲○○係基於正當之原因參與系爭台北聯誼社、吟松閣及極品軒等餐敘： ①系爭台北聯誼社飲宴部分：綜觀卷附94年12月12日9 時58分許，林鴻志與甲○○間通話之通訊監察譯文意旨，甲○○並非僅邀約林正芳及黃兆龍，決定聚餐地點者亦非林正芳，且聚餐當時國訓中心標案尚未上網公告，昭淩公司是否有意參與投標尚屬未知之事，二者實不具任何關聯性；又甲○○並不知乙○○自行刷卡付帳，嗣乙○○持以向昭淩公司報帳更非被告甲○○之本意，復以10人之餐會僅2 萬餘元而言，益證該聚會純屬友儕間之日常聯誼。 ②系爭吟松閣飲宴部分：該餐會僅屬球敘，且甲○○尚不知昭淩公司是否參與投標，主觀上並無收取不正利益之犯意及認知。 ③系爭極品軒飲宴部分：依證人陳美聰之證述，可證甲○○參與本次餐會亦單純屬藉由輸球者請客之聯誼，並非接受昭淩公司之免費招待，又因同場打球者僅4 人，林鴻志乃轉託甲○○邀約林正芳、黃兆龍、郭振泰、徐年盛、林陽泰及乙○○等同屬工程專業領域，而非高爾夫球同好之友人出席；又甲○○向郭振泰所稱其他人不用之語，係在於排除好友以外之人，而非指林正芳及黃兆龍以外之人；另甲○○參與本次餐會時，擔任之評選業務已經結束，亦無後續須辦理事項，是在參與餐會時並未聯想到國訓中心標案；另依卷附通訊監察譯文（即其中甲○○向乙○○表示名單全到齊，林、黃、郭振泰、林陽泰都到了等語），足見甲○○邀約之對象原乏特定性，要無原判決所謂甲○○與林正芳及黃兆龍聚餐，係乙○○企圖利用此宴飲夾帶感謝該3 名評選委員之情形。 ⑷關於M 計畫標案部分，起訴書就甲○○於M 計畫標案究如何「護航」昭淩公司，使該公司本不應得標卻得標之事證，並未具體指明及舉證，甲○○無從行使防禦權。 ⑸甲○○、徐淵靜、乙○○及林鴻志乃多年舊識，經常於周末球聚、利用連續假期出國旅遊及參與研討會之便，相約打高爾夫球，並非僅於M 計畫標案及國訓中心標案招決標期間，始有出國旅遊或打球活動。此觀系爭日本旅遊係為參加中日工程會議及參加徐淵靜之子之畢業典禮；系爭昆明旅遊係為參與第7 屆海峽兩岸營建業合作交流活動可知，均與國訓中心標案無關。 ⑹甲○○於出國前後有提領現金以支應旅費之習慣，其出國旅遊之費用係由自己或打球之公基金負擔，倘遇有公基金不足以支應費用時，通常由被告乙○○代為墊款，待返國後再依被告乙○○結算之金額支付現金予乙○○，並未收受昭淩公司之不正利益。 ⑺評選委員之職務範疇應限於採購評選委員會組織準則第3 條第1 項規定與評選有關之事務，不包含保密義務，甲○○並無違背職務之行為等語置辯。㈡被告乙○○除與被告甲○○辯解相同者外，其餘辯解及辯護意旨如下： ⒈乙○○辯稱：昭淩公司得標完全是按照規定，伊並未行賄評選委員，出國旅遊均為球敘，飲宴亦非僅邀評選委員參加，飲宴及旅遊之花費均由球隊公基金支付，與本案無關云云。⒉選任辯護人另以： ⑴國訓中心評選委員於94年11月11日即已核定，甲○○如要洩漏名單，無需等11月29日始通知乙○○，且昭淩公司如欲拜託委員護航，理應設法與不熟識之委員打交道，甲○○僅洩漏已熟識之林正芳、黃兆龍委員，與常情不符，可知該通電話僅係閒聊，甲○○並無洩漏委員名單之犯意。 ⑵上開飲宴均在甲○○透露預算金額及委員名單予乙○○之後，且依電話內容顯示，甲○○係主動打電話告知乙○○相關訊息，且依95年12月12日之通訊監察譯文，甲○○係邀約同日晚間之飲宴，難認與翌日系爭台北聯誼社飲宴有關，況甲○○、林鴻志、乙○○於該日通話內容中均未提及黃兆龍亦為評選委員，難認上開飲宴之目的係為獲取該等訊息而交付之不正利益。 ⑶又王彥斌為代表昭淩公司出席國訓中心標案審查會並作簡報之人，理應於簡報前參與系爭吟松閣飲宴與相關委員照會，然王彥斌並未出席系爭吟松閣飲宴，再由95年2 月23日林鴻志與甲○○之通訊監察譯文觀之，系爭吟松閣飲宴係球敘與國訓中心標案無關。 ⑷系爭台北聯誼社、吟松閣飲宴均在昭淩公司國訓中心標案95年3 月6 日投標之前，斯時昭淩公司非屬與評選委員職務有關之廠商，系爭極品軒飲宴則在甲○○結束評選任務之後，難認係基於請託或關說而為。 ⑸甲○○違背公務機關內部行政規則私下與廠商接觸，如未涉及與採購案有關事項，僅係操守、品德不佳之問題，且乙○○並不知悉此內部規定，即無要求公務員違背該等職務之犯意可言，再本案甲○○亦無採購評選委員會審議規則第14條第1 項各款情形，無應自行迴避之義務等語置辯。㈢惟查： ⒈甲○○身為M 計畫標案及國訓中心標案之評選委員，違背職務未公正評選，洩漏應秘密之評選委員名單，雖於M 計畫標案中就簡報答詢部分給予昭淩公司最低分，然較之該部分最高分僅少2 分，而甲○○在其他項目均給予昭淩公司最高分，且就經費分析部分與最低分相差7 分，相差非微，顯係刻意給予最高分，避免昭淩公司因未取得半數評選委員之支持，而無法取得議價權，復於國訓中心標案中提前告知預算金額並洩漏評選委員名單，難認公正，已如前述。又評選委員公正評選為其職務內容，且係維護政府採購程序公平之核心，此觀評選委員會審議規則第14條第1 項第4 款規定：「評選委員有前3 款以外情形足使受評選之廠商認其有不能公正執行職務之虞，經受評選之廠商以書面敘明理由，向機關提出，經評選委員會作成決定者，應即辭職或予以解聘」亦明，而M 計畫標案中僅有昭淩公司為受評選廠商，以乙○○與甲○○交好程度，自無依該款向機關提出書面，惟依該條之精神，如有情形足認評選委員有不能公正執行職務之虞，自不應擔任評選委員。被告2 人及其辯護人辯稱甲○○無保密及迴避義務，並未違背職務云云，尚非可採。 ⒉依卷附94年11月29日17時16分28秒通訊監察譯文，林鴻志邀約甲○○當天晚上聚餐，甲○○即回稱伊下午5 點半有一個評審會，伊與林正芳在一起，且該電話中乙○○插撥時，甲○○仍提及伊與林正芳在局裡有個評選案，並謂2 人一整天開評選會等語屬實（見原審審理甲卷第97-98 頁），審酌林正芳係教授，並非任職於公家機關，甲○○一再提及伊與林正芳在一起開評選會，顯可推知林正芳係因擔任評選委員故與甲○○同行，難謂甲○○無洩漏評選委員之意。且依卷附國訓中心標案各評選委員之評分情形，如果全然扣除甲○○、林正芳、黃兆龍之分數，以本案評選規則而論，最後獲第1 名之昭淩公司與第2 名之亞新公司，其等所獲名次序位均為9 （昭淩：1 加2 加1 加3 加2 、亞新：3 加1 加3 加1 加1 ），次比之配分最高評分項目（本計畫整體工作計畫）之得分同為126 分（昭淩：26加23加27加25加25、亞新：25加25加25加26加25），最後依規則必須「以抽籤決定」優勝廠商，顯見昭淩公司與亞新公司之潛在競爭態勢確實存在，可見在5 到10人左右評選委員多數決之評選規則下，買通特定少數委員足以左右評選結果之必然性，乙○○、林鴻志所屬昭淩公司長期參標政府多項大型標案，其2 人對此少數委員之關鍵作用理當「了然於胸」，不以知悉並請託全部之評選委員為必要，故甲○○於電話中一再稱伊開評選會，與林正芳一起而洩漏評選委員之消息，且乙○○獲悉甲○○與林正芳都是評選委員之消息後，即要舊識甲○○與林正芳「大家好好聯繫一下」之道理。 ⒊又甲○○先向乙○○、林鴻志洩漏國訓中心標案之訊息，連跟林正芳當下正在參加（第一次）評選會都要在電話中向該兩人透露，以其等自承多年通好又係球友之交情，甲○○豈會不知林鴻志乃昭淩公司之最大股東兼副董事長？況其聯繫任何邀宴事宜，都是先向林鴻志報告再向乙○○報告，且報告內容近乎相同（他們兩個都聯絡好了、林正芳與黃兆龍會到等等），堪信甲○○明知其等係為昭淩公司取得國訓中心標案，而請託他透過管道（亦即郭振泰、徐年盛、林陽泰等人）建立與林正芳、黃兆龍間之良好關係。 ⒋又為掩人耳目，在邀球友、通好教授聚餐或旅遊同時，拉攏平日並無關係又非熟識之標案評選委員或其他友人作陪，並非違背常情，且依卷存通訊監察譯文，無論乙○○或林鴻志都欲藉甲○○安排與林正芳餐敘，而甲○○初始亦係透過郭振泰徵詢林正芳、黃兆龍有無可能與會（那個黃董在約啦，你看正芳有沒有空. . . 林陽泰也給他約一下沒關係，還有另外林陽泰一個那個老師不知道什麼名字，也是北科大的，對對，黃兆龍），郭振泰亦允諾代為聯繫（我聯絡徐年盛跟林正芳再跟你聯絡），係在此之後方開始有甲○○與林正芳間就邀宴事宜之直接聯繫，則甲○○與林正芳間之交情，當非如郭振泰與林正芳頻繁往來交好一般，是林正芳在第一次評選會甫結束、第二次評選會即將召開之間參加系爭台北聯誼社飲宴，另在投標截止確定昭淩公司參標之後、第三次評選會召開前參加系爭吟松閣飲宴，參加人除包括非屬熟識之甲○○外，尚有投標廠商之乙○○、林鴻志，聚會時間又正係國訓中心標案各次評選會議召開前後之時期，再黃兆龍明顯並非其等平日邀約飲宴之對象均仍受邀與會，觀諸其等以電話邀約他人時，都會同時說明誰邀的、有誰誰誰也會到場等細節，此舉方符合一般人邀宴時所會告知或對方所會詢問之常態，則以上客觀事證及通常事理，唯一重疊之因果交集便係林正芳、黃兆龍與甲○○相同（同一國），均係國訓中心標案之評選委員，而乙○○、林鴻志要代表昭淩公司向其等示好所致。 ⒌且依卷附通訊監察譯文，甲○○於95年4 月6 日本來是跟林正芳約12日星期三晚上在極品軒聚餐，跟黃兆龍聯絡後得知是甲○○記錯了、黃兆龍星期三晚上有課，便稱「不然我來改星期四晚上看看. . . 我才剛和正芳聯絡」，黃兆龍回稱「以正芳時間為準」，甲○○又稱「他星期三有空，你不行就算了，我來改時間」，隨後甲○○再度去電黃兆龍稱決定星期四13號晚上6 點半在極品軒，黃兆龍即答以「OK」，甲○○隨即在之後其與林鴻志通話時告知「下禮拜四晚上，黃兆龍與林正芳都有空，我約好了，. . 他們2 個我都聯絡好了」，且甲○○又去電郭振泰稱「正芳我跟他講好了. . 陽泰、黃兆龍，『其他我看不用了』. . 」，之後又與徐年盛、林陽泰聯絡確認後，再跟林鴻志說「我都聯絡好了，正芳會來，黃兆龍會來. . 」，翌日（7 日）甲○○即向乙○○表示「下禮拜四名單都全部到齊了，林、黃、郭振泰、林陽泰都到了」（見證據卷2 第313 至317 頁警製譯文），則甲○○身為極品軒餐宴之聯絡人，除確定林正芳會到場外，一聽聞黃兆龍星期三晚上因有課沒空，隨即為其更改時間至星期四晚上，殆黃兆龍承諾後，即先後向林鴻志及乙○○表示「他們2 個我都聯絡好了」、「名單都全部到齊了」等語，甚至曾跟郭振泰稱「其他我看不用了」，是黃兆龍到場之必要性，實「不言而喻」，參以甲○○一開始記不得黃兆龍名字，益徵2 人並非熟識，且甲○○、乙○○均謂黃兆龍並非一起打高爾夫球之人，與林鴻志、陳美聰間之球賽輸贏有何關係？為何黃兆龍星期三晚上不能參加，甲○○即要配合黃兆龍時間改約星期四晚上？且約到林正芳與黃兆龍後，就謂無庸再約其他人？且何需多次向林鴻志及乙○○強調林正芳及黃兆龍都會到場？而敲定此次聚會當時，昭淩公司甫於5 天前之95年4 月1 日獲評選為國訓中心標案第1 名並取得優先議價權，甲○○、林正芳及黃兆龍正是在場參與評選且均評定昭淩公司第1 名之評選委員，非但宣布評選結果與邀宴之間，在時序上具有明確之前後關聯，邀約對象更明顯有其針對性，要謂昭淩公司不是企圖利用此餐宴請託該3 名評選委員為其護航，孰能置信？是被告2 人及其辯護人恣意解釋通訊監察譯文內容系爭飲宴及旅遊與上開二標案無關，並未違背職務云云，尚非可採。 ⒍又依卷附通聯譯文，甲○○原欲於94年12月12日聚餐，因訂不到餐廳，故改為系爭台北聯誼社飲宴，是辯護人曲解95年12月12日之通訊監察譯文與系爭台北聯誼社飲宴無關，亦非可採。 ⒎又查上開飲宴及旅遊之花費均有昭淩公司核銷之紀錄，已如前述。被告2 人雖稱由球隊公基金支付，並以扣案2007年藍色筆記本記載為據，惟乙○○初稱吃飯有時伊出錢、有時公司出錢、有時是其他參加飯局的人出錢等語，沒有保管過任何球隊的基金或會費等語（見96偵7955卷一第42頁、第98頁），嗣改稱有管理高爾夫球隊公基金等語，前後不一，已有可疑。且依扣案2007年藍色筆記本所載僅足認定96年公基金收付之紀錄，難認與支付上開飲宴與花費有關。另甲○○雖列舉⑴系爭上海旅遊：由伊於94年10月3日自帳戶提領8萬元供此次出國花費，返國後於同年月27日及31日共計提領2 萬元將出國開銷以現金歸墊乙○○（見證據卷4 第205 、222 頁反面）。⑵系爭夏威夷旅遊：伊於95年1 月25日自帳戶領款現金3 萬、2 萬元，並於同年月27日領款現金6 萬元，作為旅費（見證據卷4 第208 頁）。⑶系爭日本旅遊：伊出發前先於95年3 月2 日提領6 萬元現金供旅費使用（見證據卷4 第222 頁反面）。⑷系爭昆明旅遊：伊返國後於95年4 月12日自其帳戶內提領現金3 萬元歸墊乙○○（見證據卷4 第210 頁）。惟查，卷內均無現金交付乙○○或自昭淩公司帳目扣除之紀錄，且甲○○分別⑴於系爭上海旅遊返國隔日（94年10月11日）存回其帳戶現金5 萬元（見證據卷4 第205 -222頁），⑵於系爭夏威夷旅遊返國後之95年2 月13日存回其帳戶現金4 萬5 千元（同上卷頁），⑶於95年3 月2 日提領6 萬元現金當日現金繳納伊兆豐銀行信用卡款3 萬元（見本院卷第86頁），⑷於95年4 月12日提領現金3 萬元後之同年月14日再存回現金2 萬元（見證卷據4 第210 頁）。是甲○○及其辯護人所辯未接受昭淩公司買單招待而係自行支付云云，亦非屬實而難採信。 ⒏又按違背職務之行為與收受賄賂或不正利益孰先孰後，於對價關係之存在與否，不生影響。且此所言之對價關係，應就違背職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，雙方相互間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝或政治獻金等各種名義之變相給付，難謂與職務無關而無對價關係，事前或事後給付，均非所問。查甲○○明知依其職務及專業擔任採購案評選委員之機會非低，且其職務與乙○○時有相關，復知不得接受利益廠商免費招待，未加迴避或拒絕擔任評選委員，仍長期接受招待，並於評選時給予高分，復於電話中對廠商報喜、洩密、替之張羅該等自始具有行賄用意之邀宴聯絡事宜，以被告2 人之親疏關係、飲宴旅遊與標案進程之時序先後、接受招待之次數、金額、雙方主觀認知及客觀作為等等因素綜合判斷，自應認上開昭淩公司招待之飲宴、旅遊，均與甲○○違背職務未迴避擔任評選委員，且未公正參與評選事務間，具有不法對價關係，乙○○與林鴻志俱有交付不正利益換取甲○○違背職務之不法犯意，皆如前述，不因甲○○接受招待時有無評選委員身分、或各該飲宴或旅遊是否兼含他人正常社交而受影響，被告2 人及其辯護人恣意以甲○○擔任各標案評選委員時間認定對價關係之有無，排除前金、後謝之情形，並辯稱參加聚會之人不限評選委員，無對價關係云云，亦不足取。 ⒐被告2 人及其辯護人其餘辯解，或純屬枝節，或徒憑己意任意解釋，均不足推翻本院依憑上開事證所為認定，本院認無再逐一指駁之必要。 ⒑從而，被告2 人及其辯護人所為上開辯解，均難採信。又乙○○業於原審就公基金部分具結證述在卷，是本院認甲○○及其辯護人再聲請傳喚乙○○證明公基金是否存在及其帳目與支付情形，並無必要，應予駁回。參、綜上，本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。肆、新舊法比較：一、按修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定；比較新舊法時，亦應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較並整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年第8 次刑庭會議決議及27上字第2615號判例參照）。查被告甲○○、乙○○行為後，公務員之定義、罰金刑之計算單位及處罰、共同正犯、連續犯、牽連犯、褫奪公權之規定均有修正：㈠公務員之定義部分：貪污治罪條例第2 條關於行為人身分（即犯罪主體）之規定及刑法第10條第2 項關於公務員定義之規定，已有前揭所述之修正，對被告2 人所為是否該當犯罪，自屬法律變更（又被告2 人行為後，貪污治罪條例先後於95年5 月30日、98年4 月22日、100 年6 月29日、100 年11月23日、105 年4 月13日、105 年6 月22日經總統公布修正、增訂部分條文，惟第4 條第1 項第5 款之罪及第11條第1 項之罪均未修正，僅於100 年6 月29日將同條例第3 項移列為第4 項，附此敘明）。㈡罰金刑之計算單位及處罰部分：刑法第33條第5 款業於94年2 月2 日修正公佈，並自95年7 月1 日起施行；修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上」。再依罰金罰鍰提高標準條例第1 條提高10倍為銀元10元即新臺幣30元以上；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」。另95年6 月14日修正公佈刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」上開有關於罰金刑之計算單位及處罰之規定已有修正，自屬法律變更。㈢共同正犯之部分：刑法第28條共同正犯之規定，業已於94年1 月7 日修正，並於94年2 月2 日公布，95年7 月1 日施行；該條由2 人以上共同「實施」犯罪之行為，修正限縮為共同「實行」犯罪之行為者，始成立共同正犯，排除預備犯及陰謀犯共同正犯之處罰，自屬行為後法律有變更，而非僅係文字修正（最高法院97年度台上字第1495號、96年度台上字第3773號等判決意旨參照）。㈣連續犯、牽連犯之部分：刑法第56條連續犯及第55條牽連犯之規定，業已於94年1 月7 日修正（刪除），並於94年2 月2 日公布，95年7 月1 日施行；新法刪除第56條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」連續犯之規定及第55條後段關於「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」牽連犯之規定，此涉及被告所犯罪數，自屬法律變更。㈤褫奪公權之部分：按依貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，該法並未規定褫奪公權宣告之期間標準，該法為刑法之特別法，刑法總則除於其他法令有特別規定外，亦適用之，故褫奪公權之宣告即應適用刑法第37條第2 項規定，而該項規定亦於94年1 月7 日修正，並於94年2 月2 日公布，95年7 月1 日生效施行，修正前規定「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」，但修正後則規定「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1 年以上10年以下」，是就宣告褫奪公權之有期徒刑下限已有變更，自屬法律變更。二、比較前述各該新、舊法變更之結果，甲○○為事實欄所載各該行為時，係擔任M 計畫標案及體委會國訓中心標案之評選委員，依修正前貪污治罪條例第2 條、修正前刑法第10條第2 項規定，其係該條例所規範「依據法令從事公務之人員」，亦係修正前刑法上之「公務員」，依修正後貪污治罪條例第2 條、修正後刑法第10條第2 項規定，其仍係該等規定所規範之「公務員」，均具有行為主體之適格性，新法並未較為有利；又罰金刑之最低度部分，裁判時法提高至新臺幣1,000 元，較其等行為時之新臺幣30元不利；又被告乙○○所為，無論依修正前或修正後之規定，與林鴻志均構成共同正犯（詳下述），新法並無較為有利；而被告2 人所為，依新法需論以數罪併罰，依修正前刑法第56條、第55條應論以連續犯或牽連犯之一罪（詳下述），行為時法顯然較為有利；另褫奪公權之部分，雖新法下限有所提高較為有利，但因上開貪污治罪條例第17條之規定，只要係犯該條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑者，即應宣告褫奪公權，故無論修正前、後刑法第37條第2 項關於褫奪公權應受「宣告6 個月以上有期徒刑」或「宣告1 年以上有期徒刑」而依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者之限制部分，即無適用餘地，而應僅有宣告褫奪公權期間（1 年以上10年以下）之適用，是就此而言新法仍未較為有利，且從刑本應隨主刑適用準據法，則綜合比較新舊法且就罪刑不予割裂適用之結果，於上開各規定應依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，適用前揭各該行為時法（即95年7 月1 日施行前【下稱修正前】刑法及貪污治罪條例之規定）。伍、論罪：一、查被告甲○○為公務員，且於受聘擔任評選委員執行公務期間，違背公正評選職務於M 計畫標案給予昭淩公司高分護航，復在國訓中心標案開始評選前洩漏本應保密之部分評選委員名單（即其與林正芳、黃兆龍），且私下與投標之昭淩公司董事長乙○○、副董事長兼最大股東林鴻志接觸與標案評選相關之參與評選會議等事務，復接受舊識乙○○、林鴻志之請託代為透過管道邀約林正芳與黃兆龍飲宴，且接受昭淩公司方面給予上開飲宴、女性陪侍娛樂或旅遊之免費招待之同時，繼續擔任評選委員參與開會等評選事務，是核甲○○所為，係犯刑法第132 條第1 項公務員洩漏國防以外應秘密消息罪及修正前貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款違背職務收受不正利益罪；被告乙○○身為昭淩公司董事長，雖非依據法令從事公務之人員，但夥同該公司副董事長林鴻志買通依據法令從事公務之甲○○，賄求其等為上開違背職務之行為並交付前揭各該免費飲宴及旅遊等不正利益，核被告乙○○所為，係犯修正前貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項之交付不正利益罪。二、被告甲○○洩漏部分評選委員名單部分及系爭昆明旅遊乙○○報支昭淩公司雜項6,300 元雖未經起訴，然此部分與已起訴經論罪之違背職務收受不正利益部分既有牽連犯裁判上一罪或事實上一罪關係，本院自得併予審理。三、被告乙○○與林鴻志，同有為昭淩公司順利取得M 計畫標案與國訓中心標案之賄求目的，而分為各該請託、買單或託人買單交付系爭不正利益之行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。四、被告甲○○洩漏評選委員之名單，另2 次先後違背職務，暨多次收受系爭台北聯誼社、吟松閣、極品軒及後續酒店續攤之免費飲宴及上海、夏威夷、日本、昆明旅遊等不正利益，被告乙○○對於公務員違背職務行為多次交付上述各該不正利益，時間各緊接、方法各類似，各係觸犯同一構成要件之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，各以一罪論，並各加重其刑（惟連續違背職務收受不正利益罪，其法定本刑無期徒刑之部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及得併科罰金之部分予以加重）。又被告甲○○所犯連續公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪及連續違背職務收受不正利益罪，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從較重之連續違背職務收受不正利益罪處斷。五、又甲○○、乙○○於犯罪後迄至審理終結，均未曾自首或自白犯行，所犯情節並非輕微，且所得及所交付之不正利益，依據各該飲宴後由乙○○等人檢具核銷之消費金額加總，超過5 萬元，是被告2 人無修正前貪污治罪條例第8 條、第11條第4 項、第12條減免其刑規定之適用，併此指明。六、刑事妥速審判法第7 條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。其所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言。換言之，訴訟程序之延滯，必須屬於「被告個人事由所造成」者，始與前開規定相當。又繫屬之案件，因其事實、法律關係及案情繁雜，所需調查之人證、事證甚多，歷審法院為釐清犯罪經過以發現實質真實，致案件前後持續之訴訟歷程逾八年之久，縱認法院無怠惰延宕之情事，亦不能認係被告之因素所肇致。即此種訴訟程序之延滯，並無可歸責於被告，對其迅速受審之權利不能謂無侵害。經查，本件係於96年12月28日繫屬第一審法院，有原審收狀戳可稽，迄本院判決時已逾八年，審酌本件雖卷證眾多，及就相關事項函查費時，然被告2 人於本件審理中均依期到庭，關於訴訟程序之延滯，尚非屬於被告2 人個人事由所造成，爰依該條規定就被告2 人均減輕其刑。陸、撤銷改判之理由：一、原審關於被告甲○○、乙○○2 人以其事證明確，因予論科，固非無見。惟查：㈠原審疏未詳酌上情，遽對被告2 人關於M 計畫標案部分部分未構成犯罪而不另為無罪之諭知；㈡誤以國訓中心標案之預算金額為應秘密之事項而認甲○○此部分犯洩漏國防以外應秘密消息罪，尚有未洽。被告2 人上訴意旨否認上開之犯行，依前開各節所述，雖無理由，惟檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院就原判決上開部分撤銷改判（至同案被告徐淵靜、林正芳、黃兆龍先後業經原審及本院諭知無罪確定在案）。二、爰審酌被告甲○○長期擔任高階公務員，多次參與各種政府標案之評選作業，明知評選委員應遵守守密義務，竟無視於此、不知清廉自持，多次洩密並對於職務之行為接受飲宴、女性陪侍娛樂等、旅遊等免費招待，除損及公務機密之確保外，並破壞公務員應有之清廉形象，犯罪情節非輕，乙○○身為標得政府數大型標案、具有相當規模之民間公司董事長，曾任高階公務員又曾在大學兼課，理當深知公平參與標案競爭之重要性，縱使昭淩公司理應具有標得M 計畫標案與國訓中心標案之專業能力，竟仍不思正途，賄求評選委員違背其等之法定職務數度邀宴買單，犯罪情節亦非輕微，且被告2 人犯後除坦認相關通話內容為真外，均否認全部犯行，甚至未曾對其等就評選事宜私相授受、上下其手之舉表示過任何悔悟或歉意或有何公益彌補之舉，態度均難認為良好，兼衡其等均無前科之素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、違背職務情節輕重、收受及交付不正利益多寡等一切情狀，各量處如主文第2 至3 項所示之有期徒刑，並各依貪污治罪條例第17條之規定諭知褫奪公權如主文各項所示。三、又查乙○○所犯前揭連續對公務員違背職務交付不正利益罪，其犯罪終了之時間，係在96年4 月24日以前，所犯上開之罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項第1 款所規定之減刑條件，應依該條例之規定減其宣告刑及所宣告褫奪公權之2 分之1 ，故減為有期徒刑1 年6 月，並宣告褫奪公權2 年；至於甲○○前揭所犯連續違背職務收受不正利益罪，其等犯罪終了之時間，雖仍在96年4 月24日之前，但因本院對其所宣告之刑已逾有期徒刑1 年6 月，且無從依貪污治罪條例第12條減輕其刑，是依據上開減刑條例第3 條第1 項第1 款之規定，自無從對其予以減刑。四、按貪污治罪條例第10條第1 項規定應予追繳沒收或發還被害人者，係以被告貪污所得之「財物」為限，「不正利益」既無明文規定，自不能包括在內（最高法院74年台上字第1355號判例、98年度台上字第3272號判決意旨可供參照），據此，被告甲○○所收受之系爭飲宴娛樂旅遊等免費招待之不正利益，自無追繳沒收或發還被害人之問題；另扣案物共15箱，均非違禁物，且核屬物、書證性質，並非被告2 人供犯罪所用或因犯罪所得之物，又別無法定應沒收之事由存在，自無從併予宣告沒收。柒、不另為無罪之諭知：一、公訴意旨另略以：㈠被告甲○○於國訓中心標案之招標文件公告前之94年11月21日至23日間某日，致電乙○○，告知上開標案底價7,250 萬元，並請乙○○派人至甲○○處拿取相關資料，乙○○旋於同年11月24日派人拿取。因認被告甲○○部分另涉犯刑法第132 條第1 項之洩密罪嫌。㈡甲○○基於違背職務之犯意，另收受乙○○交付之下列不正利益： ⒈乙○○於95年1 月12日，假甲○○生日名義，由林鴻志林鴻志於臺北市○○○路000 巷0 號之坂城日本料理店飲宴招待甲○○（下稱系爭坂城飲宴）； ⒉系爭上海旅遊之交際費193,526 元；系爭台北聯誼社飲宴之酒類共13,600元及禮品27,000元；系爭日本旅遊之除車資103,341元外以之費用；系爭昆明旅遊之交際費74,835元； ⒊95年4 月13日晚間於系爭極品軒飲宴後至麗景酒店續攤之費用41,000元。 ⒋扣除1 至3 及其本院事實欄所認定者外之其他不正利益。因認被告甲○○此部分涉犯違背職務收受不正利益罪，被告乙○○此部分涉犯交付不正利益罪。二、經查：㈠檢察官於起訴書認甲○○所洩漏者，乃該國訓中心標案之底價云云，容有誤會，甲○○透漏之「7250」，係國訓中心標案之預算金額，而該預算金額業經公開閱覽，並列於招標須知上網公告，是所有參標廠商均得知悉此預算金額，尚非屬秘密事項，雖甲○○在同一通電話中曾向乙○○表示請其派人來拿投標須知等相關資料之影本，乙○○亦於該通電話中允諾之，後續2 人又曾於約2 日後之94年11月24日13時33分許通聯，乙○○稱「我那個同仁大概20分鐘以後到你那邊好嗎？」，甲○○答稱「好好」，再於94年12月7 日8 時47分許通聯，甲○○稱「你是不是叫『阿川』來我辦公室？」，並稱「我9 點半以前在辦公室，9 點半以前來」，乙○○答稱「好好」（見證據卷2 第239 頁反面、第247 頁警製通訊監察譯文），該2 人均確認為其等之對話內容無誤。然而，該兩通電話所指事情為何？是否即為94年11月21日至23日間之某日某時通話所指國訓中心標案之影印資料？依譯文內容判讀，並不明確，甲○○與乙○○均堅詞否認後來有給或有派人拿標案資料，其等提到之「阿川」，經查為乙○○之司機陳忠川，但陳忠川於原審中到庭作證亦堅詞否認乙○○曾派其到甲○○辦公室拿過資料（見原審審理總卷四第23頁筆錄），檢察官在多處執行搜索，復未查扣任何甲○○拿給乙○○之標案資料影本，是基於「事證有疑，利歸被告」之原則，尚無從認定甲○○另有洩漏此標案相關應秘密之文書、圖畫或物品。㈡系爭坂城飲宴：查1 月12日為甲○○之生日，其於95年1 月12日（星期四）當晚，在臺北市○○○路000 巷0 號之坂城和風日本料理店與多人一同飲宴，出席者包括：徐淵靜、甲○○友人黃美莉、乙○○、林鴻志、林正芳、謝聯球、上水股份有限公司副董事長李憲章、臺大土木系教授徐年盛、林陽泰等人，此為甲○○、徐淵靜、乙○○、林正芳、證人黃美莉、謝聯球、徐年盛、林陽泰所證實，並有坂城和風日本料理店名片乙張扣案為憑（影本見原審審理總卷三第245 頁）。且觀諸卷存聚會前各該與會者間通話內容之通訊監察譯文：①黃美莉950109去電亞新公司發展部林金德問禮拜四晚上要不要來坂城吃飯？「是組長生日啦，甲○○」. . 「都是一些老師啦」，並問林鎮洋、李有豐、黃兆龍、徐年盛等人之電話，林金德答有空、會去；②甲○○同日去電黃美莉問黃兆龍、林陽泰、徐年盛、林正芳、林鎮洋、鄭光炎、李有豐等教授之聯絡進度，並稱徐淵靜不用聯絡，「我已經跟他說好了」；③黃美莉950110去電黃兆龍稱營建署張組長甲○○邀請你到坂城聚個餐，黃兆龍稱會到；④黃美莉950111去電鄭義雄稱明天是張組長生日，「我找了兩桌都是北科大、臺大的老師，顧問公司就是林金德跟昭淩鴻志」，請其一同出席，鄭義雄答稱好，並稱會準備禮物；⑤李憲章950111去電黃美莉，黃美莉稱「明天組長說你負責那卡西就好，餐我們自己來，不然你付太多，歹勢」；⑥黃美莉950112近12時許去電上水股份有限公司經理廖昭明即Johnny稱你們李董李憲章這邊「出那卡西而已，其他我們出」，「飯啊、酒啦，我們會負責」，「我們跟鴻志，我們分擔」等語（以上依序見證據卷2 第115 、126 、136 、147 反、148 頁警製譯文及原審甲審理卷第123 頁勘驗筆錄），可知此次聚會之聯絡人為黃美莉（甲○○之友人兼學生），其亦於原審中到庭證稱：「我記得93到95年都有幫他（甲○○）慶生，所以95年1 月12日也是一樣援例辦理」，每次慶生都是我提議，組長決定邀請一些與研究相關計畫有關之教授，組長在94年12月中旬就提到這件事，還說自己要請客等語（見原審審理總卷三第47到50頁筆錄），雖其電話中稱甲○○要請客、我們要付一半云云，但最後眾人均稱係林鴻志買單，經查林鴻志所持有之信用卡，均查無該次刷卡消費紀錄（見原審審理總卷三第203 頁以下），但甲○○13日曾致電林鴻志稱昨天「大家兄弟，讓你破費了」等語（見證據卷2 第154 頁警製譯文），足證眾人所言不假，且黃美莉邀約名單五花八門，並無前揭系爭不法飲宴針對國訓中心標案評選委員及其等熟識之教授而為邀請之情形，又查無昭淩公司乙○○或林鴻志或其他人曾主導或同意此一邀請名單之事證，甚而此次飲宴在座還有其他顧問公司之高階主管在場，林鴻志以不詳方式買單後，更查無任何曾報支昭淩公司交際費之紀錄，公訴人對此亦無任何舉證，是依社會通念而言，林鴻志以私人身分在其生日宴會上替眾人買單，尚難認為悖於常情，自難遽認此次飲宴為公訴人所稱之不法「後謝」，亦難認定與會者甲○○接受利益廠商昭淩公司之免費招待，況黃美莉所稱95年生日宴係「援例辦理」，經查，94年1 月12日星期三晚上，至少即有華谷工程顧問有限公司暨溫冠霖造景有限公司副總經理李沛穎、營建署環境工程組第四課副工程司兼課長李建賢、上水股份有限公司副董事長李憲章、臺北市政府工務局衛生下水道工程處迪化污水處理廠廠長張賢潭、亞新公司經理林金德等人在場參與甲○○之生日宴，此有扣案證物第一箱編號15-1之謝聯球名片簿/ 盒內之名片數張為憑（影本附於原審審理總卷三第244 頁），因上開人士之名片上均經謝聯球註記有：「元/12/05（三）晚甲○○生日宴」之字句，此乃謝聯球非關標案而在日常生活上為提醒自己所寫之註記文字後經扣案，自無任何臨訟捏造加註之可能，是顯見94年1 月12日星期三晚上確曾舉辦甲○○生日宴，則黃美莉稱95年係援例辦理之證詞堪予採信為真，自難認係刻意為何標案舉辦此次飲宴；又雖舉行飲宴之目的可以不止其一，惟卷存其餘積極證據均指向此乃黃美莉替甲○○邀請友好廠商、往來教授等眾人參與生日宴，而非與該標案甲○○或徐淵靜擔任評選委員或有任何「護航」行為有關，要謂林鴻志因為此標案而同意或由乙○○指示林鴻志代表昭淩公司出錢買單云云，尚缺乏足夠之補強證據，自難認甲○○參與該次飲宴係接受廠商免費招待因而違背職務或取得任何不法利益。是公訴人稱係乙○○「為感謝甲○○」、「假甲○○生日名義」設宴云云，尚非可採。㈢上開至麗景酒店續攤之費用41,000元，雖王彥斌證稱自己是刷卡，但發票記載為現金支付，且發票記載之消費時間是18時30分，與甲○○應然前往之時間21、22時左右有所不同，是尚難認該發票確與本案有關，亦無其他積極證據足資證明確為甲○○所消費。㈣至前揭公訴意旨㈡之2 、4 所指不正利益，或無法證明係乙○○、林鴻志致贈，尚難排除係同行旅遊或在場飲宴之他人消費之可能，或係為其他同行旅遊或在場飲宴之人所消費，均尚無積極證據足資證明確為甲○○所消費，難認係甲○○收受之不正利益。㈤綜上，甲○○並無上開公訴意旨所指洩漏國訓中心標案底價及交付乙○○相關資料、收受不正利益之犯行；乙○○則無上開公訴意旨所指交付不正利益之犯行，惟公訴意旨所指此部分如成立犯罪，與前揭洩密及收受不正利益有罪部分有接續犯、牽連犯或連續犯之一罪關係，故此部分應不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前貪污治罪條例第2 條前段、第4 條第1 項第5 款、第11條第3 項、第1 項、第17條，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第132 條第1 項，修正前刑法第28條、第56條、第55條、第37條第2 項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第14條，刑事妥速審判法第7 條，判決如主文。本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務中華民國 105 年 6 月 30 日刑事第五庭審判長法官許仕楓法官楊明佳法官胡宗淦以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官游秀珠中華民國 105 年 6 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第132條公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。因過失犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。非公務員因職務或業務知悉或持有第 1 項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第11條對於第 2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。對於第 2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以下罰金。對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。不具第 2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。在中華民國領域外犯第 1 項至第 3 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。

臺灣高等法院102年度重上更(一)字第40號

關鍵資訊