臺灣高等法院102年度重上更(三)字第20號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 102 年 07 月 23 日
• 法官: 王敏慧、白光華、黃潔茹
• 當事人: 于學宏

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 102年度重上更(三)字第20號上　訴　人
即　被　告　于學宏
選任辯護人　張文寬律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第539 號，中華民國100 年4 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第1176號），提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於于學宏販賣第一級毒品予林淑春有罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
于學宏共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾柒年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣共柒仟元，與黃基松連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、于學宏有下列犯罪科刑執行紀錄：
㈠於民國85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度上訴字第1993號判決判處有期徒刑7 年、10月，應執行有期徒刑7 年6 月確定。
㈡再於86年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣基隆地方法院以86年度訴緝字第42號判決判處有期徒刑3 年10月確定。㈢又於92年間，因犯藏匿人犯罪，經臺灣基隆地方法院以92年度基簡字第976 號判決判處拘役30日確定。
㈣前揭㈠、㈡案件嗣經法院裁定應執行有期徒刑11年確定，刑期起算日期為86年10月4 日，指揮書執畢日期為97年2 月29日，於91年8 月2 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束。
㈤另於93年間，因施用毒品案件，前揭假釋經撤銷，於94年1
月26日入監執行，接續執行㈠、㈡二案所餘殘刑5 年3 月5
日及㈢案刑期。又因中華民國九十六年罪犯減刑條例，經法院裁定減刑並合併定應執行有期徒刑為9 年、拘役15日，於97年3 月7 日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯）。
二、詎于學宏猶不知悔悟，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、販賣，竟與成年男子黃基松（另經本院以98年度上更（一）字第453 號判決，就與于學宏共同販賣第一、二級毒品予林淑春部分，論以想像競合犯，判處有期徒刑16年，嗣經最高法院以99年度台上字第849 號，就此部分駁回上訴確定）共同基於販賣第一級、第二級毒品營利之犯意，於98年1 月10日晚間，因林淑春向黃基松表示欲購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，適巧黃基松身上無毒品可供販售，遂詢問一同用餐之于學宏有無毒品可供販賣，于學宏表示需返回住處拿取。未幾，黃基松電聯林淑春前往餐廳會合，於98年1 月11日凌晨2 時許，三人一同返回基隆市安樂區崇德路上之于學宏租屋處，由于學宏當場秤重分裝第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 包（毛重各約1 公克）交予黃基松轉交林淑春，林淑春則將海洛因價金新臺幣（下同）4,000 元及甲基安非他命價金3,000 元一起交予黃基松，經黃基松清點無誤後，再轉交予于學宏。嗣因于學宏、黃基松共同販賣第二級毒品甲基安非他命予高清文，黃基松於98年2 月3 日下午3 時15分許，在基隆市○○路000 號源泰車行附近，正欲交付甲基安非他命予高清文之際，為埋伏警員當場查獲而未遂（此部分于學宏業經判處有期徒刑5 年6
月確定，黃基松業經判處有期徒刑5 年確定），並查扣第二級毒品甲基安非他命1 包，嗣循線查獲于學宏。
三、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：
㈠原判決關於被告陳金玉被訴轉讓禁藥部分，業經原審判決有期徒刑4 月確定。其餘被訴販賣第二級毒品部分，業經原審判決無罪，檢察官提起上訴後，經本院前審以100 年度上訴字第1997號判決駁回上訴確定。
㈡本件上訴人即被告于學宏被訴共同販賣第二級毒品予高清文未遂部分，業經原審判處有期徒刑5 年6 月，被告上訴後，經本院前審以100 年度上訴字第1997號判決駁回上訴，再經最高法院以101 年度台上字第1400號駁回此部分上訴確定。其餘被訴販賣第一級毒品予邵家玉二次部分，經最高法院以101 年度台上字第1400號撤銷發回後，由本院前審以101 年度上更（一）字第85號判決無罪，因檢察官未上訴而告確定。
㈢是本院此次審理範圍僅為被告被訴共同販賣第一級、第二級毒品予林淑春部分，合先敘明。
二、證據能力部分：
查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告于學宏及其辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第44頁正面至第45頁反面），於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告于學宏矢口否認涉有此部分販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予林淑春之犯行，於原審及提起上訴於本院歷審均辯稱：我是住在基隆市成功一路，並未住過基隆市崇德路，我不認識林淑春，也沒有賣毒品給林淑春，黃基松的行為與我無關云云。惟查：
㈠共犯黃基松於98年2 月18日，於其本人被訴販賣毒品案件（下稱另案）偵查中供述：伊與被告在小吃店吃東西，林淑春來電，伊叫林淑春前來店內，嗣三人一同回到被告基隆市崇德路3 樓租處，林淑春說要買海洛因及安非他命，伊向被告拿各1 公克之海洛因及安非他命交給林淑春，林淑春即拿了7,000 元（海洛因4,000 元、安非他命3,000 元）給伊，伊拿給被告，被告當場秤了海洛因、安非他命各1 公克等語（見另案基檢98年度偵字第649 號影卷第10頁反面、第11、12頁）。嗣共犯黃基松於98年2 月25日，於另案原審中亦供稱：當天在被告住處，被告將海洛因及安非他命秤重均為1 公克後，交給林淑春，林淑春再將7,000 元交給伊，其中的
4,000 元為海洛因代價、3,000 元為安非他命代價，伊點數金錢無誤後，再當場將錢交給被告；伊只介紹林淑春予被告認識，並幫被告點數林淑春交付的錢，伊即離去等語（見另案原審法院98年度訴字第199 號影卷第14頁反面、第15頁）。而黃基松被訴此部分與本案被告共同販賣第一級、第二級毒品予林淑春之犯行，業經本院另案以98年度上更（一）字第453 號判處有期徒刑16年，上訴後，經最高法院於99年2
月10日，以99年度台上字第849 號判決駁回上訴確定，此有黃基松前案紀錄表及各該刑事判決在卷可按（見本院卷第69頁至第75頁、第76頁至第85頁、第86頁）。
㈡黃基松上開不利本案被告之供述，屬共犯之自白，另有下列能使法院確信該自白之內容與事實相符之補強證據，茲析述如下：
⒈共犯黃基松於99年5 月27日，於本案檢察官偵訊中，業以證人身分具結證稱：林淑春在98年1 月10日透過我向于學宏購買海洛因及安非他命。我本來是與于學宏在基隆市三姐妹小吃店吃東西，林淑春到三姐妹小吃店找我，後來于學宏就載我跟林淑春回到基隆市崇德路3 樓于學宏之居住處，回到居住處後林淑春就說要買海洛因及安非他命，我就跟于學宏拿毒品即海洛因、安非他命，然後拿給林淑春，林淑春就拿了7,000 元給我，我就拿給于學宏，這7,000 元中，4,000 元是海洛因，3,000 元是安非他命的錢，當場于學宏還秤了安非他命、海洛因各1 公克給林淑春等語（見本案基檢99年度偵字第1176號卷第271 頁反面至第272 頁正面）。
⒉證人林淑春於98年2 月18日，於另案黃基松販毒案件檢察官偵查中，具結證稱：黃基松的朋友我不認識，黃基松叫他哥哥，當時我去小吃店找黃基松，後來是回到崇德路，我本來只是要買海洛因，我把身上的錢都拿出來，我當時有拿到海洛因及安非他命1 包，至於兩種毒品的價錢如何計算我不知道，當時毒品是黃基松的朋友拿出來，交給黃基松，然後拿給我，錢我是交給黃基松，現場好像黃基松就把錢交給他朋友，過程中我沒有與黃基松朋友聊過天，也不知道他叫什麼名字等語（見另案基檢98年度偵字第649 號影卷第11頁反面至第12頁正面）。
⒊證人林淑春復於100 年3 月30日，於本案原審審理時，具結證稱：我確曾經向黃基松朋友購買毒品，（經提示上開偵查筆錄後證稱）經過情形即如偵訊筆錄所載。我在偵查中沒有說謊，因為時間太久，所以現在忘記一些事情。當天約在三姐妹小吃店，我把錢不知道9,000 還是7,000 元交給黃基松，黃基松在何處交毒品給我，我忘記了，我去過崇德路1 次，但不記得是不是那一天。偵訊時我的記憶清楚，跟檢察官說的都是事實等語（見本案原審卷第174 頁至第175 頁）。⒋經核對上開與被告共同販賣毒品之黃基松於另案偵、審中以被告身分所為之供述、本案偵查中以證人身分所為之證述，與購買毒品者證人林淑春於另案偵查及本案原審中之證述，內容大致相符。
㈢雖黃基松於99年12月8 日，於本案原審審理時改證稱：當天林淑春抵達三姐妹小吃店，她說她要（甲基）安非他命跟海洛因，我說我身上沒有，但我朋友家裡有，我們吃完後，我、于學宏、林淑春三人一起去臺北，因為有毒品的朋友不是我的朋友，而是于學宏的朋友，所以我們三人一起去找該名于學宏的朋友，因為地點是于學宏告知的，所以我現在講不出來該地點的具體位置，我只知道抵達定點後，我、林淑春二人在車上等，于學宏下車，但我不知道于學宏下車幹嘛，約5-10分鐘左右，于學宏重新返抵車內，我們就原車折返基隆崇德路的某一戶住處，我只知道是3 樓，門牌號碼我不清楚，我也不知道該址是何人住處，是于學宏說要到崇德路住處的，從頭到尾都是我開車，但都是于學宏教示我應如何如何駕駛，又應將車輛駕駛至何處，到崇德路住處後，我看到屋內桌上放有海洛因、（甲基）安非他命毒品，所以我直接將桌上放的毒品交給林淑春，並將林淑春拿給我的買賣價金，海洛因4,000 元、甲基安非他命3,000 元放在桌上，于學宏一到崇德路地址就進房間睡覺，上開放置有毒品的桌子，也放在于學宏睡覺的那間房間內。于學宏回到崇德路的時候，沒有指示我毒品放在桌上是我自己做主把毒品拿給林淑春的云云（見本案原審卷第109 頁至第110 頁），其所述與之前於偵訊具結證述之內容不符。然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。觀之證人黃基松上開於本案原審作證所述，其雖否認與被告一起販賣毒品，然就林淑春要購買毒品，三人見面後，由被告帶至基隆市崇德路等所證，仍與其在另案偵查中之供述相同，僅改稱：伊看到屋內桌上放有海洛因、安非他命即直接將毒品交給林淑春，並將林淑春拿給價金7,000 元放桌上，被告一回到租處就進房內睡覺，被告沒指示伊，係伊作主拿毒品給林淑春等語（見本案原審卷第109 頁至第110 頁），即其仍證稱有將被告之毒品賣給林淑春而收取7,000 元，並將款項置於桌上等情。而被告既知林淑春要向黃基松購買毒品，其將黃基松、林淑春帶回租屋處，由黃基松將被告之毒品賣給林淑春，黃基松並將款項置於被告桌上，自難以黃基松上開證述，而認販賣毒品予林淑春與被告無關。更何況毒品取得不易、價格不低，若非經本案被告指示或授權黃基松，黃基松應無可能將被告所有之價值達數千元之毒品交予林淑春，是黃基松於本案原審改異前詞之陳述，與情理不符，有違經驗法則，顯係事後因被告同時在庭而為迴護共犯之舉，自不足採為被告有利之認定。
㈣至證人林淑春雖未能供出被告之真實姓名，然其於另案偵查中已證稱：伊不認識黃基松的朋友，衡以一般犯罪行為人為躲避追查，避免身分曝光，未出示真名或僅以綽號稱之者，甚或根本未談及姓名者，所在多有，且林淑春於交易毒品前既不認識被告，且係於交易毒品之際，與被告短暫相處，致未能供出真實姓名，核與常情並不相悖。然林淑春已證稱：黃基松叫他「哥哥」，參酌本案被告係46年次出生，黃基松為63年次，有其等年籍資料附卷可稽，堪認林淑春所述對象與被告之年齡特徵相符，自難僅因林淑春未能供出被告之真實姓名，即以此認定林淑春之證述不可採。另證人林淑春於本案原審雖曾證稱：伊未見過被告，未透過黃基松向被告購買毒品云云，但其後已改稱：偵查中所供購買毒品為實在等語，且依黃基松上揭於另案偵、審及本案偵、審之全部陳述，當天與黃基松在一起者確係被告，並無他人，更可徵販賣毒品予林淑春者即為被告本人無誤，林淑春於本案原審一度改變說法，應係因為被告在場而為迴護之詞。綜合上述，證人黃基松、林淑春於被告未在場時，其等所為陳述互核相符，雖其等於本案原審被告在場後，行交互詰問時所為證述，與之前有所出入，但仍有諸多不利被告之處，均足採為認定被告犯罪之依據。
㈤被告雖以黃基松、林淑春等人係為依毒品危害防制條例第17條供出毒品來源減刑之利益，而為虛偽指控被告販賣毒品云云（見本院前審100 年度上訴字第1997號卷第75頁反面）。然黃基松、林淑春於其等本身涉犯相關之販賣毒品、施用毒品之案件中，均未因供出毒品來源係被告因而查獲，並經法院依毒品危害防制條例第17條規定予以減刑，此有黃基松、林淑春之本院被告前案紀錄表、本院98年度上更（一）字第453 號刑事判決《黃基松共同販賣毒品予林淑春部分》、原審法院98年度訴字第1100、1060、1156號、99年度訴字第
221 號刑事判決《林淑春施用毒品部分》在卷足憑（見本院前審100 年度上訴字第1997號卷第177 頁至第189 頁、第190 頁至第195 頁），被告此部分辯解，並非事實。
㈥被告又舉其同居人陳金玉稱：其未居住過基隆市崇德路云云，陳金玉於本案原審審理時亦證稱：我與于學宏於97年9 、10月至98年1 、2 月曾同居，住過在于學宏成功一路住處或新豐街朋友住處，沒有住過崇德路云云（見本案原審卷第
107 頁）。惟被告確曾居住在基隆市崇德路某處，除據證人黃基松、林淑春證述明確外，另經證人邵家玉於本案偵、審中分別具結證述：于學宏總共請伊吃過十幾次海洛因和安非他命，時間大約在97年5 、6 月至10月左右，地點都在于學宏基隆市崇德路住處，也曾經在伊基隆市觀海街住處；于學宏在崇德路3 樓拿海洛因給伊，那裡人來來往往，不知道住幾個人等語屬實（見本案基檢99年度偵字第1176號卷第280
頁，本案原審卷第171 頁）。查證人陳金玉與被告既曾有同居關係，有一定感情，陳金玉之陳述應係迴護被告之詞，尚難採為有利於被告之證據。
㈦被告另聲請調取其行動電話於98年1 月間其通話基地台之位置，卻證明其未居住於基隆市崇德路云云（見本院前審100
年度上訴字第1997號卷第21頁，嗣撤回聲請，見本院同上卷第76頁反面；惟辯護人於本院更一審復行主張，見本院前審101 年度上更（一）字第85號卷第51頁正面）。惟依現今社會習慣，一人不限使用一具行動電話，又被告使用之行動電話亦可能未於其基隆崇德路居處使用，且被告確居住過基隆市崇德路，已如前述，不因其所舉某一支行動電話未於基隆市崇德路一帶行使，即足以證明其未居住該處，此部分自無調查之必要。
㈧被告復辯以公訴人起訴林淑春於98年1 月10日晚間11時，以0000000000號行動電話與黃基松之0000000000號行動電話聯絡販賣事宜，惟本案並無該通話紀錄乙節，此部分經調取黃基松全卷查明結果，確實僅有98年1 月17日通話紀錄，有通訊監察譯文影本附卷可佐（見本院前審101 年度上更（一）字第85號卷第49頁反面、第60頁）。然各人使用之行動電話不限一支，且購買毒品不限於事前一定要以行動電話聯絡；又警方雖曾對黃基松及林淑春跟監，但跟監亦非長期整日跟監，跟監亦可能有疏漏之時；本件依購買毒品之林淑春及販售毒品之共犯黃基松均相符合之陳述，相互勾稽、補強，已足以認定被告販售毒品，不因未能有監聽譯文或跟監未能以現行犯查獲，而得為被告有利之認定。
㈨至被告於本院前審聲請再傳訊黃基松、林淑春（見本院前審100 年度上訴字第1997號卷第76頁正面），惟黃基松、林淑春均業經原審傳訊，於被告及其辯護人在場時進行交互詰問，已保障被告之防禦權，且被告及其辯護人於本院已表示無其他證據請求調查（見本院卷第64頁反面），是上開證人爰均無重覆傳訊之必要，附此敘明。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件關於被告共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，因被告自始均未提供渠取得海洛因、甲基安非他命之成本為何，致無法明確得知其從中賺取之差價為何，亦即無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何，然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。本件被告為智識正常之成年人，其復有麻藥、煙毒、施用毒品等前科，渠對於海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與林淑春並非至親，亦無特殊私人情誼，本件第一級、第二級毒品交易均屬有償行為，係由被告、黃基松在特定地點即被告自己租屋處交付毒品並收取價款，而海洛因、甲基安非他命價格甚高，取得不易，若非被告可藉作價交付毒品，賺取毒品量差或價差等利益，其焉有可能甘冒被查獲、重罰之風險，於購毒者洽購毒品時，不惜耗費自己時間，在個人租屋處，專程接待前來之林淑春之理，若謂被告未從中牟利，孰人置信？且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。是以就被告販入毒品海洛因、甲基安非他命之價格因難期被告吐實，然揆諸上開說明，被告為本案毒品交易，販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院99年度台上字第6986號判決意旨參照）。另因林淑春向黃基松表示欲購買毒品時，適巧黃基松身上無毒品可供販售，遂詢問被告有無毒品可供販賣，被告回應表示需返回住處拿取，嗣渠等三人一同返回被告租屋處，由被告當場秤重分裝第一、二級毒品各1 包，交予黃基松轉交林淑春，林淑春則將海洛因之價金4,000 元及甲基安非他命之價金3,000 元一起交予黃基松，經黃基松清點無誤後，再轉交予被告，據此堪認被告與黃基松之間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、綜上所述，本案此部分事證明確，被告所辯係事後卸責之詞，不足採信，其與成年男子黃基松共同販賣第一級、第二級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。本件被告為此部分犯行後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5 月20日修正公布，並自公布日6
個月施行（最高法院99年度台上字第3968號判決參照），該條例第4 條第1 項、第2 項，就販賣第一級、第二級毒品法定罰金刑部分，分別由修正前得併科1,000 萬元以下、700
萬元以下罰金，修正為得併科2,000 萬元以下、1,000 萬元以下罰金，經比較新舊法結果，修正後之規定對被告並未較為有利，是依刑法第2 條第1 項前段規定，此部分自應適用行為時即98年5 月20日修正公布前之毒品危害防制條例第4
條第1 項、第2 項規定。
㈡查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣。核被告此部分所為，係犯行為時即98年5 月20日修正公布前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項販賣第一級、第二級毒品罪。被告因販賣海洛因、甲基安非他命而持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與成年男子黃基松有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告與黃基松同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予林淑春之行為，係以一行為同時觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。又被告有如事實欄所載犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，惟法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。
㈢再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，惟此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決意旨可參）。查本件被告並無大量囤積供預備販賣海洛因、甲基安非他命之情，此部分販賣第一、二級毒品次數僅有1 次，毒品數量不多，各約為1 公克，價金僅共計7,000 元，諒其獲利有限，且本案販賣毒品之情節，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，顯屬販毒網絡最末梢之小販，與跨國販毒或毒品中、大盤毒梟之情形迥然有別，以其犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，倘仍遽以論處被告販賣第一級毒品法定最低本刑無期徒刑，依一般國民生活經驗法則，猶屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當及比例原則，更無從與中、大盤毒梟之惡行有所區隔，是被告此部分販賣毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，對被告此部分犯罪酌量減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定先加後減之。
五、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告此部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件並無證據足以認定被告及共犯黃基松曾使用黃基松之0000000000號行動電話作為販賣毒品之工具，原審認屬供販賣毒品所用，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之，尚有未洽。
㈡被告以上訴意旨所示各節否認犯罪，業據本院列舉事證，逐一指駁說明如前，其上訴雖無理由，惟原判決關於此部分既有上開可議之處，自應由本院將此部分罪刑暨定執行刑部分，均予以撤銷改判。
六、爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而恣意販賣毒品，再斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、此部分販賣毒品種類兼有第一、二級，次數為1 次，數量甚微，金額非鉅，與共犯黃基松間之犯罪分工程度、犯後飾詞否認，顯然未知悔悟，兼衡其素行、生活狀況、國中肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
七、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號判決意旨可資酌參）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議意旨亦可參照）。另倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第1813號、97年度台上字第6285號判決意旨參照）。再按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（最高法院96年度台上字第4662號判決意旨足資參照）。㈡經查：被告與共犯黃基松此部分共同販賣第一級、第二級毒品罪，所得對價分別為4,000 元、3,000 元，共計為7,000
元，為因犯罪所得之財物，並未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在其所犯販賣毒品罪主刑項下宣告與黃基松連帶沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其與黃基松之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第55條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 白光華
法 官 黃潔茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林儀蓁
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防治條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。