臺灣高等法院102年度金上重更(一)字第6號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　102年度金上重更(一)字第6號

上訴人

即被告

洪永義

選任辯護人

高進發 律師

上訴人

即被告

林志樺（原名林進發）

選任辯護人

曾至楷 律師

　　　　　　談　虎　律師

　　　　　　魏雯祈　律師

上列上訴人等因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院95 年 度訴字第390 號，中華民國99年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第8993、11993 號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回，本院更為判決如下：

主文

事實

一、洪永義於民國（下同）91年8月間借款予陳鴻仙（由原審法院通緝中）買進宏達科技股份有限公司（下稱宏達科）股票，並由洪永義提供其本人、妻吳昭蓮、兄洪永忠及兄嫂王玉琴等人之證券帳戶供陳鴻仙買進宏達科股票使用，洪永義復另以其本人及王玉琴之證券帳戶跟單買進宏達科股票；迄93年間宏達科股票股價下跌，陳鴻仙、洪永義二人受有鉅額虧損，為彌補損失，乃決定換股操作；而在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）上櫃之翔昇電子股份有限公司（下稱翔昇公司）股票，因資本額較小、流通籌碼少，有易於操作之特性，遂成為陳鴻仙、洪永義屬意之對象，並自93年8 月間起買賣「翔昇」公司股票。洪永義、陳鴻仙均明知在證券商營業處所買賣股票，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，亦不得有意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，而自行或以他人名義連續委託買賣而相對成交，竟共同基於操縱「翔昇」公司股票股價之犯意聯絡，自93年8 月間起，以附表一所示巫麗娟、謝中森、黃志民、許仁俊、洪永義、吳昭蓮、洪永忠、王玉琴等人證券帳戶，由陳鴻仙向不知情之證券商營業員喊盤下單買賣，洪永義則負責資金提供，並使不知情之巫麗娟、吳昭蓮辦理交割買賣「翔昇」公司股票。93年9 月間，陳鴻仙、洪永義因缺乏資金操作，遂由洪永義向林志樺借款，林志樺原已有買賣「翔昇」公司股票，對於「翔昇」公司在證券市場之交易情形已有所知，得知洪永義借款之目的係欲買賣「翔昇」公司股票，雖亦明知在證券商營業處所買賣股票不得有前揭連續高價買入炒作股價及相對成交等操縱行為，然為獲取其原已因購買而持有暨另購得「翔昇」公司股票之股價上漲差價及借款利息之利益，乃與洪永義基於犯意之聯絡，同意由其借款提供資金，並提供林志樺（林進發）、林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、紀素禎、張玉莟、陳淑玲、陸銘和、林世明等人證券帳戶，指示洪永義以該證券帳戶買進「翔昇」公司股票，而共同自93年8 月間起至93年12月31日止，以前揭林志樺等17人證券帳戶連續高價買入炒作股價、相對成交等操縱行為，操縱「翔昇」公司股票股價，計有93年8 月2 日等78個營業日成交買進或賣出之成交量占當日成交量達百分之20以上，又計有93年8 月26日等33個營業日，連續以漲停板價、高於當時成交價之價格委託買進，以跌停板價、低於當時成交價之價格委託賣出該公司股票（見附表二之一）；復有於93年8 月23日等40個營業日，在尾盤以漲停價格委託買進該公司股票（見附表二之二），及以林志樺、張玉莟、陸銘和、林紀彩雲、紀張秀琴證券帳戶，於93年11月26日、30日、12月3 日、14日以附表三所示為相對成交，造成「翔昇」公司股票交易活絡之表象，又於93年12月24日、12月27日、12月29日、12月30日等營業日連續多次委託買進（賣出）價格高（低）於成交價，對於成交價格有明顯之影響，操縱翔昇公司股票價格之行為（見附表四），致「翔昇」公司股票股價於查核期間（93年8 月2 日至93年12月31日），自每股9.85元上漲至34.50 元，漲幅達250.25% ，高低差幅為258.38% ，明顯悖離同期間同類股指數漲幅17.18%及大盤指數漲幅12.08%，且斯時「翔昇」公司營運有獲利衰退情形，其股價上漲亦明顯與公司營運基本面不合，其股價上漲顯非市場機制而係人為操縱，而共同對「翔昇」公司股票股價為操縱行為，嚴重危害企業經營及金融交易秩序，並獲有犯罪所得新台幣（下同）244,734,504 元。嗣於93年12月底，洪永義因無法清償對於林志樺之借款債務，乃將林志樺所提供前揭證券帳戶買進之「翔昇」公司股票約4000張讓與林志樺，抵償部分債務。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴

理由

壹、程序部分（證據能力）：被告林志樺以：共同被告洪永義於偵查、審理，證人劉韙任於偵查中以被告身分供述時因未經具結，所為供述無證據能力云云。惟按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 雖有明文。然所謂依法應具結而未具結者，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186 條之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158 條之3 規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院96年度台上字第3827號、97年度台上字第1373號判決意旨參照）。共同被告洪永義於偵查、審理，證人劉韙任於偵查時以被告身分所為陳述，對於被告林志樺而言，固屬被告林志樺以外之人於審判外陳述，惟洪永義於原審及本院更審前審理中，劉韙任於原審審理時均已到庭具結作證，並經被告林志樺及其選任辯護人對質詰問，其訴訟上反對詰問權利已獲保障，而被告洪永義、劉韙任於偵查中之陳述，被告林志樺並未釋明有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項規定，洪永義於偵查、審理，劉韙任於偵查中以被告身分所為陳述，自有證據能力。至於渠等供述對於待證事實之證明程度，則屬證據證明力問題，應與其他案內證據資料合併斟酌而為取捨判斷。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者，同法第159 條之3 規定甚明。所謂「具有可信之特別情況」，解釋上係指警詢中陳述之「外部客觀情況」值得信用保障者而言，亦即應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，即陳述在某些特別可信之情況下所為時，虛偽陳述之危險性不高，故縱係在審判外之陳述，仍認其有證據能力。查，原同案被告譚清連經法務部調查局臺北市調查處於94年1 月12日前往其住處實施搜索，扣得其所有相關存摺、帳冊、對帳資料、切結書、讀者回函、會員編號名冊、作手操盤內幕等資料文件後，於同年月13日由調查員製作詢問筆錄時，對於詢問及有關其與同案被告陳鴻仙向金主墊款買賣「翔昇」股票，及在桃園市耕讀園餐廳聚會等過程及扣案證物之用途等，均已清楚交待（見8993號偵查卷第1 頁至第51頁）；又其於同日檢察官複訊時復供承：調查處的筆錄內容都實在，都是出於自由意願陳述云云（見8993號偵查卷第73頁）；且其供述關於桃園市耕讀園餐廳聚會之目的及到場人數，亦核與被告洪永義、林志樺所述部分情節悉相符合，可徵譚清連在調查處警詢筆錄，應係出於譚清連真意所為陳述，具有可信之特別情況。而譚清連於原審審理時已逃匿而所在不明，經原審法院發布通緝在案，有通緝書一份在卷可憑（見原審卷二第332 頁至第334 頁）；依客觀情狀，顯屬所在不明而無法傳喚到庭；又其供述陳鴻仙向金主墊款買賣「翔昇」公司股票，散佈消息等陳述，又為證明被告洪永義、林志樺有無參與該部分犯罪行為所必要者，是其在法務部調查局臺北市調查處調查員詢問時（以下簡稱調查員詢問時）之筆錄自具證據能力。又證券交易所自75年開始實施股市監視制度，迨至77年12月13日主管機關修訂證券交易所管理規則，該管理規則第二十二條第一項明定，證交所對集中交易市場，應建立監視制度並擬具辦法，並確實執行。此即實施股市監視制度之法源依據。證交所據此乃訂定「實施股市監視制度辦法」（嗣經多次修正），並依該辦法第四條、第五條訂定「公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」，於證券交易集中市場每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對集中市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。依該二套監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（現稱交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問。而依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背刑事訴訟法第一百五十九條之四規定之意旨（最高法院102 年度台上字第號639 判決意旨參照）。查，證人蔡明錕於原審法院審理中到庭具結證稱：伊現職證券櫃台買賣中心交易部組長；本案調查局卷第2頁以下證券櫃台買賣中心94年5 月3 日函，係伊等證券櫃台買賣中心製作（承辦人蔡美惠已在94年8 月間離職）等語，並就相關疑點詳為說明（見原審98年2 月11日審判筆錄）。是財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心94年5 月3 日證櫃交字第0000000000號函檢附之93年8 月2 日至93年12月31日翔昇公司股票交易意見分析書暨93年8 月至94年2 月融券賣出及融券買進該股票之相關資料1 份及其附件；櫃買中心96年10月11日證櫃交字第0000000000號函檢附之黃志民等12位投資人交易翔昇股票之「投資人委託成交對應表」；櫃買中心99年4 月16日證櫃交字第0000000000號函檢附之翔昇公司股票案被告譚清連等，於93年8 月20日起迄同年12月31日止之投資損益情形及相關說明、不法獲利計算表、投資人或集團交易明細表，前開關於股票交易意見分析書之附件部分即「投資人委託成交對應表」、「投資人或集團交易明細表」，暨本件股票交易分析書、融券賣出及融券買進該股票相關資料分析、翔昇公司（股票代號：6114）成交買賣前200 名投資人明細表部分，係從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書，均係以電腦之作業予以紀錄其數據及歸納整理，其誤差之機會極少，可信度甚高，復無顯有不可信之情況，依前開刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，自有證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本判決其餘所引用之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，亦得作為證據。

貳、實體部分：被告之辯解：

㈠被告洪永義部分：

⒈在查核期間，尚有其他個股漲幅超過59% 以上，例如和大等股票，且翔昇股票在當時類股分類中屬於電子類股，在電子類股漲幅超過50% 以上者亦不在少數，例如友達光電，可見於數個月內漲幅50% 以上，成交量放大數十倍並非罕見。且我國股市採電腦自動撮合交易，投資人下單時並不知道其他投資人會不會進場買賣及買賣數額，且任何投資人都可買賣上市公司股票，亦無數量限制，只要投資人進場買賣，成交量就會變大，不能因查核期間翔昇公司股票成交量比大盤或同類股大，即認翔昇公司股票交易有異常。

⒉股市投資人常以較成交價為高之價格買進，係因交易所之電腦係以「價格優先」之原則撮合買賣，投資人為求能優先成交，咸以要求營業員以次高價甚至漲停價買進，不能單純以此遽認有「急速拉抬成交價，造成熱絡交易，以誘使買方投資人對於未來價之預期而搶進」之意圖。

⒊公訴意旨認被告操縱翔昇股票，陸續進行相對成交，致股票價格自93年10月29日至同年11月25日均維持在15.7元左右。然相對成交與否係由電腦撮合，基本上無法人為決定，依時間優先及價格優先兩種併行之制度，於相同價格時，依買進或賣出掛單時間之先後決定優先成交順序，但遇有以高價買進或以低價賣出時，則以較高價或次低價者優先成交，而其以漲停買進或以跌停賣出者，更優先於其他順序成交。因係採電腦撮合交易，被告等人縱有相對成交，亦只屬偶然，非屬必然。

⒋被告投資人集團在查核期間93年8 月至同年12月長達4個月期間，除了8 月20日、11月29日、12月27日、12月29日、12月31日等5 個交易日外，均係「有買有賣」，並非逐日高價買入，或逐日低價賣出，實與連續買入同一股票，將行情逐步拉高，引誘大眾購買之興趣，至相當價位後，再出售其持有之股票，使行情重跌之情節不同。

⒌被告等人係各依己意下單買賣股票，應無共同犯意聯絡可言。又衡諸常情，倘若係一炒作股票集團，則資金須共有，獲利亦應按出資比例分配，另須有作手，成員間始能取得共識，買賣股票之步調始能一致，否則成員又如何知悉要買或要賣？價格如何？本件並查無何證據足以證明被告等人之資金共有，亦查無何證據足以證明被告等各出資多少，利益如何分配，參以被告等下單買賣股票之狀況，並不一致之情以觀，足證被告等係各自為之，尚難遽認有犯意之聯絡。

⒍一般炒作股票之目的無非在抬高價格以引誘他人追高，再趁機於不實高價中倒貨。被告洪永義其於前揭時段所買進之「翔昇」始終未出脫股票，更無高價倒貨之情形，於93年10月底亦將原以林志樺、林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、紀素禎、陸銘和、張玉莟、林世明等人證券帳戶內持有之翔昇公司股票約4 千張，交付林志樺抵償債務，益見其並無炒作該股票行情之故意。

⒎被告除了未違反證券交易法，亦無掩飾或隱匿任何財物或財產上利益，起訴書謂被告另有違反洗錢防制法第9條第1 項之罪，亦有未合。

⒏被告洪永義確有借款予陳鴻仙供其購買股票，並向其收取利息賺取利潤；吳昭蓮匯錢至蔡惠娟之帳戶，僅係聽從陳鴻仙之指示，非為處理結算譚清連、陳鴻仙購買股票巳墊款及利息支付等事；又陳鴻仙並非僅選定購買翔昇公司股票，其亦購買南港、奇普士、宏達科及彰銀，而被告洪永義係因聽從陳鴻仙之建議，認翔昇、南港、奇普士、宏達科股票前景看好，故跟著買進，惟其買賣股票之數量與價格皆自行決定，使用之帳戶亦與交由陳鴻仙使用者不同，與陳鴻仙完全無涉。被告洪永義之所以提供本人、吳昭蓮、洪永忠及王玉琴之帳戶供陳鴻仙使用，是為知悉陳鴻仙確實將借款用以投資股票，且因陳鴻仙未能提出其他擔保品，被告洪永義為求掌握借款之運用及流向，並擔保其對陳鴻仙之債權能受清償，始提供上開4 個帳戶供陳鴻仙使用買賣翔昇公司股票，惟買賣數量及價格皆由陳鴻仙獨自決定，盈虧亦由陳鴻仙獨自承擔，與被告洪永義無涉。94年1 月後，因陳鴻仙避不見面，被告洪永義為減少借款損失及融資需要，始由被告洪永義自行買賣上開四個帳戶內之股票。

⒐93年11月22日陳鴻仙等人約劉韙任於桃園市耕讀園協商，以3550張翔昇股票抵償向林志樺借款乙事，與被告洪永義無關。

⒑被告洪永義於93年10月至94年1 月仍使用林紀彩雲之證券帳戶買賣股票，係受林志樺之指示而為。

⒒被告洪永義非但未獲得不法利益，更因此蒙受鉅大損失，被告洪永義絕未炒作股票。而翔昇之股價於94年1 月初單價38.40 元之高點，至94年1 月底崩跌至僅餘10幾元，甚至不到10元之價格，與高點單價38.40 元間存有將近30元之價差，而陳鴻仙於此時避不見面，加以陳鴻仙前係以融資方式買進翔昇股票，因而於翔昇股價崩跌時慘遭證券公司斷頭，洪永義、吳昭蓮、洪永忠、王玉琴上開帳戶翔昇股票被強迫賣出。而被告洪永義於華南永昌證券帳戶，原先係為跟進陳鴻仙買賣股票而開設，於93年8 月至94年1 月初，翔昇股票自單價9.85元一路飆漲至38.4元，漲幅高達250%以上時，被告洪永義準備長期投資未於翔昇股票單價漲至高點時賣出，而遲至94年1 月26日至28日因資金短缺，迫不得已始低價出售上開證券帳戶內之翔昇股票279 張，279000股，單價介於10.15 至11.7元間，可知被告洪永義並未因買賣翔昇股票而獲益，反而蒙受鉅額虧損。

⒓原判決援引櫃買中心計算所謂「已實現獲利」與「未實現獲利」加總之數額為犯罪所得。並以「未實現獲利」係櫃買中心「以分析期間期末收盤價與每股平均買價差額乘以買超股數，再扣除證券商買賣手續費與證券交易稅」之數額。質言之，櫃買中心係以擬制「假設」被告在「櫃買中心分析期間期末」以「收盤價」賣出翔昇股票之獲利，於法無據。按所謂犯罪所得係指「因犯罪取得之財物或利益」必須行為人因犯罪而實際取得財物或利益，始足當之。被告既無炒作之犯行，亦未出售翔昇股票，實際上未獲取任何財物或利益自無犯罪所得可言。再原判決將93年11月22日之後已移轉林志樺合計約7550張翔昇公司股票之收益，亦計算於被告洪永義之犯罪所得，亦與事實有悖。又原判決依櫃買中心函計算①林志樺等17人自93年8 月20日至93年12月31日期間之交易；②林志樺等17人自93年8 月20日至93年12月25日期間之交易；③林志樺等6 人自93年11月26日至93年12月31日期間之交易。①②③所列之帳戶及時段均有重疊，原判決將三者相加，謂三段期間之獲利合計464,820,488 元，顯有重複計算云云。

㈡被告林志樺部分：

⒈被告林志樺為洪永義（妻吳昭蓮) 、洪永忠（妻王玉琴) 之鄰居，洪永義、洪永忠兄弟為了資金周轉經常向被告林志樺借款，借貸之金額亦逐漸累積增大，並設定不動產抵押權，另為擔保借款債權，洪永義提議將被告林志樺及其家人之證券帳戶借予洪永義使用，因此93年12月以前上開帳戶之股票買賣，均為洪永義下單買賣，與被告林志樺無涉。其後洪永義償還款項發生困難（尚未償還所有欠款) ，乃將帳戶內之翔昇公司股票質押抵償予被告林志樺，並非如起訴書所指於93年11月22日將陳鴻仙透過劉韙任下單由金主墊款買進之3550張翔昇公司股票讓予被告林志樺。

⒉經被告林志樺向翔昇公司董事長林鎮來、鍾東香夫妻詢問，認為翔昇公司應有投資潛力及價值，且林鎮來、鍾東香夫妻亦邀請被告林志樺加入經營團隊，被告林志樺乃繼續買進翔昇公司股票，進而成為翔昇公司副總經理，且參與翔昇公司二次私募，目前持股已佔23.48%，被告林志樺認真努力經營，絕無所謂市場股票炒作。

⒊被告林志樺僅係單純借款予洪永義，並提供帳戶做為擔保質押，並未對不特定人從事證券融資墊款，顯非經營證券金融事業，無違反證券交易法第18條第1 項規定。又被告林志樺與譚清連、陳鴻仙亦不相識，對於譚清連是否於其主筆之「168 財經網」、「作手內幕傳真日報」、「語音解盤」等散布流言或不實資料無從知悉，更未參與。亦無任何掩飾、隱匿自己重大犯罪所得之行為。依營業員劉鳳珠、林立瑋、陳美育、王素菲等供述，洪永義於93年11、12月間仍有使用林志樺提供之帳戶買賣翔昇公司股票，是起訴書附表二所列93年12月24、27、29、30日4 個營業日9 筆買進，1 筆賣出翔昇股票並不確定是由林志樺喊盤買賣。縱認係林志樺所買賣，依前所述亦係為了投資經營翔昇公司，並非意圖抬高或壓低翔昇公司股票交易價格，而連續以高價買入、低價賣出。

⒋被告林志樺僅單純借款予洪永義，收取借款利息，至於洪永義是否將借款用於買賣翔昇股票、買賣之時間、價格及數量等，均係由洪永義自行決定，被告林志樺均不知情，亦未參與，不具抬高或壓低股價之意圖，與洪永義、陳鴻仙間亦無炒作股價之犯意聯絡或行為分擔。

⒌被告林志樺與陳鴻仙間無債權債務關係，亦未受讓陳鴻仙切結書所謂之3,550 仟股翔昇公司股票，更無任何炒作股價之犯意聯絡或行為分擔。

⒍原判決附表一、三所載之交易均非被告林志樺所為，對其交易情形亦未參與，又原判決附表二所載林紀彩雲一銀證券帳戶及陸銘和太平洋證券帳戶之交易，非被告林志樺所為，與被告林志樺無關，而原判決附表二僅有部分為被告林志樺下單，然係基於長期投資經營之目的而購買翔昇公司股票，主觀上無操縱之意圖及故意，客觀上亦不構成連續以高價買入或低價賣出之要件等語。經查：

㈠被告洪永義因與同案被告陳鴻仙買賣「宏達科」股票失利，為彌補虧損，乃向被告林志樺借款購買「翔昇」公司股票等情，業據被告洪永義於調查員詢問中陳稱：91年8 月間開始陳鴻仙即向我表示要借證券帳戶大量買進「宏達科」股票，並要求我借款給他，以我提供之洪永義、吳昭蓮、洪永忠及王玉琴證券帳戶買進「宏達科」股票；後來「宏達科」股票持續下跌，於93年8 月起，決定使用我本人、吳昭蓮、洪永忠及王玉琴證券帳戶買進「翔昇」公司股票等語（見11993 號偵查卷第74頁背面) ；復於檢察官偵查中供述：我個人亦使用本人、王玉琴二人名義之其他證券帳戶曾融資買進1 千餘張「宏達科」股票，陳鴻仙則利用我提供的前揭4 個證券帳戶融資買進「宏達科」股票3千餘張，二者合計5 千餘張，因為93年間「宏達科」股票崩盤，股票價格持續下跌，截至93年9 月間，我及陳鴻仙融資買進「宏達科」股票已虧損約5 、6 千萬元；後來我聽從陳鴻仙的建議，決定改買進股價及獲利情形較為穩定之「翔昇」公司股票；因此我才會向林志樺借款3 、4 千萬元買進「翔昇」公司股票；我提議將股票買在他控制的證券帳戶，林志樺可以藉此確保他的債權，林志樺認為可行，遂提供林志樺、林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、張玉莟、陸銘和、林世明等人之證券帳戶供我使用買進「翔昇」公司股票云云（見11993 號偵查卷第76頁) ；再於原法院審理中供陳：跟林志樺是鄰居關係；有向林志樺借款；前前後後大概借了有4 千萬；有使用林志樺、林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、張玉莟、陸銘和、林世明這些人的帳戶買賣股票；使用上開戶頭，都買賣「翔昇」；我會買「翔昇」是因為陳鴻仙向我借錢的時候，有跟我介紹這支股票，我覺得不錯，所以我就投資「翔昇」，後來我在跟林志樺聊天的時候，他透露在之前也有買「翔昇」這支股票，我想他也是覺得這支股票不錯，所以才會借錢給我；只是因為我當時提不出比較有價值的不動產做抵押，所以我有請他提供帳戶，後來買賣股票的時候，他從帳戶裡就知道我是買「翔昇」公司的股票等語（見原審卷四第3 頁至第8 頁）。被告林志樺於調查員詢問中陳稱：事實上我係洪永義的金主，洪永義陸續向我借款4 千萬元之目的，主要係用作買賣「翔昇」公司股票，我為掌握該些款項之流向，及確保洪永義還款之安全性，要洪永義以我所信任之證券帳戶來買賣「翔昇」公司股票，所以一方面我提供林恆毅、林紀彩雲，紀張秀琴等人之帳戶並簽署委託書，由洪永義擔任受任人；另一方面我情商林世明、張玉莟（林世明妻）、陸銘和等友人，以渠等名義開立證券帳戶，同時簽署委託書，由洪永義擔任受任人。前揭證券帳戶買賣「翔昇」公司股票均由洪永義喊盤下單，我僅係提供資金及確保未來還款安全性之帳戶而已云云（見11993 號偵查卷第40頁背面）；復於檢察官偵查中供述：洪永義於93年8 月（應為9 月之誤，詳後述）起，大量向我借款買進「翔昇」公司股票；林志樺、紀素禎等人帳戶係我使用，餘林紀彩雲、紀張秀琴、林世明、張玉莟、陸銘和、林恆毅等人證券帳戶係由洪永義喊盤下單，不過到了93年12月底，洪永義已無力還款，所以我不同意洪永義繼續使用前述我提供林紀彩雲等帳戶喊盤下單，目前除林靜怡的帳戶外，林志樺、林恆毅、林紀彩雲、紀素禎、紀張秀琴、張玉莟、林世明、陸銘和等人之證券帳戶內「翔昇」公司股票均屬我持有，並由我喊盤下單．．．．；迄今我本人及林紀彩雲等人帳戶內共持有之5000張至6000張「翔昇」公司股票中，約有4000多張係由洪永義下單買進的；. . . .我和洪永義是借貸關係，我借給洪永義錢，從93年9 月份到93年12月1 日，有好幾千萬；到後來錢還不出來，我就抱了一堆股票；. . . . 在調查處所講的沒有錯；我是借款給洪永義，後來他沒錢沒有辦法還我，就把股票登記在我所指定人的名下，都是「翔昇」公司股票等語（見11993 號偵查卷第40頁背面，8993號偵查卷第103 頁，11993號偵查卷第104 頁、第198 頁) 。並有被告林志樺所提出吳昭蓮、王玉琴為發票人之本票，及林志樺國泰世華銀行、誠泰銀行匯款回執12紙、抵押權設定契約書（見11993號偵查卷第119 頁至第129 頁) 等在卷可佐，此部分之事實，堪予認定。

㈡關於被告林志樺究係自何時起借款予被告洪永義乙節，被告林志樺或稱：洪永義於93年8 月起大量向我借款買進「翔昇」公司股票（見11993 號偵查卷第40頁背）；或謂：我和洪永義是借貸關係，我借給洪永義錢是從93年9 月份到93年12月1 日，有好幾千萬（見8993號偵查卷第103 頁），其先後供述並不一致。然觀諸被告林志樺自承提供予被告洪永義使用之購入證券帳戶，依附表一證券帳戶所示，除被告林志樺供承為其使用之元大京華證券蘆洲分公司帳戶（帳號133627）係93年2 月19日開戶；另張玉莟永豐金證券博愛分公司（原建華證券博愛分公司，帳號5511）係93年6 月24日開戶；陳淑玲永全證券昆明分公司（帳號6452）係91年10月15日開戶外；其餘林志樺、林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、紀素禎、張玉莟、陳淑玲、陸銘和、林世明等人之證券帳戶，其開戶日期均在93年9 月以後，衡情林志樺自無可能在93年8 月間即提供上開證券供洪永義使用；再參以前揭林志樺所提12紙銀行匯款回執，其第一筆匯款之時間為93年9 月22日，而非93年8 月，則被告林志樺開始借款並提供帳戶供被告洪永義買賣「翔昇」公司股票之時間，係在93年9 月間之事實，亦可確定。

㈢依前揭被告林志樺提出之12紙銀行匯款回執所示，其第一筆匯款之時間為93年9 月22日，最後一筆匯款為93年12月1 日，此與被告林志樺所述：洪永義借錢，從93年9 月份到93年12月1 日等語相符。雖前述12筆匯款之總金額合計為53,597,010元，此與被告洪永義、林志樺供述渠等間借款金額約為3 千多萬元或4 千萬元之數額並不相符，該各筆匯款是否均為借款？抑或該期間內被告洪永義曾有還款致金額不符，固屬未能遽予認定；然被告二人在93年12月1 日仍有資金往來，且係由被告林志樺匯款予被告洪永義之事實，則屬明確。又證人即一銀證券總公司營業員王素菲於調查員詢問時供述：林紀彩雲於93年11月開戶，有簽立委託書給洪永義；林紀彩雲帳戶都是由洪永義親自以電話下單；洪永義自93年11月10日至94年1 月4 日主要係以買賣「翔昇」公司股票為主，共買進1147張，賣出196 張云云（見11993 號偵查卷第27頁）。證人即日盛證券營業員林立瑋於調查員詢問時供述：陸銘和、林世明有開戶；93年10月27日陸銘和及林世明偕同洪永義、吳昭蓮夫婦親赴本公司辦理開戶手續；陸銘和及林世明告訴我以後會請洪永義、吳昭蓮處理該等證券帳戶喊盤下單事宜，故我隨即請該二人再補簽授權書；一直都是由洪永義以電話方式下單；陸銘和的證券帳戶自開戶隔日就開始買賣，且全都是買賣「翔昇」股票，交易日集中在10月28日、11月1 日、11月3 日、11月26日、11月30日及12月3 日，大多數時間都是買進，只有在11月26日及以12月3 日分別賣出146張、131 張，總計該帳戶共買進426 張並賣出277 張翔昇股票，目前庫存149 張；林世明的帳戶也是從開戶隔日即開始買賣翔昇股票，交易日集中在10月28日、11月26日，10月28日共買進142 張，11月26日賣出142 張，目前已無庫存等語（見11993 號偵查卷第32、33頁) 。證人即大華證券桃園分公司營業員陳麗雲於調查員詢問時供述：93年9 月5 日林志樺有開戶，有簽委任書委由洪永義喊盤下單；洪永義只有下單買賣「翔昇」股票；只有93年12月14日現股賣出「翔昇」261 張是由林志樺親自喊盤下單賣出的，林志樺有表明身分云云（見11993 號偵查卷第68、69頁) 。證人即金鼎證券總公司營業員陳美育於調查員詢問時供述：張玉莟有開戶；委託洪永義買賣股票，張玉莟帳戶都是由洪永義喊盤下單，洪永義只有買賣「翔昇」股票，洪永義在93年12月15日賣出3 張「翔昇」股票後，張玉莟帳戶就沒有任何進出記錄，而張玉莟在94年1 月26日曾帶林志樺親赴本公司，另外填具一份委任書，委託日後由林志樺代為下單買賣等語（見11993 號偵查卷第70頁背面、第71頁）。依上開證人王素菲、林立瑋、陳麗雲、陳美育均證述被告林志樺提供林志樺、林紀彩雲、陸銘和、林志明、張玉莟前揭證券帳戶供被告洪永義使用，且確係由洪永義喊盤下單，而洪永義交易之時間係迄至93年12月間；參諸被告林志樺於93年12月1 日尚有匯款予被告洪永義等情，可證被告林志樺前揭供述：93年12月底，洪永義已無力還款，所以我不同意洪永義繼續使用前述我提供林紀彩雲等帳戶喊盤下單乙節，應屬實情，而可採信。則被告洪永義使用被告林志樺提供之證券帳戶至93年12月底之事實，亦屬明確。至於證人吳昭蓮證述：洪永義與林志樺之債權債務關係在93年10月底了結，由洪永義將十幾個人頭帳戶中的「翔昇」公司股票讓與林志樺而清償債務云云（見本院金上訴字卷第245 頁背面）；然此證述內容顯與前揭事證不符，復與洪永義於原審辯護狀自承：其93年10月至94年1 月仍有使用林紀彩雲證券帳戶買賣股票等語（見原審卷四第48頁），亦屬有異；是證人吳昭蓮之上開證述，為本院所不採。

㈣被告林志樺在被告洪永義於93年9 月向其借款前，其原已有買賣「翔昇」股票乙節，已據被告洪永義於原法院審理中證述：後來我在跟林志樺聊天的時候，他透露在之前也有買「翔昇」這支股票云云明確（見原審卷四第3 頁）；參以被告林志樺供承為其所使用之元大京華證券蘆洲分公司第133627號林志樺（林進發）帳戶，於93年2 月19日開戶，翌（20）日即有買入「翔昇」公司股票，迄94年1 月13日餘額621784股匯撥至台証證券總公司帳戶，有元大京華證券蘆洲分公司第133627號林志樺（林進發）帳戶存摺交易明細在卷可稽（見11993 號偵查卷第132 頁、第138頁) ；得徵證人洪永義之上開證述確為屬實，足堪採信。被告林志樺原即有買賣「翔昇」股票，則其對於「翔昇」公司之資本額、所營事業、獲利能力等，自有相當之認識，應非係迨借款予被告洪永義買進「翔昇」公司股票後，始知有該「翔昇」公司股票；則證人洪永義證述；其向被告林志樺借款時，林志樺係因知其欲買賣「翔昇」公司股票，始同意借款等語，亦符實情，而可採信。

㈤被告洪永義自91年8 月起借款予同案被告陳鴻仙買賣包括「宏達科」股票，陳鴻仙除使用洪永義提供之洪永義、吳昭蓮、洪永忠、王玉琴證券帳戶買賣外，並另以如附表一所示黃志民、許仁俊、謝中森、巫麗娟、陳淑玲等證券帳戶買賣股票，而自93年8 月間起，陳鴻仙、洪永義為彌補「宏達科」股票下跌虧損，陳鴻仙乃另以前揭證券帳戶買賣「翔昇」公司股票等情，業據被告洪永義供述如前，並經證人吳昭蓮於原法院審理中證稱：陳鴻仙借錢，洪永義有提供洪永義、吳昭蓮、洪永忠、王玉琴證券帳戶供陳鴻仙使用；不限於買「宏達科」，還包括「南港」、「奇普士」或其他股票都可以，因為金額也算是很大，我們想要有保障；他跟我借的錢，買在我帳戶裡面的股票我知道，就我知道的除這3 支股票外，還包含「彰銀」，至於他有沒有買其他的股票我不知道。我也沒有再借款給陳鴻仙買其他的股票；借錢給陳鴻仙的時間，就是我證券帳戶開始買股票的時候；借約3500多萬元，陳鴻仙開12張支票；借陳鴻仙的錢，是我們那時候想說股票可以獲利，想說可以獲利所以就借他錢，也就跟進；跟林志樺借錢是因為股票失利，所以才要借錢等語（見原審卷三第264 頁至第266頁背面）；所供核與被告洪永義之前揭供證相符。又證人即群益證券桃園分公司營業員尹紅舜於調查員詢問時證述：巫麗娟在92年12月31日開戶時曾簽署授權書，授權她先生陳鴻仙代為下單買賣股票，所以巫麗娟（170519）帳戶是她先生陳鴻仙使用；就我所知，陳鴻仙尚使用其友人黃志民（170548）帳戶買賣「翔昇」公司股票，但交易量不大云云（見130 號聲搜卷第49、52頁）。證人即高橋證券龍潭分公司營業員鍾素娟證述：謝中森帳戶已委託陳鴻仙為受任人，所以我開始擔任謝中森之接單營業員之後，該證券帳戶都是由陳鴻仙以電話方式下單；陳鴻仙使用謝中森前揭證券帳戶買賣的股票以「宏達科」股票、「翔昇」股票為主等語（見130 號聲搜卷第55、56頁）。證人即高橋證券中壢分公司營業員張秀菊證述：巫麗娟、黃志民、許仁俊均簽署授權書委託陳鴻仙下單；該三人於開戶後均由陳鴻仙喊盤下單；陳鴻仙自93年8 月23日起開始買賣「翔昇」公司股票，幾乎都是融資方式買賣，買賣頻率很高等語（見130 號聲搜卷第60、61頁) 。證人即台証證券詠壢分公司營業員劉靜玲證述：巫麗娟、陳淑玲證券帳戶大部分都是陳鴻仙在使用，偶而巫麗娟也會來電下單但機會很少云云（見130 號聲搜卷第73頁）。證人即復華證券大龍分公司營業員季志建證述：吳昭蓮及洪永忠有在復華證券大龍分公司開設證券帳戶，我是接單營業員；前述該二帳戶剛開始皆由吳昭蓮、洪永忠親自以電話方式下單，93年8 月下旬，洪永忠表示該二帳戶已授權予陳鴻仙喊盤下單；該等證券帳戶多由陳鴻仙電話喊盤下單，偶爾才由吳昭蓮、洪永忠本人下單等語（見94年警搜字第130 號卷第38-42 頁）。證人即元大京華證券襄陽分公司營業員施蕙君供述：洪永義、王玉琴於93年1 月間至元大京華證券襄陽分公司開設證券帳戶，我於93年4 月間開始擔任其兩人之營業員；洪永義及王玉琴在開戶時，曾簽立買賣證券授權書委託陳鴻仙代為下單，之後均由陳鴻仙在使用該等帳戶，我認得他本人及聲音；陳鴻仙在93年5 、6 月間，主要下單標的為「宏達科」、「南港輪胎」，至同年8 月間起，就以「翔昇」公司為主要下單買賣標的等語（見94年警搜字第130 號卷第43-46 頁）。而上開證券帳戶中有關「翔昇」公司股票之買賣雖係陳鴻仙喊盤下單，然因係陳鴻仙向洪永義借款，因此由洪永義配偶吳昭蓮配合辦理交割，洪永義實亦間接掌握陳鴻仙買賣「翔昇」公司股票情形，此亦經被告洪永義於調查員詢問中陳稱：前述股票資金來源，陳鴻仙會先決定在前述帳戶之何人帳戶下單買進股票，再由我通知吳昭蓮、洪永忠、王玉琴或我本人出資完成交割；我有交代上述證券商營業員，包括紀志建、施蕙君、黃慧琴等人，陳鴻仙使用上述帳戶下單時，營業員會通知我其下單之數量，我藉此控制陳鴻仙買進「翔昇」公司股票之數量等語（見11993 號偵查卷第20頁至第25頁）；復於檢察官偵查中供述：我提供我及王玉琴設於亞洲證券城中分公司、吳昭蓮及洪永忠設於復華證券大龍分公司之證券帳戶供陳鴻仙使用，他都自行決定買進「翔昇」股票之數量及價格，並知會我要買進之數量，只要在我可以支應股款交割之額度下，我會同意他使用前述證券帳戶，由他向營業員喊盤，我會幫他處理交割事宜云云（見11993 號偵查卷第74頁至第79頁）。所供核與證人吳昭蓮於原審法院審理中供證：我有受洪永義的指示，我是負責做資金的出入及股票交割及轉帳匯款的工作等語（見本院金上重訴卷第245 頁）相符，自屬可信。基此，足證被告洪永義確有借款並提供前揭證券帳戶供陳鴻仙買賣「翔昇」公司股票，而經由辦理交割手續，被告洪永義對於陳鴻仙買賣「翔昇」公司股票之情形亦知之甚詳。

㈥被告洪永義與同案被告陳鴻仙投資「宏達科」股票，因股價下跌造成虧損，乃欲藉由買賣「翔昇」股票彌補等情，已據被告洪永義於調查員詢問時供承：我先前係以吳昭蓮、洪永忠、王玉琴及我本人設於建華證券桃園分公司（營業員黃慧琴）、復華證券大龍分公司（營業員季志建）、元大京華證券襄陽分公司（營業員施蕙君）等證券帳戶融資買賣「奇普士」、「宏達科」等股票，即委託陳鴻仙以前述帳戶喊盤下單，自93年8 月起大部分時間仍委託陳鴻仙使用上述帳戶買進「翔昇」公司股票，而我會關心「宏達科」股票融資維持率及股票漲跌情形；我常聽陳鴻仙分析股市，覺得其講述可信，起初聽其建議買進「迎廣」、「南港」、「宏達科」等股票，基於信任陳鴻仙原因，仍委託他以該帳戶融資買進「翔昇」股票；起初我與吳昭蓮、洪永忠、王玉琴等人委任陳鴻仙融資買進「宏達科」股票時，從每股26餘元買進，漲至30餘元賣出，有少許獲利，會分紅給他，後來接受他的建議，同意他以25元價位大量買進「宏達科」股票，之後「宏達科」股價持續下跌，他決定以買進「翔昇」股票以維持「宏達科」之融資維持率；93年8 月至10月間，巫麗娟、吳昭蓮、洪永忠、王玉琴及我等人開立之證券帳戶買進「翔昇」公司股票，係由陳鴻仙喊盤下單。我委託陳鴻仙以前述帳戶買進「翔昇」股票，係一心想維持「宏達科」股票之維持率，我亦期盼「翔昇」股價穩定，才不會影響「宏達科」之股票之融資維持率云云（見11993 號偵查卷第20頁至第25頁）；復於

價持續下跌，截至93年9 月間，我及陳鴻仙融資買進「宏達科」股票已經虧損5 、6 千萬元，在此前後，亦曾買進「奇普士」、「南港輪胎」等股票，以維持「宏達科」股票之融資維持率，之後聽從陳鴻仙建議，改買股價及獲利情形較穩定之「翔昇」股票，藉以維持融資維持率等語（見11993 號偵查卷第74頁至第79頁）。雖被告洪永義所辯：買進「翔昇」公司股票之目的係為維持「宏達科」股票之融資（擔保）維持率乙節，顯與實情不符，而不足採（詳後述）；然被告洪永義供述其提供資金貸予陳鴻仙，兩人藉陳鴻仙買賣「翔昇」股票，彼此分獲其利之目的，則屬明確；是被告洪永義與陳鴻仙基於同一目的，共同買賣「翔昇」公司股票牟利，用以彌補渠等投資「宏達科」股票造成虧損之目的，並由洪藉此控制陳鴻仙買進「翔昇」公司股票之數量等語（見11993 號偵查卷第20頁至第25頁），亦可認定。被告洪永義其後於原審及本院更審前審理時翻異前詞，改辯稱：伊與陳鴻仙純為借貸關係，前揭證券帳戶係陳鴻仙使用，不知陳鴻仙有操縱「翔昇」公司股票股價云云；證人吳昭蓮亦改證稱：陳鴻仙買的股票是陳鴻仙自己的，洪永義並沒有參與，對陳鴻仙是純粹借錢，陳鴻仙買的股票盈虧都是他自己負責等語；核與之前二人所供不符，應屬臨訟卸責、迴護之詞，不足採信。

㈦被告洪永義雖又辯稱：其買進「翔昇」公司股票係為維持「宏達科」股票之融資（擔保）維持率云云。然查，依「證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法」第23條第1 項規定：證券商應逐日按證券交易所或櫃檯中心公布之收盤價格，或政府債券面額，依下列公式計算每一信用帳戶之整戶及各筆融資融券擔保維持率。擔保維持率＝（融資擔保品證券市值＋原融券擔保品及保證金）÷（原融資金額＋融券標的證券市值）×100%。依此規定可知，所謂融資擔保維持率係以「每一信用帳戶之整戶」為計算標準。被告洪永義既稱其與同案被告陳鴻仙係以其所提供之洪永義、吳昭蓮、洪永忠、王玉琴之證券帳戶買入「宏達科」股票，然卻辯稱：係欲以被告林志樺所提供林志樺、林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、張玉莟、陸銘和、林世明證券帳戶買進之「翔昇」股票維持其「宏達科」股票融資維持率，則所使用之證券帳戶既非相同，顯然與上開擔保維持率係以每一信用帳戶整戶為計算標準之規定不合，所辯已不足採。被告洪永義又辯稱：其有將所借款項中之1千萬元在前開洪永義4 個帳戶買進「翔昇」股票云云；然此舉又與被告洪永義向被告林志樺借款約定須將股票買在林志樺所提供之證券帳戶之條件不符，被告林志樺在毫無擔保之情形下，豈會同意借款予被告洪永義？足證被告洪永義所辯：係為維持「鴻達科」股票之融資擔保維持率，始向被告林志樺借款買賣「翔昇」股票乙節，顯非事實，不足採信。而證人即被告洪永義配偶吳昭蓮於偵查及原法院審理時附和其詞，亦證稱：洪永義借款買進「翔昇」是為了「宏達科」融資維持率云云（見11993 號偵查卷第83頁），所為證詞亦為本院所不採。

㈧依上各節相互勾稽，被告洪永義借款予同案被告陳鴻仙，並提供證券帳戶供陳鴻仙買賣「宏達科」股票使用，被告洪永義亦跟進買入「宏達科」股票；93年7 、8 月間，「宏達科」股票股價下跌，洪永義、陳鴻仙同受有鉅額虧損，為獲取利益彌補虧損，洪永義於93年8 月間起與陳鴻仙另行買賣「翔昇」公司股票，嗣因缺乏資金，洪永義遂於93年9 月間向被告林志樺借款，而林志樺原已有買賣「翔昇」公司股票，知洪永義欲買賣「翔昇」公司股票，其為獲取股價上漲差價及借款利息之利益，乃同意借款由其提供資金，並指示洪永義須以其提供之證券帳戶買進「翔昇」股票作為債權擔保，並為其辦理股票交割手續。迨93年12月底，洪永義因無法償還借款，乃將前揭以林志樺提供之帳戶買進之「翔昇」公司股票讓與林志樺，以抵償部分債務等事實，應可認定。

㈨被告洪永義於本案經最高法院撤銷發回後，在本院審理中另又辯稱：⒈伊僅是單純借款及出借證券帳戶予陳鴻仙，並無與陳鴻仙壓低或抬高股價之炒作行為，亦即並無與被告陳鴻仙為犯意聯絡及行為分擔；⒉伊自93年9 月起向林志樺借款約3500至4000萬元，以購買股票，然至93年10月底已將由林志樺所提供林志樺、林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、紀素禎、陸銘河、張玉莟及林世明等8 人證券帳戶之4000張股票交給林志樺以清償全部借款，因此自93年11月起即由林志樺自行下單購買股票，與伊無關；⒊前審判決附表三有關投資人「相對成交買賣」部分，並非被告洪永義所為；⒋伊沒有炒作股票，而且沒有獲利那麼多云云；並聲請傳喚證人巫麗娟、黃惠群，以證明陳鴻仙確實是向洪永義借款，並自行直接向黃惠群下單買賣股票，與洪永義無關，傳訊證人鍾東香用以證明洪永義購買股票之目的在長期持有，並非在連續買賣股票以操縱股價，再傳訊證人王玉琴、吳昭蓮、洪永忠用以證明洪永義確向林志燁借款購買股票，然已於93年10月底將約4,000 張股票交予林志樺，以清償向林志燁所借之全部借款，卻應林志樺之要求由洪永義、吳昭蓮、洪永忠、王玉琴在94年1 月8 日出具或見證該切結書之事實。被告林志樺則另辯稱：1.渠僅單純借款及出借證券帳戶予同案被告洪永義，並無抬高或壓低股價之犯罪意圖，與同案被告洪永義或陳鴻仙間亦無任何炒作股價之犯罪聯絡或行為分擔；⒉渠係分次借款給洪永義，雙方單純為借款關係，借款期間持續至93年12月等語；並聲請傳喚證人張玉莟、陸銘和、林世明以證明上揭帳戶自93年10月27日開戶時起至94年1 月底均由洪永義使用之事實。惟查：

⒈證人王玉琴於本院審理中雖到庭證稱：（問：是塗銷你的抵押權？）對，因為那時候我房子有借洪永義去給林先生設定，匯了之後，他有把我那個房子設定塗銷；有給林志樺設定，我的房子有給林志樺設定，是洪永義來跟我借的，借給林志樺設定；（問：什麼時候簽？）我記得當初簽沒有日期，當初他只有叫我們簽而已，作個見證人簽而已，沒有押日期云云（見本院更㈠審卷二第175 頁及背面）；證人洪永忠亦於本院審理中到庭證稱：（問：你記得什麼時候把切結書寫好交出來？）這個切結書就在塗銷之後，那麼久了，就是在12月塗銷之後，房子塗銷之後，切結書簽的，大約在那個時間等語（見本院更㈠審卷二第177 頁背面）；證人吳昭蓮證稱：（請求提示被告洪永義102 年11月15日聲請調查證據狀附件12之4 張切結書，問：上面有妳的簽字，為什麼要出具這4 張切結書？）這切結書就是因為那時候跟林先生借錢，然後他為了要保障自己，所以他就叫我們簽，那時候簽的時候，也沒有注意日期方面云云（見本院更㈠審卷二第180 頁背面）。然據證人即同案被告林志樺於本院審理中具結證稱：（問：這切結書有4 張都是洪永義交的嗎？）對，他一起交給我的．．．10月不是發現他沒有錢，我是10月份跟他作一個借款的結算動作，瞭解他還欠我多少錢，只是作這一些動作而已，洪永義先生他把結算說為清算，那只是一個階段的結算而已，還是有欠我錢的等語（見本院更㈠審卷二第172 頁背面）。本院審酌：被告洪永義於原審曾提出辯護狀自承「其93年10月至94年1 月仍有使用林紀彩雲證券帳戶買賣股票」云云（見原審卷四第48頁）；因認被告洪永義於93年10、11月間，將由林志樺所提供林志樺、林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、紀素禎、陸銘河、張玉莟、林世明等人證券帳戶之4000張股票交付林志樺以清償借款後，仍有使用林紀彩雲證券帳戶買賣股票之情事；是被告洪永義所辯：自93年11月起即由林志樺自行下單購買股票，與伊無關乙節，尚難儘信。

⒉次查，證人張玉莟在本院審理中到庭證稱：（審判長問：你銀行的存款簿跟印章是交給誰？你資料都交給洪永義，他怎麼還錢給林志樺，你都沒有懷疑嗎？你沒有看到，你怎麼知道是交給洪永義？你說你沒有好處，萬一違法交割怎麼辦？萬一說你有逃稅的嫌疑怎麼辦？）都是交給洪先生。開戶授權給洪永義。交給他之後，我就沒有看過那個簿子，去證券開戶，就親手交給他，我們三個人在開戶的，林志樺同意交給洪永義，我是相信林志樺不會害朋友云云（見本院更㈠審卷二第113 頁背面）；證人陸孫鵬證稱：（問：你這個證券帳戶有交給其他人嗎？）就交給洪永義先生等語（見本院更㈠審卷二第115 頁）；證人林世明亦證稱：（問：日盛證券開戶之後，你這個帳戶有無做股票交易嗎？）沒有，直接交給洪永義先生云云（見本院更㈠審卷二第119 頁背面）。觀諸渠等供詞，並未能詳確敘明「林志樺借款予洪永義購入翔昇股票」之期間，本院已無從僅憑該等證人之上揭供述，即推認林志樺與洪永義間「雙方單純為借款關係，借款期間持續至93年12月」。再觀諸證人即一銀證券總公司營業員王素菲於調查員詢問時供述：林紀彩雲於93年11月開戶，有簽立委託書給洪永義；林紀彩雲帳戶都是由洪永義親自以電話下單；洪永義自93年11月10日「至94年1 月4 日」主要係以買賣「翔昇」公司股票為主，共買進1147張，賣出196 張云云（見11993 號偵查卷第27頁）；更難認被告林志樺所稱：上揭帳戶自93年10月27日開戶時起至94年1 月底均由洪永義使用乙節係屬實情。

㈩次按證券交易法第155 條第1 項第4 款規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，均屬違反該規定，構成同法第171 條高買或低賣證券違法炒作罪。而該規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形固均屬之，甚至基於各種特定目的，例如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券之所謂護盤，其人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作，意在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為（最高法院98年度台上字第6816號判決意旨參照）。又「證券交易法於89年間修正前，其第155 條第1 項第2 款、第3 款及第6 款原分別規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」及「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」；89年間立法機關以證券交易已全面電腦化，證券所有權資料悉皆存檔，證券交易實務上不致再有空頭買賣為由，刪除上開禁止偽作買賣之規定；嗣該法於95年1 月再度修正時，復於同條第5 款增訂不得「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之規定，原第6 款規定則相應移列為同條項第7 款。上開第5 款增訂明文禁止之「相對成交」行為，係指行為人以其本人名義或藉用人頭戶之他人名義開設二以上不同之帳戶，而利用此等帳戶，基於哄抬或打壓特定有價證券價格之目的，委託證券商就該有價證券，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量，為相對買賣之情形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出之空頭買賣；而兩個以上投資人互相約定，對特定有價證券，以相同價格、數量，為相對買賣之委託，則為同條項第3 款之禁止「相對委託」。證券交易法89年修正前所規定之偽作買賣行為，屬「相對成交」態樣之一，與「相對委託」同係藉由上市股票之虛偽交易，製造交易活絡假象，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價之目的，均為89年修正前之證券交易法所禁止，違反者應依同法第171 條處罰；嗣禁止偽作買賣之規定雖經刪除，然同屬虛偽交易之相對委託禁止規定，則仍保留，足徵該刪除顯非基於偽作買賣不具有可罰性而予以除罪化之考量，故刪除後，迄95年1 月間上開禁止相對成交規定增訂前，偽作買賣之行為固屬同法第155 條第1 項第6 款具補充概括規定所禁止之「其他影響證券交易價格之操縱行為」，而應依上開處罰規定論處罪刑；然禁止相對成交規定增訂後，包括偽作買賣在內之上市股票相對成交行為，既為上開新增之第5 款主要規定所明文禁止，依主要規定優於補充規定原則，自應以違反該新增之禁止規定，改依該新增規定之相關罰則即同法第171 條規定論以意圖造成證券交易活絡表象而相對成交罪刑，而不再適用上開僅具補充性質之概括規定」（最高法院100 年度台上字第370 號判決意旨參照）。經查：

⒈「翔昇」公司股票於90年9 月27日在櫃買中心上櫃交易，資本額為439,932,500 元（其後有增資及減資），主要業務為印刷電路板製造及買賣、電腦週邊裝置及電子零件製造加工買賣業務及有關前各項進出口貿易業務，其92年第3 季淨利為32,874仟元，93年第3 季淨利為19,598仟元，減少40.38%等情，有櫃買中心「翔昇電子股份有公司股票交易意見分析書」所載之數據資料在卷可稽（見130 號聲搜卷第17、18頁）。被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙於查核期間（即93年8 月2 日起至93年12月31日止），以前揭證券帳戶（詳如附表一）買賣「翔昇」公司股票，而自93年8 月間起計有93年8月2 日等78個營業日成交買進或賣出之成交量占當日成交量達百分之20以上；計有93年8 月26日等33個營業日，連續多次委託買進（賣出）價格高（低）於成交價或以漲（跌）停板價格委託，對成交價格有明顯影響（詳如附表二之一所示）；並有自93年8 月23日等40個營業日於尾盤以漲停板價格委託買進（詳如附表二之二所示），又於93年11月26日、11月30日、12月3 日、12月14日等營業日，使用林志樺、林紀彩雲、紀張秀琴、紀素禎、陸銘和、張玉含等人證券帳戶，以相對成交方式買賣「翔昇」公司股票，製造交易熱絡現象（詳如附表三所示，其交易明細見原審卷四第163 頁）；又於附表四所示93年12月24日、12月27日、12月29日、12月30日等營業日，以附表四所示林紀彩雲、紀素禎、陸銘和證券帳戶，連續多次以高於成交價格委託買進；低於成交價格委託賣出「翔昇」公司股票，對成交價格有明顯之影響（詳如附表四所示），致「翔昇」公司股票股價自每股9.85元上漲至34.50 元，漲幅達250.25% ，高低差幅為258.38 %，與同期同類股指數漲幅17.18 % 及大盤指數漲幅12. 08% 相比較，有悖離同類股及大盤走勢之情，其股價顯有異常變化，而當時「翔昇」公司之營運卻有如前所述獲利衰退之情形，其股價走勢亦明顯與公司基本面悖離。而鑑定證人即櫃買中心交易部組長蔡明錕於原審就此部分亦到庭結證詳實（見原審卷三第96頁至第100 頁背面），並有財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心94年5 月3 日證櫃字第0000000000號函及其檢附之93年8 月2 日至93年12月31日翔昇電子公司股票交易之意見分析書暨93年8 月至94年2 月融券賣出及融券買進該股票之相關資料1 份及相關附件（法務部調查局台北市調查處卷第2 頁至第24頁）、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心96年10月11日證櫃交字第0000000000號函及其檢附之「投資人委託成交對應表」（見原審卷三第20頁）及卷外證物1 箱在卷可資佐證。被告洪永義、林志樺及同案被告陳鴻仙上開行為已產生抬高「翔昇」公司股票股價之結果，其股價之異常變化顯係人為操縱，渠等於查核期間共同操縱「翔昇」公司股票股價之行為，至為明確。至公訴人起訴書雖認前揭附表三、附表四所示之交易行為，係被告林志樺取得洪永義所交付之「翔昇」公司股票約4000張後，為圖解套取回資金而為上開行為。然查，被告林志樺係於93年12月底始將前提供被告洪永義使用之證券帳戶取回，已如前述，又被告洪永義自承其93年10月至94年1 月仍有使用林紀彩雲證券帳戶買賣股票，而被告林志樺於辯護狀亦否認附表四之交易行為係其所為（見本院金上重訴卷第161 頁），則附表四所示之93年12月24、27、29、30日交易日，被告林志樺所提供之前揭證券帳戶既仍由被告洪永義使用，附表四之交易應仍係依以往方式，由被告洪永義喊盤下單，而由被告林志樺配合辦理交割等事實，應可確定，起訴書所認犯罪事實尚有誤會，併予敘明。

⒉又行為人是否有抬高或壓低某種有價證券價格之意圖，除可參考是否以高價買進、低價賣出外，尚可斟酌行為人是否短期內連續大量買賣特定股票，其成交量（值）佔當日該股票總成交值相當高之比例、是否選擇冷門股或小型股炒作、買進價格是否使股價出現波動、成交造成股票交易活絡之假象、使用人頭戶等客觀行為而為判斷。經查：被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙使用前揭證券帳戶，連續以漲停板之價格或高於當時成交價之價格委託買進「翔昇」公司股票，或於將收盤之際急速以漲停板價格或高於當時成交價價格委託買進之拉尾盤方式買進「翔昇」公司股票，將使一般投資人跟進，拉高當日「翔昇」公司股票之成交價，影響「翔昇」股票當日收盤及次日開盤之價格，使不知情投資人誤認該「翔昇」公司股票交易熱絡，進而進場買賣該股票，藉以拉抬該股票之市場交易價格；且使「翔昇」公司股票之股價、走勢、振幅，於查核期間明顯悖離其他電子類股及大盤，而有異常波動之情事，已如前述。再「翔昇」公司資本額為439,932,500 元，屬小型股，除董監持股外，在外流通股份少等情，有前揭意見分析書數據資料附卷可稽，並經證人即「翔昇」公司前董事長林鎮來於原審證述：我和我太太鍾東香持股加起來約21% ，我從71年進「翔昇」公司起，到這次轉換經營團隊之前，除了有賣掉約3%1000多張股票外，我從來沒有賣過我持有的股票等語（見原審卷三第326 背面、第327 頁）。而被告洪永義於調查員詢問時亦自承：陳鴻仙建議購買規模較小及股價較為穩定的「翔昇」公司股票等情（見偵查卷四第21頁) ，即是考量因「翔昇」公司資本額小，流通籌碼少，易於操縱之特性；又被告洪永義、林志樺及同案被告陳鴻仙有使用如附表一所示人頭證券帳戶買賣「翔昇」公司股票，倘確如被告洪永義、林志樺所辯係為供債權之擔保，則渠等提供一個證券帳戶供陳鴻仙或洪永義買賣股票，即可達其目的，何須提供多數帳戶使用？其藉由使用多數人頭帳戶以分散操作、避免主管機關查核之目的，自係灼然可見，所辯上情實不足採。則以被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙選擇小型類股之「翔昇」公司股票，復有如附表二、三、四所示之操縱行為，而其買賣「翔昇」公司股票又大量使用人頭證券帳戶，被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙操作「翔昇」公司股票股價之意圖，已然明確，堪以認定。

⒊被告洪永義雖辯以：查核期間尚有其他漲幅甚大之個股云云。然查，查核期間其他類股有無異常漲跌幅，固可據為判斷「翔昇」公司股票股價有無人為操縱之參考之一，但並無必然關係，是以，縱查核期間其他類股漲跌幅有異常之情，甚或無其他類股有異常之情，亦僅為判斷查核類股有無人為介入操縱依據之一，兩者間並無必然關係，被告洪永義上開所辯，尚無可採。被告洪永義又以查核期間就「翔昇」公司股票有買有賣，並非逐日高價買入等語。惟所謂連續高價買入係指於特定期間內，多次高於平均買價，接近高買價之價格或以最高之價格買入而言，不因有無賣出股票而受影響，且操縱股價本不以因此獲有利益為要件，被告洪永義此部分之辯解，亦不足採。再被告洪永義另以我國股市採電腦自動撮合交易，投資人委託下單之價格並非即為成交價，仍須視市場中其他投資人賣出或買進股票之價格及數量而定，並非個別投資人所得決定，且在價格優先之電腦撮合制度下，投資人為求能優先成交，以市價或漲停板價掛單買進，非可遽認即有拉抬股價之意圖云云。惟查我國證券交易關於上市或上櫃股票之交易係採電腦撮合，其撮合原則雖係以「價格優先、時間優先」為原則，但此為各國股票交易普遍所採行之制度，並不能排除操縱股價之可能。櫃買中心關於上櫃股票之交易，其撮合順序係採「價格優先原則」（較高買進申報優先於較低買進申報，較低賣出申報優先於較高賣出申報。同價位之申報，依時間優先原則決定優先順序），再以「時間優先原則」決定（開市前輸入之申報，依電腦隨機排列方式決定優先順序；開市後輸入之申報，依輸入時序決定優先順序），即按輸入電腦時間之先後、價格，決定何筆買入或賣出之委託可成交，無關該投資人內心真意為何。然此電腦撮合原則乃係透過市場供需決定交易價格之制度，凡參與買賣股票之投資人，以高於委託當時之揭示價、接近前一日收盤漲停參考價之價格，於開盤前大量委託買進，將影響股票之開盤價及當日股票之走勢，當開盤前委買之數量大於委賣之數量時，將使開盤價呈現漲停，縱使委買之數量並未成交，仍可能因委買之數量大於委賣之數量，而影響股票開盤時之價格，換言之，在此交易制度下，大量之相對高價委託買進及相對低價委託賣出，對該股票成交價皆會造成立即且直接之影響，即使成交時未以委託之相對高低價成交，但價格之漲跌仍將依委託者之預期方向逐檔移動，因之非謂以電腦撮合成交即無存在操縱股價之可能。被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙於查核期間，以如前所述連續多次委託買進（賣出）價格高（低）於成交價或以漲（跌）停板價格委託、在尾盤以漲跌價格委託買進該公司股票等情，共同以此方式委託買賣「翔昇」公司股票，無非係欲以價格優先之原則而立即影響成交價之提高，其確有拉抬「翔昇」公司股票股價之意圖甚明，所辯上情，亦不足採。

⒋被告林志樺於檢察官偵查中供述：迄今我本人及林紀彩雲等人帳戶內共持有之5000張至6000張「翔昇」公司股票中，約有4000多張係由洪永義下單買進的云云（見11993 號偵查卷第40頁背面) ；參以，被告洪永義於原法院審理中亦證述：後來我在跟林志樺聊天的時候，他透露在之前也有買「翔昇」這支股票等語（見原審卷四第3 頁）；暨被告林志樺供承為其所使用之元大京華證券蘆洲分公司第133627號林志樺（林進發）帳戶，於93年2 月19日開戶，翌（20）日即有買入「翔昇」公司股票，迄94年1 月13日餘額621784股匯撥至台証證券總公司帳戶，有元大京華證券蘆洲分公司第133627號林志樺（林進發）帳戶存摺交易明細在卷可稽（見11993 號偵查卷第132 頁、第138 頁) ；得徵被告林志樺在被告洪永義於93年9 月向其借款前，原已有買賣「翔昇」股票，嗣又陸續購入為數不少之「翔昇」股票；若借款予洪永義買賣「翔昇」公司股票，倘股價上漲，林志樺除可獲得其個人持有「翔昇」公司股票股價上漲之差價外，更可獲借款利息之收入。

⒌被告林志樺雖辯以：「翔昇」公司具發展遠景，為長期投資而買進「翔昇」公司股票，並無操縱「翔昇」公司股價云云。惟查被告林志樺使用其個人元大京華證券蘆洲分公司帳戶買入「翔昇」公司股票，或其借款予被告洪永義以前揭證券帳戶買入「翔昇」公司股票期間，當時「翔昇」公司營運概況不佳，有獲利衰退情形，已如前述；被告林志樺所辯：係看好「翔昇」公司而買進「翔昇」公司股票乙節，已顯與事理有違。又「翔昇」公司與日本OKP 公司簽約取得技術合作之時間，係在93年11月17日之後，復據被告林志樺供承在卷（見11993 號偵查卷第38頁）；該時間係在被告林志樺93年2 月自行買進「翔昇」公司股票及93年9 月起借款予被告洪永義之後，被告林志樺自無可能先於「93年2 月自行買進翔昇公司股票」及「93年9 月起借款予被告洪永義」之時，即預見「翔昇」公司有該發展前景，因而為前開買進「翔昇」股票或提供資金予被告洪永義之舉措。再被告林志樺係93年12月底自被告洪永義受讓取得大量「翔昇」公司股票後，始向「翔昇」公司負責人林鎮來詢問「翔昇」公司營業概況，在此之前兩人並無往來等情，亦據證人林鎮來、鍾東香分別證述在卷（見原審卷三第325 、328 頁）；據此事證，被告林志樺辯稱：伊係因看好「翔昇」公司發展，始買進「翔昇」公司股票等語，更難認屬實。況被告林志樺於調查員詢問時，對於詢問以「有無賣出翔昇股票」乙節，初則供稱：93年8 月迄今，未賣出「翔昇」公司股票，但太太林紀彩雲曾在「翔昇」公司股價20元時，自行賣出約100 多張股票云云（見11993 號偵查卷第37頁反面）；然經調查員提示櫃買中心之資料顯示林志樺於93年8 月至同年10月31日間，曾使用其證券帳戶共買進5,937 仟股、賣出5,681仟股「翔昇」公司股票後，旋則改稱：最初買賣「翔昇」公司股票係以追求獲利為主，93年11月間知悉「翔昇」公司與日本廠商有合作關係後，始將持股策略轉為長期持有云云（見11993 號偵查卷第38頁）；其先後供詞反覆不一，衡情，茍若其於起初購得「翔昇」公司股票之時，即係基於長期持有「翔昇」公司股票之意而買進，理當不致為此不一致之陳述，是其所稱：伊係因看好「翔昇」公司發展，始買進「翔昇」公司股票乙節，委無足採。再被告林志樺93年12月底取得大量「翔昇」公司股票，嗣雖參與「翔昇」公司私募基金之募集，繼之甚且受聘為「翔昇」公司副總經理，然此係於前揭查核期間，與被告洪永義、同案被告陳鴻仙共同操縱「翔昇」公司股價之後另行所為，尚不影響其前揭操縱「翔昇」公司股票股價行為之認定；被告林志樺以：其事後有參與「翔昇」公司私募基金之募集，及有入主翔昇公司擔任副總經理，用之證明其並無操縱「翔昇」公司股票股價云云，亦不足採。

⒍關於最高法院發回意旨㈡指摘：「原判決事實認定上訴人二人與陳鴻仙共同違法炒作股票上櫃之翔昇公司股價，除利用連續高買低賣、相對成交及於尾盤以漲停價格委託買進之拉尾盤等方法外，另又採取於九十三年八月二日等多達七十八個營業日買賣數量占當日成交量百分之二十以上之方式為之，總計其違法操控股價之犯罪所得逾一億元等情，並因此課予上訴人二人證券交易法第一百七十一條第二項法定刑較重之操縱股市罪。然於判決理由內，除明列其認定翔昇公司於該七十八個營業日之買賣數量達當日成交量百分之二十之論據為本件股票交易分析書之附件即投資人、集團股票交易明細表外，就其執「當日成交量百分之二十」之比例，作為判斷上訴人二人是否意圖影響股市操縱股價之標準一節，則純以本件股票交易分析書之分析意見為據，而未說明其他任何得心證之理由。然該分析係櫃買中心關於翔昇公司於特定查核期間內股票交易情形之片面意見，遑論原判決就其如何得認有證據能力疏未說明，詳如前述，已有瑕疵，況該股票交易分析意見，就何以執「當日成交量百分之二十」作為判斷上訴人有無操縱股價意圖之標準，竟亦無任何說明，是原判決此部分事實認定同有判決理由不備之違法」部分。查：

⑴按刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之業務文書，除依文書本身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言等自非不可作為判斷之資料。證券交易所依管理規則第二十二條第一項規定，對集中交易市場實施股市監視制度；櫃檯買賣中心依證券商營業處所買賣有價證券業務規則第九十二條及櫃檯買賣有價證券監視制度辦法第七條，亦對店頭市場交易實施監視制度。依相關作業要點等規定，證券交易所於證券交易集中市場或櫃檯買賣中心於證券商營業處所，就每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對集中市場或店頭市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。而其等依監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問；又依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背本條款規定之意旨。至於分析意見之是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之別一問題（最高法院101 年度台上字第3276號判決意旨參照）。合先敘明。

⑵又行為人是否有抬高或壓低某種有價證券價格之意圖，除可參考是否以高價買進、低價賣出外，尚可斟酌行為人是否短期內連續大量買賣特定股票，其成交量（值）佔當日該股票總成交值相當高之比例、是否選擇冷門股或小型股炒作、買進價格是否使股價出現波動、成交造成股票交易活絡之假象、使用人頭戶等客觀行為而為判斷。查：被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙使用前揭證券帳戶，連續高價買入炒作股價、相對成交等操縱行為，炒作、操縱「翔昇」公司股票股價，共計有93年8 月2 日等78營業日成交買進或賣出之成交量占當日成交量達百分之二十以上之情形（見調查卷第11至15頁翔昇電子股份有限公司股票交易意見分析書），將使一般投資人跟進，拉高當日「翔昇」公司股票之成交價，影響「翔昇」股票當日收盤及次日開盤之價格，使不知情投資人誤認該「翔昇」公司股票交易熱絡，進而進場買賣該股票，藉以拉抬該股票之市場交易價格；且使「翔昇」公司股票之股價、走勢、振幅，於查核期間明顯悖離其他電子類股及大盤，而有異常波動之情事，已如前述。再「翔昇」公司資本額為439,932,500 元，屬小型股，除董監持股外，在外流通股份少等情，有前揭意見分析書數據資料附卷可稽，並經證人即「翔昇」公司前董事長林鎮來於原審證述：我和我太太鍾東香持股加起來約21% ，我從71年進「翔昇」公司起，到這次轉換經營團隊之前，除了有賣掉約3%1000多張股票外，我從來沒有賣過我持有的股票等語（見原審卷三第32 6背面、第327 頁）。而被告洪永義於調查員詢問時亦自承：陳鴻仙建議購買規模較小及股價較為穩定的「翔昇」公司股票等情（見偵查卷四第21頁) ，即是考量因「翔昇」公司資本額小，流通籌碼少，易於操縱之特性；又被告洪永義、林志樺及同案被告陳鴻仙有使用如附表一所示人頭證券帳戶買賣「翔昇」公司股票，倘確如被告洪永義、林志樺所辯係為供債權之擔保，則渠等提供一個證券帳戶供陳鴻仙或洪永義買賣股票，即可達其目的，何須提供多數帳戶使用？其藉由使用多數人頭帳戶以分散操作、避免主管機關查核之目的，自係灼然可見。是被告主觀上基於操作股價之意圖選擇股本低而易於操作之翔昇公司之，致翔昇公司於上開期間內股票價格有急劇變化，被告洪永義與林志樺炒作股價之行為，確已符合證券交易法第155條第1 項第4 款連續高價買入或同條項第5 款之連續委託買賣而相對成交之客觀構成要件行為，至為明確。

⒎關於最高法院發回意旨㈢所指摘：「原判決執本件股票交易分析書為據，認定上訴人二人有本件操縱翔昇公司股價之犯行，使該公司於九十三年八月二日至同年十二月三十一日止之查核期間內，股票自每股九．八五元上漲至三十四．五元，漲幅達百分之二五○．二五等情。但依原判決事實欄及所引用之其附表二之一、二之二、三及「投資人相對成交買賣有價證券對應表」所認定之事實，該附表二之一所示高買低賣虧本之異常交易，於九十三年十月二十九日之委託價僅達十五．四元，嗣即中斷，迄九十三年十二月二十四日再為高買低賣之異常交易時，因交易市場中之前盤成交價已上揚至三十三．四元之間，故洪永義以三十三．六元委託買賣續行異常交易；而上開中斷異常交易之九十三年十月三十日至同年十二月二十三日間，洪永義雖另有原判決附表二之二所示拉尾盤及相對成交買賣對應表所示相對成交等操縱股價行為，然觀諸該附表二之二及該對應表所示委託價、成交價及前盤成交價，可知洪永義於此期間，最後一次於九十三年十一月二十三日拉尾盤時及同年月三十日最後一次相對成交時，交易市場中之成交價僅分別為十五至十六元及二十四至二十五元間，則其後迄洪永義等人於九十三年十二月二十四日再度開始為異常交易行為期間，上訴人二人既無任何操作行為，而翔昇公司股票卻已上揚至三十三．四元，其確切原因為何、與上訴人二人本件操縱行為間有無任何關聯等各項疑慮，均攸關上訴人二人本件操縱股市犯行與否之認定，自有詳予論述、釐清之必要。乃原判決徒憑本件股票交易分析書，遽認翔昇公司股價於上開查核期間內達百分之二五○．二五之漲幅，悉因上訴人二人本件操縱行為所致云云，殊嫌理由欠備」部分。查：

⑴按證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，均屬違反該規定，構成同法第一百七十一條高買或低賣證券違法炒作罪。而該規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形固均屬之，甚至基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券之所謂護盤，其人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作，意在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為（最高法院98年度台上字第6816號判決意旨參照）。

⑵本案附表二之一所示高買低賣虧本之異常交易，於93年10月29日之委託價雖僅15.4元，嗣即中斷，然於上開中斷異常交易之93年10月30日至同年12月23日間，洪永義另有原判決附表二之二所示拉尾盤及相對成交買賣對應表所示相對成交等操縱股價行為，觀諸該附表二之二及該對應表所示委託價、成交價及前盤成交價，可知洪永義於此期間，最後一次於93年11月23日拉尾盤時及同年月30日最後一次相對成交時，交易市場中之成交價分別為15至16元及24至25元間，詳如附表所示。

⑶其後被告林志樺復以其個人帳戶於93年12月1 日、3日、13日、14日、15日均曾進場買進或賣出「翔昇」公司之股票，接續於同年月1 日、3 日、13日、14日、15日分別進場購買翔昇公司之股票228 仟股、144仟股、431 仟股、338 仟股、200 仟股，並於同年月14日賣出336 仟股，總計共買入1,341 仟股，並賣出336 仟股，其排名為第1 ，有翔昇公司（股票代號：6114）成交買賣前200 名投資人明細表在卷可憑（見法務部調查局臺北市調查處卷第95頁至第97頁）。另參以證人蔡明錕在原審法院審理中具結證稱：根據我們查核的內容，投資人集團有大量買賣集中，而且影響股價，並且相對成交，明顯是有該檔股票炒作的情事，我們也有分析後討論後的結果等語（見原審卷三第97頁背面）。得徵被告林志樺於93年12月1 日、3日、13日、14日、15日，另有以其個人帳戶進場買進「翔昇」公司之股票，被告洪永義、林志樺炒作「翔昇」公司股票，行為時間緊接，難認稍有停歇。

⑷綜上述各節所述，被告洪永義、陳鴻仙、林志樺自93年8 月間起，或以附表一所示巫麗娟、謝中森、黃志民、許仁俊、洪永義、吳昭蓮、洪永忠、王玉琴等人證券帳戶，由陳鴻仙向不知情之證券商營業員喊盤下單買賣，洪永義則負責資金提供，並使不知情之巫麗娟、吳昭蓮辦理交割買賣「翔昇」公司股票，或自93年9 月間起，由洪永義向林志樺借款，由林志樺借款提供資金，並提供林志樺（林進發）、林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、紀素禎、張玉莟、陳淑玲、陸銘和、林世明等人證券帳戶，指示洪永義以該證券帳戶買進「翔昇」公司股票，或由被告林志樺以其個人帳戶，於93年12月1 日、3 日、13日、14日、15日進場買進「翔昇」公司之股票（其排名為第1 ），其等買賣「翔昇」公司股票之行為時間緊接；而被告林志樺原已有買賣「翔昇」公司股票，對於「翔昇」公司在證券市場之交易情形已有所知，得知洪永義借款之目的係欲買賣「翔昇」公司股票，為獲取其原已因購買而持有，暨其個人另行購入「翔昇」公司股票之股價上漲差價及借款利息之利益，乃與洪永義基於犯意之聯絡，同意由其借款提供資金，並提供林志樺（林進發）、林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、紀素禎、張玉莟、陳淑玲、陸銘和、林世明等人證券帳戶，指示洪永義以該證券帳戶買進「翔昇」公司股票，而共同自93年8 月間起至93年12月31日止，以前揭林志樺等17人證券帳戶連續高價買入炒作股價、相對成交等操縱行為，操縱「翔昇」公司股票股價，應毋庸置疑。

⒏關於最高法院發回意旨㈣所指摘：原判決理由固依憑洪永義因從事股票買賣造成鉅額虧損，思藉股本小、流通籌碼少，較易炒作之翔昇公司股票獲利彌補虧損，乃以買賣翔昇公司股票為由向林志樺借款，而林志樺個人原即買賣、持有翔昇公司股票，為獲取借款利息收入及分潤股票上漲之利益，而同意並借款予洪永義，約定由洪永義利用林志樺提供之帳戶買賣翔昇公司股票，林志樺則配合匯款及辦理交割手續等情，進而論斷林志樺借款予洪永義，係基於與洪永義、陳鴻仙共同抬高翔昇公司股價之同一目的，因認林志樺與洪永義間，有炒作翔昇公司股票之共同犯意聯絡；復以林志樺雖於洪永義等人實行炒作行為中始加入，然林志樺既有操縱股價之犯意，自係利用既有之基礎向上拉抬股價，是林志樺加入前洪永義等人操縱翔昇股價，亦屬林志樺本件共同犯意聯絡範圍內之行為，另林志樺加入後個人自行買賣翔昇公司股票部分，因係本於與洪永義等人共同炒作之意思所為，自亦屬洪永義共同犯意聯絡範圍內之行為，上訴人二人均應就全部犯行負共同正犯之責。然貸款予他人可獲取一定之法定或約定利息，於合理範圍內本無不法可言，又股市投資人約定買賣同一股票而希冀提昇彼此獲利之可能性，亦不違事理常情，非必涉及違法炒作。原判決雖以林志樺既配合匯款並辦理交割手續，因認其對洪永義借款買賣翔昇公司股票，係出以違法炒作之手段，必係明知，而有共同犯意聯絡云云，但就林志樺匯款借予洪永義，是否逐筆於洪永義每次購買股票後所為？抑或以其他方式為之？苟非於各次股票交易後逐筆為之，林志樺如何得悉洪永義違法炒作情事等各節，俱未置一詞，且對認定林志樺分擔股票交割之事實所憑之證據及得心證之理由，亦未予扼要說明。再林志樺借款予洪永義後，即使有加入與洪永義等人共同炒作翔昇公司股票之犯意，然林志樺就其加入前洪永義等人原已有違法炒作之行為及其加入後作為開始炒作基礎之翔昇公司股價係因洪永義等人前違法炒作之結果是否明知？又洪永義向林志樺借款後，就林志樺個人另自行買賣翔昇公司股票之行為是否知情？亦均為判斷彼等互相間有無共同犯意聯絡及其犯意聯絡範圍之前提，乃原判決亦無隻字片語敍及。俱同有理由不備之違法」部分。查：

⑴證人洪永義在本院更審前審理中以證人身分具結證稱：（檢察官問：你跟林志樺借錢，他如何把錢交給你？）例如我要買股票，我告知大概多少錢，他直接將錢匯到交割帳戶。（問：所以你跟林志樺借的錢，他並沒有直接把錢匯給你，而是等你買到股票後，再匯到你的交割帳戶，是否如此？）是。（問：你跟林志樺借的錢主要是用來買賣股票之用？）是。（問：你借錢的同時林志樺並把他掌握的前開帳戶交給你？）是。（問：林志樺交給你的帳戶就是用在你跟林志樺借到的錢買賣股票交割之用？）是。（問：你向林志樺借的錢買賣的股票是翔昇公司股票？）是。．．．．（辯護人問：你有無區分哪天、哪筆是由何人喊盤下單歸屬誰所有？）因為要他把錢匯入交割帳戶，都有紀錄、單據等語（見本院重上訴字第47號卷第240頁、第241 頁）。被告林志樺每次匯款借予洪永義之過程，既係於洪永義購買股票經林志樺同意後，由林志樺逐筆按應付股款金額匯至購買股票之帳戶內為之，則林志樺須負責匯入應付股款，並協助辦理交割手續，是林志樺對於洪永義違法炒作情事各節，理應知之甚詳，並負擔向人頭戶匯入款項用以支付股款之分工；並非僅單純借款獲取一定之法定或約定利息，及同意他人使用帳戶，已然明確。

⑵被告洪永義於調查員詢問中陳稱：91年8 月間開始陳鴻仙即向我表示要借證券帳戶大量買進「宏達科」股票，並要求我借款給他，以我提供之洪永義、吳昭蓮、洪永忠及王玉琴證券帳戶買進「宏達科」股票；後來「宏達科」股票持續下跌，於93年8 月起，決定使用我本人、吳昭蓮、洪永忠及王玉琴證券帳戶買進「翔昇」公司股票等語（見11993 號偵查卷第74頁背面) ；復於檢察官偵查中供述：我個人亦使用本人、王玉琴二人名義之其他證券帳戶曾融資買進1 千餘張「宏達科」股票，陳鴻仙則利用我提供的前揭4 個證券帳戶融資買進「宏達科」股票3 千餘張，二者合計5千餘張，因為93年間「宏達科」股票崩盤，股票價格持續下跌，截至93年9 月間，我及陳鴻仙融資買進「宏達科」股票已虧損約5 、6 千萬元；後來我聽從陳鴻仙的建議，決定改買進股價及獲利情形較為穩定之「翔昇」公司股票；因此我才會向林志樺借款3 、4千萬元買進「翔昇」公司股票云云（見11993 號偵查卷第76頁) 。參諸被告林志樺於原法院審理中亦坦認：我跟洪永義催討借款；大概在10月份的時候；他就說他儘量會拿股票抵償給我，我當時問他說是哪一家的股票，他說是「翔昇」，那我有同意等語（見原審卷四第8 頁至第頁）。而一般人皆可以自己名義申請股票帳戶使用，且借用他人帳戶購買股票，恐有股票所有權歸屬之爭議及資金來源是否合法之疑慮，故在常情之下，尚無隨意借用他人帳戶購買鉅額股票之必要；乃同案被告陳鴻仙向被告洪永義借款購買單一「翔昇」公司股票，竟須由洪永義提供洪永義本人及吳昭蓮、洪永忠、王玉琴等多達4 人證券帳戶，用以分散買進「翔昇」公司股票，其中涉有不法炒作，應可想見；況被告林志樺其後於本案中亦有以個人買進「翔昇」公司股票，核與洪永義炒作時間尚屬緊接，手段又無不同，惟使用之人頭帳戶，更變本加厲，多達

一、二十戶；再參以，被告林志樺復曾供陳：洪永義拿「翔昇」股票抵償給伊，伊有同意云云，有如前述，則被告林志樺對此各節自難諉為不知。是被告林志樺就其加入前洪永義等人原已有違法炒作之行為，及其加入後作為開始炒作基礎之翔昇公司股價，係因洪永義等人前違法炒作之結果理應知悉，亦可認定。

⑶證人洪永義在本院更審前審理中復具結證稱：（辯護人問：其中包括林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴等三人的開戶日期，均在93年11月4 日及16日，惟你前稱已返還帳戶與林志樺，有所矛盾，有何意見？）這幾個帳戶基本上很少由我下單，且我交還給他之後林志樺有時候很忙，會個別要我去幫他下單。（問：林志樺因為忙而請你幫他下單的次數，及買進的張數各為多少？）張數我不記得，次數大概不會超過十次。（問：你有無問為何他不自己下單？）有，他說業務員習慣我的聲音，所以要我下單。（問：你講的這部分喊盤下單股票交割股款是誰出的？）林志樺．．．．（

間除了你親自喊盤外，也有林志樺自己喊盤下單，是否如此？）是云云（見本院重上訴字第47號卷第239頁、第240 頁）。是附表一中林恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴等三人開立之帳戶基本上很少由洪永義下單，也有林志樺自己喊盤下單，且洪永義將帳戶交還林志樺後，有時候林志樺會個別要洪永義去幫他下單，因之，洪永義就林志樺個人另有自行買賣翔昇公司股票之行為顯然知情，亦係灼然可見。從而陳鴻仙與被告洪永義、林志樺互相間有前揭犯意聯絡，同可認定。

⒐又被告洪永義、林志樺另均辯稱：渠等係各依己意買賣「翔昇」公司股票云云；被告林志樺更辯稱：其與陳鴻仙並不熟識，對於陳鴻仙買賣股票並無所知，三方間何有操縱「翔昇」股票股價之意圖及犯意聯絡等語。惟按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。再按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且按刑法共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且該犯意之聯絡，不以數人間直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦包括在內，倘就客觀事實可認其彼此間已有明示或默示意思合致，即應就合同意思之犯罪行為共同負責（最高法院77年台上字第2135號、73年台上字第2364號、73年台上字第1886號判例，及同院97年度台上字第2171號判決意旨參照）。被告洪永義前因借款予同案被告陳鴻仙買賣「宏達科」股票受有鉅額虧損，遂依陳鴻仙之提議，自93年8 月間起選定股本小，流通籌碼少，較易操縱之「翔昇」公司股票買賣，欲藉此獲利而彌補虧損，嗣因缺乏資金操作，被告洪永義乃於93年9 月間以欲買賣「翔昇」公司股票為由，向被告林志樺借款；被告林志樺則因其個人前已有買賣「翔昇」股票，如借款予洪永義買賣「翔昇」公司股票，倘股價上漲，林志樺除可獲得其個人持有「翔昇」公司股票股價上漲之差價外，更可獲借款利息之收入，為獲取利益，乃同意出資借款，並指示洪永義須以其提供之前揭證券帳買賣「翔昇」公司股票，而由林志樺配合匯款及辦理交割手續，被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙間彼此均基於同一抬高「翔昇」公司股票股價之意思，實施操縱「翔昇」公司股票行為，而獲取利益之目的（洪永義、陳鴻仙獲取抬高股價而出賣之價差利益，林志樺獲取股價價差及借款之利息收益），由被告洪永義、同案被告陳鴻仙喊盤下單，被告林志樺配合出資匯款及辦理交割，渠等間自有意思聯絡與行為分擔，雖被告林志樺與同案被告陳鴻仙間無直接聯絡，然經由被告洪永義居間聯絡，彼此間對於操縱「翔昇」公司股票股價難謂無犯意聯絡與行為分擔。又被告林志樺雖係自93年9 月開始借款予被告洪永義及提供證券帳戶供洪永義使用，其雖未參與93年8 月2 日起至93年9 月初間被告洪永義、同案被告陳鴻仙之操縱行為，惟共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立，此即刑法相續共同正犯；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第7972號判決意旨參照）。被告林志樺93年9 月起借款予被告洪永義時，已知洪永義係為買賣「翔昇」公司股票，被告林志樺既基於前開獲取利益之動機而同意借款，並為資金匯借及辦理交割，其雖係於被告洪永義、同案被告陳鴻仙實施操縱「翔昇」公司股票股價犯罪之中途，始加入而與被告洪永義、同案被告陳鴻仙發生共同犯意並參與實施，然操縱股價行為乃係就既有之基礎將股價往上拉抬，原有將既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則在其借款予洪永義之前，洪永義與陳鴻仙所為之操縱行為，即在共同意思範圍以內，被告林志樺自應共同負責。再關於元大京華證券蘆洲分公司林志樺證券帳戶，被告林志樺雖供承為其所使用，然被告林志樺與被告洪永義、同案被告陳鴻仙基於共同操縱「翔昇」公司股票股價之意思聯絡，並為行為分擔，則於查核期間，被告林志樺在此合同意思下，所為買賣前開證券帳戶內「翔昇」公司股票，配合拉抬「翔昇」公司股票股價，自為實施操縱行為之一部。因之被告洪永義、林志樺辯稱渠等間並無犯意聯絡與行為分擔云云，亦不足採。綜上事證，被告洪永義、林志樺與同案被告陳鴻仙於查核期間，共同以附表一所示證券帳戶，以附表二之一、二之

二、三、四所示連續高價買進、尾盤以漲停價買進及相對成交等行為，操縱「翔昇」公司股票股價行為，事證明確，犯行堪以認定。論罪：

㈠按證券交易法第171 條第1 項規定：有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金. . . 」；第2 項規定：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」可知第2 項為第1 項之加重規定，其加重條件為「犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者」。又第2 項係93年4月28日修正公布時所增訂，理由係以：「各種金融犯罪之危害程度有所不同，對於嚴重危害企業經營及金融秩序者，以犯罪所得金額逾1 億元為標準，因其侵害之法益及對社會經濟影響較嚴重，應有提高刑罰之必要」，至於犯罪所得之計算，立法理由亦說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。其中關於計算不法炒作犯罪所得之數額，係採取差額說，而計算所得之時點則應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，且「可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。惟立法理由所示以同性質同類股或大盤漲跌幅度之比較基準，究係以與炒作標的同性質同類股全部予以比較漲跌？或係選擇部分同性質同類股予以比較漲跌？其比較之同性質同類股股數範圍為何？此在集中市場上並無法予以類型或量化，且縱係同性質同類股，亦會因各該股票之公司經營型態、獲利能力而有不同之標準，因之上開立法理由所例示之計算方式，既無明確標準，且其變化因素過大，如因大盤當時漲跌幅度較諸炒作所得更大，則可能造成無差額可言，而就其違反不法炒作之犯罪所得，無法為發還或沒收之諭知，應非事理之平。參諸不法炒作股票之犯罪型態，係一定期間以連續高價、大量買賣，以造成市場熱絡，並拉抬股票價格使不知情之投資大眾進入集中市場購買炒作之標的股票，是應以參與不法炒作之人於炒作期間所買入價格及賣出價格之差價，作為計算不法炒作之犯罪所得，其計算基準始具客觀一致。再不法炒作股票之犯罪行為，其買進股票與賣出股票之數量相符，計算犯罪所得以二者之股價差額計算，固無疑義，惟若買進（賣出）與賣出（買進）之數量不同，換言之有「買超」或「賣超」之情形，則其犯罪所得如何計算？按本條項加重刑責之目的，係為懲罰「嚴重危害企業經營及金融秩序者」，其重點在於犯罪行為所造成對於企業經營及金融秩序之危害，而非行為人是否果因此而獲有實際所得，因之計算犯罪所得應依前揭所述，以行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格為計算之標準，至於行為人是否果因此獲有所得，則非所問。

㈡本案經原審函請櫃買中心就93年8 月20日至93年12月31日該段查核期間，被告洪永義、林志樺及同案被告陳鴻仙共同以連續高價買入、相對成交等方式操縱「翔昇」公司股票犯罪計算其犯罪所得，櫃買中心依據：㈠分析期間行為人買賣股數相等時，已實現獲利：以每股平均賣價與平均買價差額，乘以買進或賣出股數計算獲利。㈡分析期間行為人買進股數大於賣出股數（買超）時，已實現獲利：以每股平均賣價與平均買價差額，乘以賣出股數。未實現獲利：以分析期間期末收盤價與每股平均買價差額，乘以買超股數。㈢分析期間行為人買進股數小於賣出股數（賣超）時，已實現獲利：以每股平均賣價與平均買價差額，乘以買進股數。未實現獲利：以每股平均賣價與分析期間期初收盤價差額，乘以賣超股數。本案被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙於查核期間操縱「翔昇」公司股票股價係「買超」，櫃買中心依上開㈡之計算方式，計算林志樺等17人於93年8 月20日至93年12月31日期間，已實現獲利金額為-24,305,665 元，未實現獲利金額為276,197,168元，扣除手續費及交易稅7,159,999 元，合計獲利金額為244,734,504 元，有櫃買中心99年4 月16日證櫃交字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷四第102 頁），並有檢附林志樺等17年證券帳戶交易明細存卷可佐（見原審卷四第104 頁至第131 頁），復經鑑定證人即櫃買中心交易組組長蔡明錕於原審證述：因為這檔股票交易被告是買超，我們的計算原則是已實現的獲利，以每股平均賣價與平均買價的差額乘以賣出的股數；未實現的獲利，以分析期末收盤價與每股平均買價差額乘以買超股數，再扣除證券商買賣手續費與證券交易稅，合計起來就是他的不法獲利金額。其中證券商收取的手續費部分，因為各證券商與交易人之間是採彈性的，並無固定的標準，所以沒有辦法知道他們的約定如何，因此採用市場上所見最高的手續費千分之一點四二五為標準計算；所謂已實現獲利和未實現獲利，因為有買進跟賣出才會有獲利的產生，因為被告在這個期間是買超，等於是買的數量比較多，我們就他賣出的部分計算他的實現金額的差異，這就是已實現獲利。因為是買超，買進的股票還沒有賣出，是用期末的收盤價當作他的賣出的金額來計算他跟買進的差額，這個就是未實現獲利。會有已實現獲利是負的數字，是因為他的賣出平均價錢比買進平均價錢要低，會產生這部分的價格是虧損的，獲利依照他最後的獲利扣除手續費及交易稅，他仍然是獲利等語（見原審卷四第175 、176 頁）。據此被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙於93年8 月20日至93年12月31日查核期間，渠等共同操縱「翔昇」公司股票股價，合計獲有犯罪所得金額為244,734,504 元（計算式：林志樺等17人（林紀彩雲、紀張秀琴、紀素禎、陸銘和、張玉含、林世明、巫麗娟、黃志民、許仁俊、謝中森、陳淑玲、吳昭蓮、洪永忠、王玉琴、洪永義、林進發（即林志樺）、林恆毅），自93年8 月20日至93年12月31日期間，已實現獲利金額為-24,302,665 元，未實現獲利金額為276,197,168 元，扣除手續費及交易稅後，獲利金額244,734,504 元）。被告洪永義、林志樺、同案被告陳鴻仙共同犯罪所得金額逾1 億元以上，即應適用證券交易法第171 條第2 項之加重規定。

㈢新舊法之比較：

⒈證券交易法部分：被告洪永義、林志樺行為後，證券交易法第155 條業於95年1 月11日修正公布，於同年1 月13日施行，將原第155 條第1 項第5 款修正移列為同條項第6 款，原第155 條第1 項第6 款修正移列為同條項第7 款，並於修正後就第155 條第1 項第5 款增訂為「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡現象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之犯罪構成要件；另同法第171 條業於95年5 月30日修正公布，於同年7 月1 日施行，將原第171 條第3 項、第4 項，依刑法第四章章名將「共犯」修正為「正犯或共犯」之法理明文化修正，配合將「共犯」修正為「正犯或共犯」，此觀諸立法理由說明即明，此部分法律修正後，僅條文移列，對被告洪永義、林志樺而言，尚無有利、不利之情形。雖修正後證券交易法第155 條第1 項第5 款增訂「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡現象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之犯罪構成要件，惟如前述，「相對成交」行為原係證券交易法第155 條第1 項第2 款禁止偽作買賣規定所規範之犯罪行為，雖89年7 月19日修正證券交易法將155 條第1 項第2 款偽作買賣規定刪除，然該刪除並非基於偽作買賣行為不具可罰性而予除罪，因之在95年1月11日修正證券交易法增訂第155 條第1 項第5 款禁止相對成交之規定前，禁止相對成交行為仍屬修正前同法第155 條第1 項第6 款規定「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。」所規範之犯罪行為，因之95年1 月11日修正證券交易法增訂第155 條第1 項第5 款相對成交規定，乃係將原概括規範處罰之犯罪行為明文化，對被告洪永義、林志樺而言，尚無利與不利之可言。經綜合比較新、舊法之結果，修正後之規定對被告洪永義、林志樺而言尚無有利、不利之情，應適用裁判時法即修正後證券交易法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。

⒉刑法部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。又被告行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於95年7月1 日施行。其中：

⑴被告洪永義、林志樺所犯證券交易法第171 條第2 項、第1 項第1 款之罪，其法定本刑中關於罰金之規定，於94年1 月7 日修正公布並於95年7 月1 日施行之新刑法第33條第5 款規定：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」。刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。

⑵刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。被告洪永義、林志樺與同案被告陳鴻仙共同實施操縱「翔昇」公司股票股價行為，無論依修正前後刑法第28條規定，均成立共同正犯，尚無利與不利之問題。

⑶經綜合比較結果，修正後之刑法並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前刑法之規定。

㈣按在證券交易所上市之有價證券，不得有「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」，修正施行前證券交易法第155 條第1 項第6 款定有明文。惟證券交易型態，乃係依隨經濟活動、社會生活方式而不斷演進，洵至今日電腦科技發達，某些舊式之人工交易方法業已不復存在。鑑於證券交易之市場機制，固應迅速、自由，尤須公平、正當，我國證券交易法為健全證券交易市場之機能，維持證券交易市場之秩序，並保護投資人，乃參考外國法制，制定「反操縱條款」，於（修正前）第155 條第1 項先於第1 款至第5 款，採取列舉之基本規定，將常見典型之主要基本犯罪態樣逐一羅列，明文禁止規範，復惟恐未周，猶設第6 款之概括規定予以補充。倘行為人之同一行為違反本條項第1 款至第5 款規定，同時充足第6 款規定之要件時，基本法優於補充法及狹義法優於廣義法之法律適用原則，應逕依各該第1 款至第5款相關規定之罰則，依同法第171 條予以論處，而不適用第6 款之規定（95年台上字第4930號判決意旨參照）。次按對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出」，「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。」證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款分別定有明文。又同條第2 項規定: 「前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之」，其規範之對象係指上櫃交易之股票。「翔昇」公司股票係在櫃買中心上櫃交易之有價證券，自屬證券交易法第155 條第2 項所規範之對象。再按證券交易法第155 條第1 項第4 款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之行為，原即以「連續」行為，為其犯罪構成要件，從而對於同一種有價證券，犯罪行為人必須符合上開要件而有「連續」行為時，始與該罪之構成要件相當，並僅成立單純一罪，不能再依刑法第56條規定論以連續犯（最高法院90年度台上字第431 號判決、93年度台上字第4325號判決參照）。

㈤核被告洪永義、林志樺意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義對該有價證券，連續以高價買入、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣而相對成交之方式，於查核期間操縱「翔昇」公司股票股價，係違反證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款規定，被告洪永義、林志樺雖以上開二操縱行為，操縱「翔昇」公司股票股價，惟被告洪永義、林志樺係基於概括認識、單一之目的操縱「翔昇」公司股票股價，應就所犯非法操縱行為之類型中，擇一重之第4 款連續高價買入論處（最高法院95年度台上字第1220號判決意旨參照），而其犯罪所得金額既達一億元以上，應依同法第171 條第2 項、第1 項、第1 款規定論處。被告洪永義、林志樺與同案被告陳鴻仙，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第28條規定，均為共同正犯。被告洪永義、林志樺利用不知情之林紀彩雲等人之帳戶，透過不知情之營業員施蕙君等人下單買賣股票，囑由不知情之巫麗娟、吳昭蓮處理股票交割、匯款轉帳事宜，而遂行本件犯行，為間接正犯。

㈥又103 年6 月4 日修正公布，並自同年月6 日起施行之刑事妥速審判法第七條明定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。其他與迅速審判有關之事項。」。本件係於95年3 月14日繫屬於第一審法院，有卷附臺灣臺北地方法院檢察署移案函文上之原審法院收文章可稽（見原審卷一第1 頁），迄至本案最後言詞辯論時已逾8 年，且速審法第七條並經修正施行，有如前述，較之修正前規定對被告有利，此按諸刑事訴訟法第393 條但書第4 款規定，為本院得依職權調查事項，雖被告並未聲請，本院仍應依職權審酌被告是否有依該修正速審法規定減輕其刑之適用。查，本件自繫屬第一審法院，迭經歷審法院密集審理，被告2 人於原