臺灣高等法院103年度上易字第2696號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第2696號

上訴人

即被告

王年豐

　　　　　　王年昌

　　　　　　張順鐘

上列上訴人即被告等因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院一０三年度易字第一二七號，中華民國一０三年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第五五八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣承瑋鋼鐵有限公司（下稱承瑋鋼鐵公司）承攬龍億營造有限公司（下稱龍億營造公司）所承攬總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩建設公司）位於桃園縣中壢市○○路○段○○○號之「湯城世紀」建案鋼筋綁紮工程，由龍億營造公司提供鋼筋材料予承瑋鋼鐵公司施作上開工程，而陳燦煜受僱於承瑋鋼鐵公司，負責至「湯城世紀」工地現場指導、監督該工程之鋼筋綁紮、施工，王年昌則為源記交通有限公司（下稱源記交通公司）之貨車司機，受源記交通公司派遣至「湯城世紀」工地負責在該工地內搬運鋼筋至各工區施工。詎陳燦煜竟意圖為自己不法之所有而基於竊盜之犯意聯絡，於民國一０二年二月十七日上午通知與其有共同竊盜犯意聯絡之王年昌，王年昌復通知具有共同竊盜犯意聯絡之友人張順鐘、哥哥王年豐至「湯城世紀」工地處理工地內各工區鋼筋之運送事宜。隨後，由王年昌於一０二年二月十七日上午六時許，駕駛源記交通公司所有車號○○○－00號營業大貨車搭載王年豐、張順鐘進入「湯城世紀」工地，由陳燦煜將載有所欲竊取之鋼筋數量、規格之紙條交予張順鐘，即先行離開而至其他工區監工。嗣由張順鐘、王年昌、王年豐結夥三人基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，依該紙條之內容，於一０二年二月十七日上午六時至八時五十分間，在「湯城世紀」工地內放置鋼筋之地點，先由王年豐以鋼纜將龍億營造公司所有（起訴書誤載為總瑩建設公司所有，應予更正）之三分六米長之鋼筋四綑（共計八噸，價值新臺幣十七萬六千元）依序紮綑，復由張順鐘將前揭鋼筋吊掛到貨車吊臂上，再由王年昌操作貨車吊桿，將前揭鋼筋置入上開大貨車之車斗下層，再以夾板覆蓋其上，以此方式共同竊取龍億營造公司所有之前揭鋼筋得手，惟王年昌、王年豐、張順鐘等三人於一０二年二月十七日上午八時五十分許，在「湯城世紀」工地門口附近準備駕駛貨車離去時，經工地警衛張錦銘發現該車號○○○－00號營業大貨車之胎壓異常，至車號○○○－00號營業大貨車上檢查後發現該貨車車斗夾板下層藏有前揭鋼筋，隨即由總瑩建設公司業務部副理李宗銘報警並趨前攔阻，三人始倒車將前揭竊取得手之鋼筋卸下，始偵悉上情。

二、案經被害人龍億營造公司訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟被告王年昌、王年豐、張順鐘三人於本院審理時均陳明有證據能力或同原審所述而同意有證據能力等語（詳本院一０四年二月四日審判筆錄第二頁至第六頁、審易字第二七五九卷第二八頁背面至第二九頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力；其餘憑以認定被告王年昌、王年豐、張順鐘三人犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告王年昌、王年豐、張順鐘三人於訴訟上之程序權已受保障。

貳、實體部分：

一、訊據被告王年昌固坦承係源記交通公司貨車司機，被告王年豐係其哥哥，因於過年期間找不到人所以於一０二年二月十七日上午六時許，駕駛源記交通公司車號○○○－00號營業大貨車找被告王年豐、張順鐘前去「湯城世紀」工地載運鋼筋，而「湯城世紀」工地主任係陳燦煜，並有於一０二年二月十七日上午六時至八時五十分間，在「湯城世紀」工地將三分六米長之鋼筋八噸依陳燦煜指示置入車號○○○－00號營業大貨車車斗下層，於一０二年二月十七日上午八時五十分許，在「湯城世紀」工地門口被攔阻等情（詳本院一０四年二月四日審判筆錄第二頁至第三頁），惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：當時我們還沒有要離開「湯城世紀」工地，我們在門口就卸下鋼筋，我再打電話給陳燦煜，我說這樣子好像不太對勁，但陳燦煜說他會處理，我們就把鋼筋運回原地，沒有偷竊的意思，縱然成立竊盜也屬未遂云云；訊據被告王年豐則坦承係被告王年昌之哥哥，一０二年二月十七日上午六時許，有由被告王年昌駕駛車號○○○－00號營業大貨車載同被告張順鐘三人一起前去「湯城世紀」工地幫忙搬運鋼筋，有依陳燦煜指示將鋼筋置於車號○○○－00號營業大貨車車斗夾層要運出去，惟在一０二年二月十七日上午八時五十分許，於「湯城世紀」工地門口被攔阻等情（詳本院一０四年二月四日審判筆錄第三頁），惟亦矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：當時是王年昌依陳燦煜指示要將鋼筋運出去，我不知道要運去哪裡，但還沒有到大門就被懷疑而卸下鋼筋云云；另訊之被告張順鐘亦坦承於一０二年二月十七日上午六時許，由被告王年昌駕駛車號○○○－00號營業大貨車與被告王年豐一同前去「湯城世紀」工地搬運鋼筋，有依陳燦煜指示將鋼筋置於車號○○○－00號營業大貨車車斗夾層要運出去，並於一０二年二月十七日上午八時五十分許，在「湯城世紀」工地門口將鋼筋卸下等情（詳本院一０四年二月四日審判筆錄第三頁），然亦矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：當時我們是聽從陳燦煜指示說要運鋼筋出去，因為不能弄錯，後來我有打電話給陳燦煜說好像不太對勁，有人在那邊看，所以我們就將鋼筋卸下，他們就認為我們偷竊，而且縱然有竊盜也是未遂云云。然查：

（一）承瑋鋼鐵公司承攬告訴人龍億營造公司所承攬總瑩建設公司位於上址之「湯城世紀」工地建案之鋼筋綁紮工程，由告訴人龍億營造公司提供鋼筋材料予承瑋鋼鐵公司施作上開工程，證人陳燦煜受僱於承瑋鋼鐵公司，負責至「湯城世紀」工地現場指導、監督該工程之鋼筋綁紮、施工，被告王年昌為源記交通公司之貨車司機，受源記交通公司派遣至「湯城世紀」工地負責在「湯城世紀」工地內搬運鋼筋至各工區施工，證人陳燦煜於一０二年二月十七日上午委請被告王年昌，被告王年昌再委請被告張順鐘、王年豐擔任助理，三人一同至「湯城世紀」工地處理工地內各工區鋼筋之運送事宜，隨後，由被告王年昌於一０二年二月十七日上午六時許，駕駛車號○○○－00號營業大貨車搭載被告張順鐘、王年豐進入「湯城世紀」工地，於一０二年二月十七日上午六時至八時五十分間，在「湯城世紀」工地內放置鋼筋之地點，先由被告王年豐以鋼纜將龍億營造公司所有之三分六米長之鋼筋四綑（共八噸，價值新臺幣十七萬六千元）依序紮綑，復由被告張順鐘將前揭鋼筋吊掛到貨車吊臂上，再由被告王年昌操作貨車吊桿，將前揭鋼筋放入貨車車斗夾板下層，再以夾板覆蓋其上，而於一０二年二月十七日上午八時五十分許，在「湯城世紀」工地門口附近，經工地警衛張錦銘發現該車號○○○－00號營業大貨車之胎壓異常，至車上檢查後發現車號○○○－00號營業大貨車夾板下層內置有上開鋼筋等情，業據被告王年豐、王年昌、張順鐘三人於警詢、偵查時及原審、本院審理中一致供承在卷（詳偵字第五五八九號卷第十六頁至第十八頁、第二三頁背面至第二四頁、第二七頁、第八七頁至第九十頁、易字第一二七號卷第十七頁至第十九頁背面、第五二頁及本院一０四年二月四日審判筆錄第二頁至第三頁），核與證人即陳燦煜、被告王年昌、張順鐘、證人即總瑩建設公司業務部副理李宗銘於警詢、偵查及原審審理中之證述、被告王年豐、證人即龍億營造公司工程處處長楊健國、證人即湯城世紀工地警衛張錦銘於警詢及偵訊之證述均大致相符（詳偵字第五五八九號卷第十二頁背面至第十三頁、第十六頁至第十八頁、第二三頁背面至第二四頁、第二六頁至第二八頁、第三一頁至第三一頁背面、第三三頁至第三四頁背面、第九六頁、第一０二頁至第一０五頁、第二０一頁至第二０四頁、易字第一二七號卷第五七頁背面至第五九頁、第六十頁背面至第六一頁背面、第六三頁至第六五頁背面、第一一五頁背面至第一一八頁），且經原審勘驗現場監視錄影光碟內容屬實，製有原審一０三年十月二十一日勘驗筆錄一份存卷可稽（詳易字第一二七號卷第二一一頁至第二一一頁背面），並有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表各一份、查獲現場暨監視器錄影翻拍照片共十六張等附卷足稽（詳偵字第五五八九號卷第三二頁、第三六頁至第三九頁、第四一頁至第四八頁），並有「湯城世紀」工地由李宗銘代表具領回鋼筋之一０二年二月十七日桃園縣政府警察局中壢分局文化派出所贓物認領保管單（載領回品名：鋼筋（八噸））（詳偵字第五五八九號卷第三二頁）附卷可證，上開事實，首堪認定。

（二）被告王年豐、王年昌、張順鐘三人固以前詞置辯，惟查：１、被告王年昌、張順鐘、王年豐在「湯城世紀」工地主要負責依證人陳燦煜之指示，將置於工地內不同數量、規格之鋼筋，以貨車搬運、吊掛到各指定之工區施工乙節，業據證人陳燦煜於警詢、被告王年昌、王年豐於警詢、偵查中、被告張順鐘於審理時證述在卷（詳偵字第五五八九號卷第十二頁背面、第十六頁、第二三頁背面、第一０三頁至第一０四頁、易字第一二七號卷第六十頁背面至第六一頁），惟被告王年昌、張順鐘、王年豐三人將上開鋼筋置於貨車車斗夾板下層，並以夾板覆蓋其上，對於三人在工地內將鋼筋運送至各區施作而言，實屬不便，被告王年昌固於偵查時及審理中證稱：我想要一趟載完，所以夾板上、下層都有放鋼筋，是到門口時只剩夾板下層內之鋼筋云云（詳偵字第五五八九號卷第一０五頁、易字第一二七號卷第六四頁至第六四頁背面），被告張順鐘雖亦於偵查時及審理中證稱：當時我們要搬運很多地方，因為放不下，也怕卸貨卸錯地方，才會將其中一批放在貨車車斗夾板下層裡云云（詳偵字第五五八九號卷第一０五頁、易字第一二七號卷第六一頁背面），然其等均為本案被告，關於上開事項所為之證述能否基於公正客觀之立場為證述，已屬有疑，且被告王年昌於警詢時係證稱：平常會把鋼筋放在貨車的貨架上，案發時放在貨車車斗夾板下層是因為想說放在那邊比較穩等語（詳偵字第五五八九號卷第八九頁），被告張順鐘於警詢時則證稱：我不知道為何我們要把鋼筋放到貨車車斗夾板下層等語（詳偵字第五五八九號卷第二七頁），審酌被告王年昌、張順鐘二人於偵查時係同庭應訊，所為證詞近乎一致，卻與被告王年昌、張順鐘二人分別於警詢中所證有所齟齬，顯見二人於偵查時所為證述應係互為串飾之詞，不足採信，而被告王年昌於警詢中證稱平時係將鋼筋置於貨車之貨架上，則其等當日之作法確實不同於以往，被告王年昌雖稱如此較穩云云，惟穩固與否與其等載運鋼筋至各工區施工之情並無必然相關，所證不足採信，而可徵其等將鋼筋置於貨車車斗夾板下層，再以夾板覆蓋其上之行為顯然違背常情；又將鋼筋放入貨車車斗夾板下層內，相較於將鋼筋直接放置在貨車之貨架上，毋寧為捨易求難之方式，如此大費周章應有特殊之考量，被告張順鐘竟於警詢中證稱不知為何如此云云，實無足採，而若非警衛即證人張錦銘當日依該車號○○○－00號營業大貨車之胎壓異常判斷，以該車號○○○－00號營業大貨車之外觀，難以察覺在該貨車車斗之夾板下層內尚置有前揭鋼筋，則被告王年昌、張順鐘、王年豐一反常態，將鋼筋置於貨車車斗夾板下層之行為，實在啟人疑竇。

２、證人陳燦煜於審理中證稱：我受僱於承瑋鋼鐵公司，負責「湯城世紀」工地鋼筋綁紮工程之現場指導、監督，而於一０二年二月十七日上午委請王年昌、張順鐘、王年豐駕駛吊運貨車至上址「湯城世紀」工地，將工地內之鋼筋分送到各施作區域，而按契約約定，「湯城世紀」工地內之鋼筋只會在「湯城世紀」這個工地使用，不能載出去，但這次我有把載有前揭鋼筋數量、規格之紙條交給助手張順鐘，並交代他要把這些鋼筋載出去等語甚詳（詳易字第一二七號卷第五七頁背面至第五九頁），參以證人陳燦煜業已證稱係與被告王年昌、張順鐘、王年豐三人共犯本案竊盜犯行，除無法脫免自身竊盜罪責外，尚因共同在場竊盜之人數較多，符合竊盜罪之加重構成要件，而成立法定刑較重之結夥三人竊盜罪，且徒增遭刑事偽證罪處罰之危險，而證人陳燦煜與被告王年昌、張順鐘、王年豐三人無何仇恨怨隙，若非實情，證人陳燦煜應無為此損人又不利己之證述之理，證人陳燦煜所為證述應堪採信，且本案發現經過，復據警衛即證人張錦銘於警詢、偵查中證稱：我是「湯城世紀」工地的警衛，於案發當日上午八時五十分許，在「湯城世紀」工地門口附近，看到承包商（即承瑋鋼鐵公司，下同）所委請之貨車司機（即被告王年昌）在清洗貨車輪胎，而因工地很髒，通常司機會把貨車輪胎清洗後才會離開，所以我就問司機「輪胎洗好了要出去嗎？」，司機回答「對」，我與另一名警衛就幫忙一起沖洗該貨車之輪胎，此時，總瑩建設公司業務部副理李宗銘請我上車檢查車上有無鐵，經我上車檢查後，發現該貨車車斗夾板下層內藏有龍億營造公司之前揭鋼筋，李宗銘隨即趕到現場阻擋他們離開，並表示已經報警，請司機不要移動車子，但司機馬上倒車，並將貨車駛入工地角落，司機及車上助手（即被告張順鐘、王年豐）以很快速度，將貨車夾板下層之鋼筋吊出放置地上等語（詳偵字第五五八九號卷第三四頁至第三四頁背面、第二０三頁至第二０四頁），及總瑩建設公司業務部副理證人李宗銘於警詢、偵查時及審理中證稱：我是總瑩建設公司的業務部副理，案發時「湯城世紀」工地警衛張錦銘說看到承包商請來的貨車司機（即被告王年昌）在沖洗輪胎，所以張錦銘與另一位警衛一起幫忙沖洗該貨車之輪胎，而一般貨車司機沖洗輪胎就表示要離開工地了，所以我請張錦銘查看車上有無鐵，結果發現貨車車斗夾板下層內藏有前揭鋼筋，我就立刻報警，並騎機車到工地現場堵在工地出口外等警察來，當時該貨車車頭朝向門口，離門口很近，該司機本來要把貨車開出去，但看到警察在工地門口對面停等紅綠燈，他們就駕駛該貨車一直倒退到Ａ棟丁區，並把前揭鋼筋從貨車車斗夾板下層卸到地上等語明確（詳偵字第五五八九號卷第三一頁至第三一頁背面、第九六頁、第二０二頁至第二０三頁、易字第一二七號卷第一一五頁背面至第一一八頁），且證人張錦銘、李宗銘所證互核悉相符合，而證人張錦銘、李宗銘與被告王年昌、張順鐘、王年豐三人亦均無仇恨怨隙及利害關係，實無冒刑事偽證罪處罰風險，亦無可能異口同聲虛偽證述而構陷被告王年昌、張順鐘、王年豐之動機及必要，則依證人張錦銘、李宗銘所證，當時被告王年昌已明白表示欲離開「湯城世紀」工地，且其所駕駛之貨車車頭朝工地門口，準備離去，又龍億營造公司提供予承瑋鋼鐵公司使用之鋼筋材料僅限於「湯城世紀」工地內使用，不能攜出乙情，亦為被告王年昌、張順鐘、王年豐三人供承在卷知之甚詳（詳偵字第五五八九號卷第十六頁、第八九頁、易字第一二七號卷第十九頁至第十九頁背面、第六一頁背面、第二二二頁背面），則被告王年昌、張順鐘、王年豐三人反於常情，將前揭鋼筋置於貨車車斗夾板下層，並無再將之載運至其他工區施工之情，且隨後駕車準備離開「湯城世紀」工地，於證人李宗銘報警後始立刻倒車，在工地門口後方之工區將前揭鋼筋自貨車車斗卸下，足徵被告王年昌、張順鐘、王年豐三人確有竊取前揭鋼筋之主觀意圖，而非單純誤記鋼筋擺放位置甚明；況被告王年昌於原審供稱：當時是張順鐘跟陳燦煜接觸，載有所欲竊取鋼筋數量的紙條應該是張順鐘跟陳燦煜拿的，張順鐘再跟我說要拿多少的鋼筋數量，我知道這些鋼筋是不能拿出去「湯城世紀」工地的，當天把鋼筋放在貨車車斗夾板下層是因為害怕被發現等語（詳易字第一二七號卷第十八頁背面至第十九頁）；被告張順鐘於原審時亦供稱；我知道前揭鋼筋是不能載出「湯城世紀」工地外的，我把鋼筋放在貨車車斗夾板下層裡是因為害怕被發現等語（詳易字第一二七號卷第十九頁至第十九頁背面），顯證被告王年昌、張順鐘、王年豐三人將前揭鋼筋置於貨車車斗夾板下層並以夾板覆蓋其上之舉，顯係為掩人耳目，益徵證人陳燦煜、張錦銘、李宗銘所為證述確屬可信，足認被告王年昌、張順鐘、王年豐三人於案發時，在上址「湯城世紀」工地內，均意圖行竊前揭鋼筋，主觀上均有意圖為自己不法所有之竊盜犯意無疑，可證被告王年昌、張順鐘、王年豐三人分別於本院審理時或辯稱：沒有要離開「湯城世紀」工地，在「湯城世紀」工地門口就卸下鋼筋並把鋼筋運回原地，沒有偷竊的意思云云，或辯稱：僅是王年昌依陳燦煜指示要將鋼筋運出去云云，或辯稱：僅係依陳燦煜指示將鋼筋出去，因為有人在那邊看所以就將鋼筋卸下，沒有要偷竊的意思云云，均不足採信。再按「上訴人既因下毒敗露，始將藥水倒地，顯非因己意而中止犯罪，原審引用刑法第二十七條論處，究嫌未洽。」（詳最高法院二十九年上字第一二四三號判例意旨）、「刑法第二十七條中止犯之減輕，以已著手於犯罪之實行，而因己意中止其結果之發生者為限。上訴人持刀殺妻時，既因其妻呼救，並逃往鄰家，驚動其兄及四鄰，始棄刀向警自首，則其當時並非因己意中止犯罪甚明，自無本條之適用。」（詳最高法院四十八年台上字第四一五號判例意旨），查被告王年昌、張順鐘二人於上訴理由狀內固均記載：查被告王年昌、張順鐘對於本案竊盜犯行，於事前即已與共犯陳燦煜間有所聯繫，主觀上確實有竊盜故意，且於案發當天亦有著手於駕車搬運鋼筋材料上車之客觀事實，而已達於著手階段，但被告王年昌、張順鐘二人於搬運後，因感不法而將鋼筋材料卸下車並放置於地上，可見被告王年昌、張順鐘二人係以己意中止竊盜犯行而告未遂，被告王年昌、張順鐘二人雖有竊盜故意，並著手於實施行為而有未遂行為，然於實害狀態發生前，即因己意中止本身行為，並於鋼筋材料運離工地前即已將鋼筋材料置於工地內，並未為運出處分云云（詳被告王年昌、張順鐘一０三年十二月五日刑事上訴理由狀第三頁至第四頁），然被告王年昌、張順鐘等人係因遭警衛張錦銘、總瑩建設公司業務部副理李宗銘發覺將鋼筋夾於車號○○○－00號營業大貨車車斗夾板下層擬駕車離開「湯城世紀」工地時報警後，始倒車在工地門口後方之工區將前揭鋼筋自貨車車斗卸下，揆諸前揭最高法院判例說明，被告王年昌、張順鐘等人既係因竊盜鋼筋犯行敗露，始倒車而將鋼筋自車號○○○－00號營業大貨車車上卸下，顯非因己意而中止犯罪，自無法引用刑法第二十七條第一項中止犯之規定減輕被告王年昌、張順鐘二人之刑度，自無本條之適用，故被告王年昌、張順鐘二人此部分之上訴請求本院依刑法第二十七條第一項中止犯規定減輕二人刑度，自無理由。

３、被告王年昌固於審理時證稱：王年豐是第一次跟我們到「湯城世紀」工地，他只知道要幫忙用鋼纜將鋼筋捆好，並不知那些鋼筋要載運到何處，他只是來幫忙載運鋼筋施工的等語（詳易字第一二七號卷第六三頁背面、第六四頁至第六四頁背面、第六五頁），被告張順鐘亦於審理中證稱：我於當日第一次看到王年豐，他是新來的等語（詳易字第一二七號卷第六十頁背面至第六一頁），惟被告王年豐業於原審審理中供稱：案發當日由王年昌駕駛大貨車，是空車進去「湯城世紀」工地，當時鋼筋都是堆放在工地之廣場上，我們就依指示把鋼筋載運到各施工區，這些鋼筋是不會載運到工地外面的等語（詳易字第一二七號卷第二二二頁至第二二二頁背面），則縱認被告王年豐係第一次至「湯城世紀」工地協助鋼筋吊運作業，然依其所述，顯然對於前揭鋼筋僅限於「湯城世紀」工地內使用，不得攜出工地乙情知之甚明，自能清楚判斷該批鋼筋係屬他人所有之物，被告王年豐與被告王年昌、張順鐘將該具有一定經濟價值之鋼筋置於貨車車斗夾板下層，並以夾板覆蓋其上，而準備離開該工地，堪認被告王年豐主觀上確具有竊盜之故意無訛，故被告王年豐於上訴理由狀內記載：其對共同被告王年昌、張順鐘二人如何與證人陳燦煜商討處分鋼筋材料等情完全不知悉，且不知被告王年昌、張順鐘與證人陳燦煜要共同竊取鋼筋事宜，且被告王年豐當天係第一天前去上班，僅知被告王年昌指示交代之業務內容，對於相關鋼筋之處理方式、流向、目的等均不知悉，故原審認被告王年豐亦屬竊盜之共同正犯，顯然有誤云云（詳一０三年十二月五日刑事上訴理由狀第二頁至第三頁），核與前揭被告王年豐於原審之供述不符，自無法採信。

４、證人陳燦煜固於警詢時及偵查中均證稱：案發當天我有在「湯城世紀」工地指示王年昌他們要吊運哪些鋼筋至指定層樓施工，交代完畢後我就到工地內其他樓層監工，我不清楚王年昌他們有偷運鋼筋離開工地，他們卸下鋼筋的工區用的是柱牆筋，不需要版筋，可能是他們聽錯了、運錯了等語（詳偵字第五五八九號卷第十二頁背面至第十三頁背面、第一０二頁至第一０三頁），惟證人陳燦煜業已於審理中證述其將載有所欲竊取的鋼筋數量、規格之紙條交給被告張順鐘，並交代要將該批鋼筋載出工地等情，業如前述，審諸被告王年昌、張順鐘、王年豐三人違反常態，將鋼筋置於貨車車斗夾板下層並以夾板覆蓋其上之舉，已有可疑，且證人陳燦煜於審理中所證內容，復與證人張錦銘、李宗銘於警詢、偵查時及審理中所證內容悉相符合，又衡諸被告王年昌、張順鐘二人亦曾於原審時供稱證人陳燦煜於案發當日有將前開紙條交付被告張順鐘，其等將前揭鋼筋置於貨車車斗夾板下層係害怕遭人發現等情，均業如前述，則證人陳燦煜前開於警詢時及偵查中所證，恐係為當時推卸自身刑責（惟證人陳燦煜嗣後於原審審理中已自白本案犯行）及迴護同案被告王年昌、張順鐘、王年豐三人之詞，自無可採憑。

（三）至於證人陳燦煜於原審審理中固曾陳述：承瑋鋼鐵公司之實際負責人簡源鴻有向龍億營造公司浮報購買鋼筋的數量，所以在龍億營造公司向鋼筋廠採購鋼筋而進料至「湯城世紀」工地後，簡源鴻有指示我將多餘的鋼筋載離「湯城世紀」工地；而本案是簡源鴻將多餘的鋼筋數量、規格寫在紙條上，再由我將該紙條交給張順鐘，他們再依此將多餘的鋼筋載走等語（詳易字第一二七號卷第十七頁至第十八頁、第五七頁背面至第五九頁），而指證本案共犯尚有簡源鴻，惟證人即承瑋鋼鐵公司之實際負責人簡源鴻於審理中證稱：我並沒有浮報要採購的鋼筋數量給龍億營造公司，也沒有以紙條指示陳燦煜要去竊取浮報而多餘的鋼筋等語（詳易字第一二七號卷第五五頁背面）；證人即「湯城世紀」工地之乙區工地主任蕭軾禮亦於審理中證稱：我們需有建築師繪製的鋼筋圖（即結構圖）及承包商承瑋鋼鐵公司所提供之施工圖、鋼筋料單，才能夠審核承瑋鋼鐵公司所呈報該工程應購買之鋼筋的數量跟尺寸是否正確，但承瑋鋼鐵公司從未提供施工圖過來，我們只憑鋼筋圖及鋼筋料單是無法審核該公司有無浮報鋼筋數量之情形，是因為工地內之結構體陸續完工，但卻發現有很多剩餘的鋼筋，又因本案竊盜之發生，我們認定承瑋鋼鐵公司有浮報鋼筋數量之情形；而因「湯城世紀」工地很大，鋼筋規格繁複，我們無法確認本案失竊的鋼筋是依何次的鋼筋料單所進的料，雖該失竊鋼筋之規格（三分六米長）主要在乙區、丁區及戊區作樓板跟牆面使用，但因各區鋼筋都會多出很多，且我們無法控管鋼筋在各區流動的狀況，所以也不排除該失竊的鋼筋是乙區、丁區及戊區以外的其他工區已經完成結構體後剩餘之鋼筋等語（詳易字第一二七號卷第一二一頁背面至第一二五頁），而證人簡源鴻與本案竊盜具有利害關係，自難期其基於客觀之立場為證述，且其所證述內容，核與證人陳燦煜所述亦不相符，其所證固值商榷，然縱其確有浮報鋼筋數量予龍億營造公司採買之情，惟依證人蕭軾禮於審理中所證，亦無法確認本案三分六米長之鋼筋四綑究係「湯城世紀」工地內之何區、依何次之鋼筋料單所進料購買，被告王年昌、張順鐘、王年豐三人與證人陳燦煜所犯本案竊取之鋼筋，是否為證人簡源鴻所指示，及是否與證人簡源鴻浮報鋼筋有關，均無法證實，況依證人蕭軾禮所述，由於承瑋鋼鐵公司從未提供工程施工圖，而無從審核承瑋鋼鐵公司所陳報該工程應購買之鋼筋數量、規格是否正確，更無從判斷是否有浮報之情，而無法為證人陳燦煜前揭於原審陳述之佐證；至於卷附承瑋鋼鐵公司提供予龍億營造公司之鋼筋料單、龍億營造公司整合之鋼筋料單等資料（詳易字第一二七號卷第七三頁至第九四頁，告訴人龍億營造公司所提之刑事陳報狀），亦無法認定證人簡源鴻是否有指示證人陳燦煜竊取前揭鋼筋及證人簡源鴻是否有浮報需購買鋼筋數量予龍億營造公司等情，亦即無法證明是否與本案被告王年昌、王年豐、張順鐘三人及陳燦煜所竊取之鋼筋有關；又證人陳燦煜陳述與證人簡源鴻共犯本案，惟其上開共犯自白並無其他事證足以佐證，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，即難以為不利於證人簡源鴻之認定，況證人簡源鴻、蕭軾禮所證及承瑋鋼鐵公司提供予龍億營造公司之鋼筋料單、龍億營造公司整合之鋼筋料單等資料，均無法佐證證人陳燦煜所為之陳證屬實，則證人陳燦煜、被告王年昌、張順鐘及王年豐所為上開竊盜犯行，是否尚有其他共犯與其等共謀而一同為之，尚屬有疑，依罪證有疑，利於被告之證據法則，尚難依證人陳燦煜前開於審理中之單一陳述，遽認證人陳燦煜、被告王年昌、張順鐘及王年豐所為之結夥竊盜犯行，另尚有共犯簡源鴻一同為之。

（四）綜上所述，本件事證明確，被告王年昌、張順鐘、王年豐等人與證人陳燦煜共犯前揭結夥竊盜犯行，洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）按竊盜既遂及未遂之區分，係以行為人是否已將他人財物移至自己實力支配之下為準，若已將他人財物移歸自己所持，縱尚未搬離現場，亦難謂為竊盜未遂（詳最高法院十七年度上字第五０九號、四十九年度台上字第九三九號判例意旨可參），查被告王年昌、張順鐘、王年豐三人於上開時間在「湯城世紀」工地內，將前揭鋼筋置入大貨車車斗夾板下層內，並以夾板覆蓋其上，雖於離去之際，經工地警衛張錦銘發現，並經總瑩建設公司業務部副理李宗銘報警趨前攔阻，而遭警察查獲，然被告王年昌、張順鐘、王年豐三人既已將告訴人龍億營造公司所有置於「湯城世紀」工地內之鋼筋吊掛取出置入貨車車斗內，而移入自己實力支配之下，揆諸前揭說明，被告王年昌、王年豐、張順鐘三人竊盜犯行自已達既遂階段，當無疑義，故被告王年昌、張順鐘二人於上訴理由狀內記載：被告王年昌、張順鐘固於案發前曾與共犯陳燦煜間討論有關竊取鋼筋材料乙事，然於案發當天被告王年昌、張順鐘二人尚未將鋼筋運出處分，而無所謂之被害人領得贓物之情，則本件究否已達既遂，堪有疑義，原審就前揭既、未遂之爭議，未予查明，即率予認定被告王年昌、張順鐘係屬竊盜既遂，恐有訾議，故本案被告王年昌、張順鐘對於本案竊盜犯行，於事前即已與共犯陳燦煜間有所聯繫，主觀上確實有竊盜故意，且於案發當天亦有著手於駕車搬運鋼筋材料上車之客觀事實，而已達於著手階段，但被告王年昌、張順鐘二人於搬運後，因感不法而將鋼筋材料卸下車並放置於地上，可見被告王年昌、張順鐘等人之行為，僅成立未遂犯，亦應依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑云云（詳被告王年昌、張順鐘、王年豐一０三年十二月五日刑事上訴理由狀第三頁至第四頁），核與前揭判解意旨不符，無法依刑法第二十五條第二項未遂犯之規定，減輕被告王年昌、王年豐、張順鐘三人之刑度，是被告王年昌、王年豐、張順鐘三人此部分之上訴自無理由。

（二）次按共同正犯之成立須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（詳最高法院三十二年上字第一九０五號、七十三年台上字第一八八六號、七十三年台上字第二三六四號判例、九十七年度台上字第二五一七號判決意旨）；又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（詳最高法院七十七年台上字第二一三五號判例意旨）。經查證人陳燦煜與具有竊盜犯意聯絡之被告王年昌事先同謀，且在「湯城世紀」工地現場時將載有所欲竊取之鋼筋數量、規格之紙條交予亦具有竊盜犯意聯絡之被告張順鐘，嗣雖證人陳燦煜先行離開，而推由被告王年昌、張順鐘、王年豐三人共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡下手竊取上開鋼筋，證人陳燦煜與被告王年豐二人間之意思聯絡，雖未直接發生，惟透過被告王年昌、張順鐘亦有間接之犯意聯絡，證人陳燦煜在其等合同意思範圍內，夥同被告王年昌、張順鐘、王年豐三人之行為，以達其等竊盜之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，故被告王年豐雖於上訴理由狀內記載：被告王年豐僅受被告王年昌之所託，於案發當天第一次到「湯城世紀」工地現場幫忙，並不知道被告王年昌與共犯陳燦煜間如何商討竊取鋼筋材料，不能認為係竊盜之共同正犯云云（詳被告王年豐一０三年十二月五日刑事上訴理由狀第二頁），核亦與前述說明，自無理由。

（三）末按刑法分則中規定之結夥三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（詳最高法院七十六年台上字第七二一０號判例參照），惟司法院大法官會議釋字第一０九號解釋又認「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第二十八條之「正犯」之中。準此，如在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜行為之人已達三人以上，而應成立結夥三人以上竊盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實施，仍應成立結夥三人以上竊盜罪之共同正犯（詳最高法院八十九年度台非字第九二號判決意旨參照）。查於上開時間，在上址「湯城世紀」工地內實施竊盜行為之被告王年昌、張順鐘、王年豐等人，既已達三人，自應成立結夥三人竊盜罪，則參與同謀之證人陳燦煜雖未在場參與實施，仍應成立結夥三人竊盜罪。

（四）是核被告王年昌、張順鐘、王年豐三人所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人竊盜罪，檢察官起訴意旨雖認被告王年昌、張順鐘、王年豐三人該次結夥三人竊盜僅係屬未遂犯，雖有未洽，惟此僅係犯罪階段認定有誤，不生變更起訴法條之問題（詳司法院（七六）廳刑一字第０九八三號函釋參照）。被告王年昌、張順鐘、王年豐三人與證人陳燦煜間，就上開結夥三人竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第二十八條規定，論以共同正犯，且因結夥三人以上竊盜，其本質仍為共同正犯，因其已表明為結夥三人以上，故主文之記載並無加列「共同」之必要（詳最高法院七十九年度台上字第四二三一號、八十三年度台上字第二五二０號判決參照）。

三、原審詳為調查後，認被告王年豐、王年昌、張順鐘三人犯結夥三人以上竊盜罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按「刑法之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌一切情狀及『首謀』『附從』之分，分別情節，為量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。依被害人官○慶在警訊中之供述，本案自始至終係韓○興主謀指使（見偵查卷第八頁背面最後一行），如果無訛，以上訴人犯罪手段尚非兇殘，亦未殺傷被害人，所犯為唯一死刑之罪，衡情有無可憫恕之處，亦非無審酌之餘地。」（詳最高法院七十九年度台上字第二四六一號判決意旨）。查本案竊取鋼筋之起意者及首謀者為證人即同案共犯陳燦煜，且係陳燦煜邀同被告王年昌，再由被告王年昌邀同被告王年豐、張順鐘前往「湯城世紀」工地行竊鋼筋，此為原審於事實及理由欄內所詳載，復為被告王年豐、王年昌、張順鐘三人迭於警詢、偵查時及原審、本院審理中一致供述係基於證人陳燦煜之指示而為本案犯行，揆諸前揭最高法院判解所示，量刑輕重雖為共同正犯，但仍應分首謀、附從而為適當之科刑，則原審就首謀即證人陳燦煜量處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，惟就附從於首謀之被告王年豐、王年昌、張順鐘三人卻各判處有期徒刑七月，而無法易科罰金，則原審就首謀、附從之量刑即有未洽，是被告王年豐、王年昌、張順鐘三人雖以（一）被告王年昌、張順鐘二人係中止犯，並辯稱係屬未遂犯，請求依刑法第二十七條第一項中止犯之規定或刑法第二十五條第二項未遂犯之規定減輕二人之刑云云；（二）被告王年豐則以自己當日係第一次到「湯城世紀」工地，並不知道被告王年昌與共犯陳燦煜達成之竊盜合意，且不知悉鋼筋不能運出「湯城世紀」工地，另縱成立竊盜罪，亦僅能論以竊盜未遂，請求依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑云云，而提起上訴，固均無理由，業如前述，然原審就首謀、附從之量刑有所失當，復如前述，自仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告王年昌、張順鐘、王年豐三人均為心智正常之成年人，理應知悉以正當管道取得財物，竟漠視法令禁制，且未思尊重他人財產權，聽從共犯即陳燦煜之指示而犯下本案竊盜犯行，造成告訴人龍億營造公司之財產損害，應予非難，被告王年昌、張順鐘、王年豐三人雖於犯後猶飾詞狡辯，未見悔意，且均未與告訴人龍億營造公司達成民事上和解暨賠償損害，惟告訴人龍億營造公司於案發後已領回失竊前揭鋼筋，財產法益遭受侵害之情形獲得部分程度之減輕，與前揭鋼筋之數量、價格，兼衡被告王年昌、王年豐均為國中畢業、被告張順鐘為國中肄業之智識程度、三人各自犯罪動機、目的、手段、犯罪分工情形及犯罪所造成之危害，本案竊取鋼筋之起意者及首謀者為證人即同案共犯陳燦煜，而陳燦煜業由原審判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，且未據上訴而確定等一切情狀，改量處被告王年昌、張順鐘、王年豐三人如主文第二項所示之有期徒刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第四款、第四十一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官何俊英到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 陳晴教

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。