臺灣高等法院103年度上易字第745號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第745號

上訴人

即被告

鴻建營造有限公司

兼代表人

陳志煌

上二人共同選任辯護人

林冠儒律師

　　　　　　景玉鳳律師

上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度易字第1252號，中華民國103年2月20日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第49號、第1830 號），提

起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭爽珍（經原審判決確定）係凱楠營造有限公司（下稱：凱楠公司，經原審判決確定）及百辰營造有限公司（下稱：百辰公司，經原審判決確定）之會計人員，與凱楠公司登記負責人吳木鐘係夫妻，百辰公司登記負責人李怡珊則為其媳婦；陳志煌為鴻建營造有限公司（下稱：鴻建公司）之負責人。於民國101年2月間，桃園縣政府原住民行政局辦理「高岡部落艾利風災受災戶住宅興建工程」採購案時，時因凱楠公司登記負責人吳木鐘因病住院，遂委由鄭爽珍代理上開標案投標之處理，嗣鄭爽珍因有意使凱楠公司得標，並恐因參與投標廠商數量不足而流標，竟基於意圖影響採購結果而借用他人名義及證件投標之犯意，隱匿百辰公司、鴻建公司無實際估算、投標意願等重要事項，除以凱楠公司名義投標外，復借用本無投標意願之百辰公司牌照、資料投標，另向本無投標意願之鴻建公司負責人即友人陳志煌，借取鴻建公司牌照、資料及押標金參與投標，以製造競爭假象，而經鴻建公司負責人陳志煌應允後，亦基於意圖影響採購結果而借用他人名義或證件投標之犯意，容許鄭爽珍借用鴻建公司之名義、證件參標。嗣鄭爽珍借得鴻建公司之名義、證件後，即指派不知情之員工李慈嵐、陳志鴻分別代表凱楠公司、鴻建公司，於101年2月24日出席開標，嗣鴻建公司之標封因註記為百辰公司，經採購機關桃園縣政府承辦人員認鴻建公司、百辰公司有重大異常關聯，而予以廢標，並使桃園縣政府承辦人員陷於錯誤，誤以為系爭標案之投標係屬公平自由之競爭而開標，並以新臺幣（下同）3,860 萬元決標予凱楠公司，上揭人等之上開行為已影響桃園縣政府辦理系爭標案之開標結果之正確。

二、案經桃園縣政府政風處函請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5 亦有明文。本判決所引下列被告以外之人之供述證據，公訴人、被告均未爭執其證據能力，且於原審言詞辯論終結前亦未聲明異議，爰審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。

二、其餘用以認定本案犯罪事實之證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告鴻建公司代表人兼被告陳志煌均矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊於101年2月間有接到被告鄭爽珍打給伊的電話，當時伊正在開會，現場聲音很吵雜，隱約有聽到被告鄭爽珍說有一個工程需要200 萬元，後來好像有講到公司大小章這些東西，因當時正在開會中，沒有很清楚的問被告鄭爽珍要做什麼，但因兩家公司關係密切，且與凱楠公司負責人吳木鐘交誼密切，故伊接到電話後即主觀上認為是吳木鐘要被告鄭爽珍向伊要借押標金投標工程，而公司證件、大小章等文件且係吳木鐘要進行民間議價之用，故伊於開會空檔即打電話回鴻建公司，交代鴻建公司會計小姐即被告陳志煌之胞姐陳淑瑩，準備被告鄭爽珍所需之押標金及公司證件、大小章等文件，並交付予被告鄭爽珍收執，伊並不知道被告鄭爽珍係要參與公共工程的投標，伊如果知道即不會答應，伊真的沒有主觀上的犯意云云，惟查：

㈠同案被告鄭爽珍對於為凱楠公司借用他人名義及證件投標之犯罪事實；借用本無投標意願之百辰公司牌照、資料投標參加投標之犯罪事實；並向本無投標意願之鴻建公司負責人借用鴻建公司牌照、資料及押標金而參與上開工程標案等情均坦承不諱（見他字卷第51頁至第53頁、偵字第49號卷第8 頁至第8頁背面、偵字第1830號卷第43頁至第44 頁、原審審易字卷第35頁至第39頁背面、原審易字卷第39頁背面至第45頁）。核與證人吳木鐘、李宜珊於警詢、偵查及原審之證述互核相符（見他字卷第48頁至第50頁、原審審易字卷第35頁至第37頁、原審卷第46頁至第48頁；他字卷第81頁至第83頁、原審審易字卷第35頁至第39頁）。

㈡被告陳志煌對於鴻建公司並無參與「高岡部落艾利風災受災戶住宅興建工程」之意願，嗣因被告鄭爽珍打電話予伊商借押標金及鴻建公司證件、大小章等文件，伊即交代鴻建公司會計陳淑瑩交付予被告鄭爽珍，而上開押標金及鴻建公司證件、大小章等文件嗣應即遭被告鄭爽珍用以參與桃園縣政府原住民行政局辦理「高岡部落艾利風災受災戶住宅興建工程」採購案之投標等情，業據被告陳志煌供陳在卷（見原審審易字卷第37頁背面、他字卷第68頁，原審卷第48頁至第51頁），核與被告鄭爽珍於原審審理時證稱：伊那時打給陳志煌，伊只跟陳志煌說有一個工程要借200 萬元作為押標金，要借影印的證件及印章，當時陳志煌說正在開會，現場很吵，陳志煌說會交代小姐，叫伊直接跟小姐聯絡；電話掛完後伊就沒有和陳志煌聯絡，直到開標後，伊公司的李慈嵐打電話回公司才知道違反政府採購法，李慈嵐說凱楠公司有得標，百辰公司、鴻建公司被廢標，押標金不能退還，因陳志煌的押標金被沒收，伊才趕快打電話告訴陳志煌這件事等語相符（見原審卷第40頁至第40頁背面），復有桃園縣政府工務局開標/決標紀錄、投標廠商出席開標簽到簿各1紙、鴻建公司標單封面影本3紙、鴻建公司標單資源統計表影本各5紙（見偵字第1830號卷第3頁、第6頁至第9頁、第21頁至第25 頁）在卷可憑。

㈢至被告鴻建公司代表人兼被告陳志煌以上開情詞置辯，則本案應審究者，係被告鴻建公司代表人陳志煌是否容許被告鄭爽珍借用本人名義及證件參加本件政府工程案投標？經查：1.證人即同案被告鄭爽珍於原審審理時證稱: 伊跟小姐（指鴻建公司會計陳淑瑩）說把200萬元借款改開成185萬元的本票作為押標金時，伊有說本票要如何開，伊有講說指名桃園縣政府，但有無說原民局伊忘了，反正有講抬頭等語（見本院卷第45頁）。復與投標須知（工程）載有:二十九、押標金:一定金額:新臺幣185萬元整。......三十三、以現金繳納押標金之處所或金融機構帳號：桃園縣政府秘書處出納科等語大致相符（見他字卷第13頁背面）。是鄭爽珍要求鴻建公司將200萬元借款改開成185萬元本票時，已明確告知陳淑瑩本票抬頭為桃園縣政府秘書處出納科一節洵堪認定。

2.被告陳志煌於原審審理時供稱：伊當時利用開會空檔打電話回公司，給公司小姐陳淑瑩說鄭爽珍應該是要去投標工程，要借200 萬元，另外鄭爽珍要拿印章，應該是另外民間議價，鄭爽珍要什麼或證件就準備好給鄭爽珍；陳淑瑩在鴻建公司擔任會計有5 年；陳淑瑩應該知道政府標案不容許圍標及綁標等語（見原審易字卷第74頁、第74頁背面）。是依被告陳志煌所述，被告陳志煌於接獲鄭爽珍電話後，即明確告知陳淑瑩凱楠公司需要200 萬元投標，另有民間案件要做，需準備公司印章及證件，而陳淑瑩已擔任鴻建公司會計5 年，對於政府標案不容許圍標及綁標等情事，均有所知悉等情足堪認定。

3.同案被告鄭爽珍要求陳淑瑩將借款換開成185 萬元本票之時，已要求開立以桃園縣政府秘書處出納科為抬頭之本票亦經鄭爽珍證稱明確。則依陳淑瑩擔任會計之經驗，當鄭爽珍要求開立上開所以桃園縣政府秘書處出納科為抬頭之本票作為押標金時，陳淑瑩當對鄭爽珍欲參與之標案為政府工程一節應有所認識與警覺。且依上開被告陳志煌所述，被告陳志煌明確告知陳淑瑩，鄭爽珍要借押標金及公司大小章及證件作民間議價之用，則當鄭爽珍要求陳淑瑩開立指名政府單位為受款人之本票之時，陳淑瑩依其智識經驗，知悉政府標案不容許圍標及綁標情事，則陳淑瑩發現鄭爽珍所參與之標案係政府公共工程標案，被告鴻建公司、陳志煌有觸法可能之時，當立即向鄭爽珍及被告陳志煌再次確認始為正途，然陳淑瑩交付公司證件及大小章等文件時，並無何情況急迫之情形，卻未向鄭爽珍詢問詳細情形，事後亦未向被告陳志煌確認，顯與被告陳志煌供稱陳淑瑩已從事會計達5 年之久，知悉政府標案禁止圍標及綁標一節相悖。故若非陳淑瑩已明確自被告陳志煌之處知悉鄭爽珍借用押標金及鴻建公司證件、大小章等文件係為參與政府工程標案，豈有在未經授權之下即開立上開本票及交付鴻建公司證件、大小章等文件予鄭爽珍之理？被告陳志煌上開所辯，不足採信。

㈣證人即鴻建公司會計陳淑瑩於本院審理時雖證稱：「101 年2 月某日陳志煌從外面打電話進來，交代凱楠要借兩百萬元，另外也要拿證件跟印章，說鄭爽珍會跟我聯絡。快3 點左右，鄭爽珍打電話進來，說原本要借兩百萬元，但是現在匯款來不及，要我直接去銀行打本票給她，她會來拿。因隔天早上九點要開標，所以她來不及去辦本票，要我直接打本票給她。我在鴻建從事會計已經四、五年，凱楠公司跟我們合作的期間，常常借現金或請求開本票，也常常跟鴻建公司借印鑑及公司大小章，作民間議價之用」等語；證人鄭爽珍於本院審理時亦證稱：「101年2月間，因為資金調度與被告通過電話後，我直接打電話到公司找陳淑瑩。當時我跟陳淑瑩說，我本來跟被告借兩百萬元，因為本件工程是在隔天上午九點截止收件，匯款時間來不及，請她幫我辦一張本票，還有借公司證件影印本。我先生生病前，都是我先生直接跟被告借，有時候甲存不夠會借，有時候資金調度，凱楠公司以前就有向鴻建公司借大、小章去作民間議價使用」等情（均見本院103年6月11日審判程序筆錄），充其量僅足證明凱楠公司經常向鴻建公司借牌投標，尚難反證被告不知鄭爽珍借牌參與系爭公共工程的投標。是被告陳志煌上開所辯，及被告之選任辯護人將借本票185 萬元，及借公司印鑑大、小章乙節，切割為兩件事，自無足採。

二、綜上所述，被告鴻建公司之代表人兼被告陳志煌已將借牌投標一事已習以為常，且確有意圖影響採購結果，基於容許他人借用本人名義參加投標之犯意，應凱楠公司之從業人員即鄭爽珍之邀，參與桃園縣政府原住民行政局辦理「高岡部落艾利風災受災戶住宅興建工程」採購標案之投標犯行，足堪認定，本案事證已臻明確，應予依法論科。

三、按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的，而政府機關有感於業界借牌陋習已久，為規範借牌及合意出借牌照之人，乃於91年2月6日修正時將政府採購法第87條第5項規定移列至第6項，另增訂第5 項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」之規定，其立法理由，即在處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。次按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提昇採購效力與功能，確保採購品質為其立法目的。圍標行為之所以具有可非難性與違法性，在於破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設。又該法關於不正競爭禁止之刑事罰責所由設，即第87條第1 項「強制圍標」、第3項「詐術圍標」、第4 項「合意圍標」及第5項「借牌圍標」等罪，均係針對出於圍標行為參與之人或廠商所為規範。政府採購法第87條第5 項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」，觀以條文規定，並未將借用他人名義或證件之行為主體限於無投標資格或證件者，且若有投標資格或證件者，除自行參與投標外，復借用他人名義投標以陪標之行為，亦係製造競爭投標之假象，致政府採購法比價制度無法落實，亦應為上揭條文前段所欲處罰者（最高法院97年度台上字第5994號判決意旨）。又按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文，係就從業人員因執行業務而為違反政府採購法第87條至第91條之行為時，併處罰其廠商之兩罰規定，對於從業人員因執行業務之違法行為，既處罰實際行為之從業人員，並罰其廠商；按廠商為事業之主體者，應負擔其所屬從業人員於執行業務時，不為違法行為之注意義務，是處罰廠商乃罰其怠於使從業人員不為此種犯罪行為之監督義務，故兩罰規定，就同一犯罪，既處罰行為人，又處罰業務主，無關責任轉嫁問題（最高法院92年度台上字第2720號判決參照）。因此，依政府採購法第92條對廠商科處罰金者，必以廠商之從業人員（自然人）犯罪為前提，並以兩者（從業人員及廠商）均受罰為要件（此為兩罰規定之當然解釋），亦即以廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員因執行業務犯政府採購法之罪，並受刑事追訴處罰為處罰廠商之要件。查被告陳志煌為鴻建公司之負責人即為該公司之代表人。是核被告陳志煌出借公司名義陪標，係犯同法第87條第5項後段之妨害投標罪。被告陳志煌為鴻建公司代表人伊於執行職務犯同法第第87條第5項後段之妨害投標罪，故被告鴻建公司應依同法第92規定科以罰金刑。

四、原審認被告罪證明確，適用政府採購法第87條第5 項後段、第92條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1第1 項之規定，及審酌被告陳志煌為鴻建公司之負責人，竟意圖影響採購結果，容許他人借用鴻建公司名義及證件參加投標，致生政府機關錯誤認定競爭存在而予開標，無從達到比價之結果，損害該標案採購正確性，顯有不當，復審酌被告陳志煌始終未坦承犯行之態度，並兼衡其犯罪目的、手段、智識程度等一切情狀，並考量其犯罪情節與所生危害程度及其他一切情狀，各量處如原判決主文所示之刑，並就被告陳志煌所處之有期徒刑，諭知易科罰金之折算標準。復說明被告鴻建公司為法人，無法服勞役，所科罰金不予諭知易服勞役之折算標準。其認事用法及量刑均無違誤，被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。