臺灣高等法院103年度上訴字第2523號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2523號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

謝遠華

上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第47號、103年度易字第106、468號，中華民國103年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第21972號、102年度偵緝字第1385號、103年度偵字第173號、103年度偵字第2033號；移送併辦案號：103年度偵字第3691號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝遠華前因(1)強盜、(2)竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第1195號判決各判處有期徒刑7年8月、10月，應執行有期徒刑8年3月，謝遠華就(1)、(2)各罪提起上訴，惟前揭(2)所示之罪因其撤回上訴而確定，而前揭(1)所示之罪則經本院以94年度上訴字第613號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑7年8月，上訴後，經最高法院以94年度台上字第7162號判決撤銷發回，經本院以94年度上更一字第874號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑7年2月，上訴後，經最高法院以95年度台上字第2629號判決上訴駁回確定。前揭(1)、(2)所示各罪經本院以96年度聲減字第1638號裁定減刑並定應執行有期徒刑7年5月，於99年9月30日假釋出監併付保護管束，嗣於100年11月12日保護管束期滿假釋未經撤銷，而視為執行完畢。詎仍不知悛悔，分別為下列犯行：

(一)基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意或與謝遠中共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，分別於附表編號1至4所示之時間、地點，以附表編號1至4所示之方法，夥同謝遠中或單獨竊取附表編號1至4所示被害人之財物（詳細竊盜時間、地點、方法、被害人、竊得財物均詳見附表）。

(二)明知己無資力，亦無還款意願，意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，於102年2月7日前往附表編號5所示之彩券行購買彩券，利用其長期在該彩券行向店員劉蕙欣購買彩券之關係，及劉蕙欣急於向其兄謝遠中索回彩券債款之急切心理，向劉蕙欣訛稱：若讓伊先拿取彩券，伊會幫劉蕙欣向謝遠中（起訴書誤載為謝遠華）催討所積欠刮刮樂彩券款項云云，使劉蕙欣誤認謝遠華確有經濟能力及意願償還其購買彩券之費用，乃同意謝遠華未付款即拿走新臺幣（下同）20萬元彩券而先行離去。翌日（8日），謝遠華再至該彩券行購買彩券，劉蕙欣見謝遠華前日之彩券款項未付，本不願繼續賣彩券予謝遠華，謝遠華續佯稱伊是要拿彩券給伊同事刮，伊同事都是有錢人，絕對不會賴帳云云，致劉蕙欣陷於錯誤，乃接續同意謝遠華未付款而得取走20萬元彩券，總計共取走40萬元彩券。嗣劉蕙欣因謝遠華遲未償還全部款項，始知受騙。

二、案經陳平和訴由臺中市政府警察局霧峰分局；劉蕙欣訴由桃園縣政府警察局龜山分局、陳振宇訴由新北市政府警察局三重分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨林啟群告訴及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官檢察官主動簽分偵辦、追加起訴、移送併辦。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告謝遠華於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、上開犯罪事實業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人陳平和、林啟群、陳振宇、劉蕙欣，證人即被害人許淑惠指述情節大致相符（見102年度他字第5811號卷第3-4頁，102年度他字第6896號卷第20-21頁，103年度偵字第173號卷第6、55-57、63頁，102年度偵字第12319號卷第8-13、154-156頁，102年度偵緝字第1385號卷第79-80頁），並有證人即同案被告謝遠中、證人即「好運旺」彩券行老闆陳煜熙證述在卷可稽（見102年度偵字第21972號卷第114-116頁，102年度偵字第12319號卷第6-7頁），復有監視器翻拍照片、失車-案件基本資料詳細畫面、車輛詳細資料、刑事案件報案證明申請書、內政部警政署刑事警察局102年8月19日刑紋字第0000000000號鑑定書、臺中市政府警察局霧峰分局刑案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局102年6月19日刑紋字第0000000000號鑑定書、桃園縣政府警察局龜山分局刑案現場勘察紀錄表、勘察照片、勘察採證同意書、刑事案件證物採驗紀錄表、桃園縣政府警察局龜山分局龜山派出所受理刑事案件報案三聯單、贓物認領保管單、失車-案件基本資料詳細畫面報表、新北市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、內政部警政署刑事警察局102年7月23日刑紋字第0000000000號鑑定書、新北市政府警察局現場勘察報告、Google地圖、桃園縣政府警察局龜山分局龜山派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、劉蕙欣書寫之自白書附卷可考（見102年度他字第5811號卷第5-7頁、12-13、16-29頁，102年度他字第6896號第3-19、22頁，102年度偵字第173號卷第7-13、64-70頁，原審103年度易字第468號卷第22-23頁，102年度偵字第12319號卷第58-60、136-143頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布，並於103年6月20日施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項則規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」將得併科之罰金予以提高，經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時法即修正前刑法第339條第1項之規定。

四、核被告就附表編號1至4所為，均係犯刑法第320條第1項竊盜罪；就附表編號5所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告與謝遠中就附表編號1之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告就附表編號5之詐欺犯行，其時空密接、手段一致，且侵害同一法益，顯係基於單一犯意接續為之，其各次行為之獨立性薄弱，應論以接續犯之實質上一罪。被告所犯上開各罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有事實欄所載之前科紀錄及執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。

五、原審同此認定，因依刑法第刑法第2條第1項、第320條第1項、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、修正前刑法第339條第1項之規定，並審酌被告前已有竊盜前科，竟仍不思悔改，正值青壯卻不思以正當方法取得財物，為貪圖己利即竊取他人財物且明知已無足夠資力，仍詐騙他人財物，漠視他人財產權，所為誠屬不該；併考量被告於犯罪後坦承犯行，未與告訴人或被害人達成和解、賠償損害，兼衡酌被告之犯罪情節、參與程度、所生危害，暨其生活及經濟狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，就被告所犯得易科罰金之罪定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另說明臺灣桃園地方法院檢署以103年度偵字第3691號移送併辦部分，因與本案起訴之附表編號2所示犯罪事實同一，為事實上之同一案件，得併為審判。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。

六、檢察官上訴意旨略以：被告犯後坦承犯行、表達悔意，態度尚可，惟其並未賠償被害人之損失，亦未與被害人達成和解，且除本件起訴之多次竊盜、詐欺犯行外，先前甚至有多次竊盜、侵占、贓物、詐欺、偽造文書及強盜前科，可見被告素行極為不佳，復由被告前科紀錄表可知，被告先前兩度於假釋期滿執行完畢後隨即犯案，顯見被告假釋出監後仍不思進取，不思憑藉己力以正途獲取財物，竟屢次犯案，一再漠視法令禁制，且審視其前科紀錄，其竊盜之犯案手法均係趁車內無人之際，打破車窗竊取其中財物，甚或竊取車輛後，再竊取其他車輛之車牌懸掛於失竊車輛上，以躲避查緝之犯案模式，其行為已對民眾財產之安全與社會治安、經濟秩序之維護，實構成相當之威脅與危害，所為甚屬不該，屢次再犯亦徵其法治觀念之薄弱，犯罪情節非輕，應予嚴厲譴責非難，原判決就本案僅量處如主文所示之刑，量刑失之過輕，實難認罰當其罪而符合罪刑相當原則，殊有未洽，因之提起上訴，為此請求撤銷原審判決，另為更適當之判決等語。惟查原判決就被告犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，且原審所處之刑，未逾越法定刑度，是本院審酌前開量刑事由後認為原審量刑並無違法、不當，檢察官上訴意旨，就原審量處之刑度為爭執，請求從重量刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡興華到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 彭幸鳴

附錄本案本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法(100.11.30)第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。