臺灣高等法院103年度侵上訴字第370號

• 裁判案由: 妨害性自主
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 02 月 04 日
• 法官: 林瑞斌、許文章、楊皓清
• 被告: 許可廸

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　103年度侵上訴字第370號上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被　　　告　許可廸
選任辯護人　周文哲律師
鄭淑燕律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院103
年度侵訴字第12號，中華民國103 年9 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102 年度偵續字第89號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許可廸犯對受監督之人利用機會猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、許可廸（起訴書記載許可「迪」，應予更正）係京展旅行社股份有限公司（下稱京展旅行社）負責人，Ａ女（姓名詳卷，偵查中代號0000甲000000 ）自民國102 年2 月18日起至該
旅行社任職，係業務上受許可廸監督之人。緣京展旅行社承辦新北市瑞芳國小102 年3 月11日至同年月13日為期三天兩夜之畢業旅行團（下稱畢旅團），許可廸、Ａ女及其他工作人員隨團前往，並於同年月11日晚間入住高雄市○○區○○街00號之康橋旅館，許可廸與Ａ女因房間不足而被安排同住於置放兩張大床之1206號房。翌（12）日凌晨，許可廸表示自己腰酸背痛，Ａ女自願為許可廸熱敷按摩，因熱敷毛巾弄濕許可廸床單，許可廸改睡在Ａ女床位，並以中間隔枕頭之方式，取得Ａ女信任而同睡一張床。嗣雙方因Ａ女先前以手機設定之鬧鈴功能於凌晨4 時45分許發出聲響而醒來，許可廸明知Ａ女係業務上受其監督之人，竟利用彼此同床、近距離接觸之機會，對Ａ女表示「不要吵，安靜的讓我抱」而自背後抱住Ａ女，並接續多次親吻Ａ女嘴巴、胸部及撫摸胸部、下體，Ａ女因身為下屬而隱忍屈從，而遭許可廸猥褻得逞。
二、案經Ａ女訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠本案被告以外之人於檢察官偵查中經依法具結所為之證述，被告並未釋明有何顯有不可信之情況，當有證據能力（最高法院100 年度台上字第1202號判決意旨參照）。上開被告以外之人均於審理中到庭作證，復經被告、辯護人行使詰問權，故其等於檢察官偵查中所為陳述，均屬合法調查之證據，可為判斷之依據。
㈡臺北市立聯合醫院出具之病歷影本中關於醫師就Ａ女以病患身分所為陳述之登載（第89號偵查卷第45頁手寫第1 點部分），並非醫師所為之診斷或治療處置，而屬被告以外之人於審判外之書面陳述；又卷附Ａ女與第三人以LINE通訊軟體對話之列印書面（原審卷第48至69頁），亦屬被告以外之人於審判外之書面陳述。以上均無傳聞法則例外之情形，依法不得作為證據。
㈢被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述內容（上開㈠除外），檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據被告許可廸坦承其於上開時、地有與Ａ女擁抱、親吻嘴巴、胸部及撫摸胸部、下體等行為，惟矢口否認有上開利用機會猥褻之犯行，辯稱：案發前一日（11日）兩人同坐一車時聊得很開心，當晚與Ａ女同房並非伊所安排。翌（12）日凌晨，原本兩人在房間聊天，伊因為肩膀不舒服，Ａ女主動表示願意幫伊熱敷按摩，因為熱敷毛巾把床單弄濕，伊就去躺在Ａ女床上，半開玩笑表示中間隔放枕頭，Ａ女可以睡旁邊。後來兩人就抱在一起，伊有親吻Ａ女嘴巴、胸部及撫摸胸部、下體，準備要發生性行為時，Ａ女說不要，伊就停止動作。過程中Ａ女一直是清醒的，且是兩相情願云云。經查：
㈠被告與Ａ女分別為京展旅行社負責人、業務人員，Ａ女係業務上受被告監督之人，兩人隨同畢旅團於102 年3 月11日晚間投宿康橋旅館，經安排同住於1206號房。雙方原躺在各自床上聊天，嗣Ａ女主動幫被告熱敷按摩，被告則以自己床單因熱敷弄濕為由躺在Ａ女床上，並建議Ａ女若不放心，可在床中間隔放枕頭，Ａ女乃同意同床而眠。其後被告在床上對Ａ女為擁抱、親吻嘴巴及胸部、撫摸胸部及下體等行為，業經被告自承在卷，核與Ａ女此部分之證述內容相符（警卷第6 、7 頁、第2269號偵查卷第26頁），並有公司及分公司基本資料查詢明細、飯店暨房間現場照片9 張可佐（第10563
號偵查卷第25至27頁、警卷第11至15頁）。又Ａ女案發當時身穿之左胸罩內側經檢出一男性Y 染色體DNＡ甲STR主要型別
，與被告DNＡ相符，有內政部警政署刑事警察局102 年5 月16日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可佐（第2269號偵查卷第22、23頁），益證被告確有親吻、撫摸Ａ女之胸部。以上事實首堪認定。
㈡性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人在場，故常淪為各說各話之局面，惟法院應對照案發環境、被告與被害人之關係、被害人事後反應、被害人在案發當時能否與外界聯絡等項，依經驗法則、論理法則審慎評價被害人陳述之可憑信性。被告雖辯稱雙方係在你情我願之合意狀態下為上開親密行為，然此為Ａ女所否認，並證稱：案發當日凌晨4 時許，因為先前設定之手機鬧鈴發出聲響而醒來，再躺下來時，被告轉過身自背後將伊抱住，並親吻伊嘴巴與胸部，還撫摸胸部與下體，當時很緊張，想要保護自己；被告離開床時說伊很難搞，伊說你以為女生好欺負嗎，並說被告假公濟私，被告說一半一半等語（第89號偵查卷第9 、10頁、原審卷第110 頁、第2269號偵查卷第27頁）。參以隨團護士陳起葳證稱：Ａ女於案發當日晚間在劍湖山王子飯店大廳有說被告要她不要吵，安靜讓被告抱著睡覺，她遭到被告以手指侵犯，當時不知如何回應等語（偵查卷第147 、148 頁、原審卷第211 至215 頁），足認被告係自居於Ａ女上司，利用同床而眠之機會，以「不要吵，安靜的讓我抱」要求Ａ女噤聲，進而為猥褻行為甚明。而以Ａ女於案發當時年僅24歲，社會歷練與人際經驗有限，甫到京展旅行社上班未滿一個月，復遭安排與認識有限之異性上司同睡一房，深夜時分猝然面對被告要求噤聲讓其擁抱，進而親吻撫摸其私密部位，Ａ女所稱當下不知如何回應而遭性侵乙節，尚與常情暨經驗法則無違。被告以Ａ女於案發當時並未立即對外求救而質疑其證言可憑信性，難謂有據。
㈢郭諭澐、陳起葳雖證稱Ａ女於案發當日曾在義大世界逛街、玩遊樂設施，還說要去吃麥當勞，晚間坐在劍湖山飯店大廳打電玩、開心講電話等語（第2269號偵查卷第140 頁背面、第141 、147 頁、原審卷第162 、163 頁），被告並執此辯稱Ａ女於所稱遭性侵後猶神色自若、毫無異狀，顯與一般性侵害被害人之反應不同，而認Ａ女所為指訴不可採信。然Ａ女於案發後之當日中午即以LINE通訊軟體將其遭到被告性侵乙事告知友人黎容孜，下午則當面告知同公司職員袁祥恩，晚間在劍湖山飯店大廳當面告知陳起葳，並告知當時同性戀人張榕慧等情，業經Ａ女證述在卷（原審卷第115 至117 頁），核與：⒈黎容孜證稱：伊與Ａ女為朋友關係，案發當天中午，Ａ女用LINE與伊對話，Ａ女表示遭到董事長（指被告）用手侵犯，還有擁抱、親吻、撫摸等動作（第89號偵查卷第20頁背面、原審卷第125 頁）⒉袁祥恩證稱：案發當日下午，Ａ女在快要離開義大世界時把我拉到旁邊，告訴我前一天晚上她跟被告分到同一個房間，被告一直騷擾她，還上下其手，她當下不知道要去哪裡，所以不知道要跑等語（第
2269號偵查卷第72、73頁、原審卷第157 頁）；⒊陳起葳證稱：案發當日晚間在劍湖山王子飯店大廳，Ａ女很緊張一直看手機，有說被告要她不要吵，安靜讓被告抱著睡覺，她遭到被告以手指侵犯等語（偵查卷第147 、148 頁、原審卷第211 至215 頁）；⒋張榕慧證稱：案發當時伊與Ａ女為情人關係，案發前一日晚上有與Ａ女通電話，Ａ女表示被安排與董事長同一個房間，伊要Ａ女小心。翌日中午Ａ女在電話中的聲音怪怪的，表示伊說的事情都說中了，晚間伊用FB（指臉書）問Ａ女當時情形，Ａ女怕伊生氣難過，大約講說董事長對伊做那些事等語（第89號偵查卷第21頁、原審卷第129
頁）互核相符。衡以Ａ女於出團前並不認識隨團護士陳起葳，業經被告供述及陳起葳證述在卷（第2269號偵查卷第45頁、原審卷第209 頁背面），且Ａ女任職京展旅行社未滿一個月，異性同事袁祥恩亦非熟稔之人，Ａ女於案發數小時後除將遭被告性侵害乙事告知熟識友人外，亦將上情告知不甚熟悉之陳起葳及袁祥恩並尋求建議，足見Ａ女於案發後處於焦慮無助之情緒，並開始對外求助。Ａ女於當日晚間報案前，雖有前述逛街、玩遊樂設施等行為，然其係於當日晚間決定脫隊離去，前往雲林與母親會合後向警方報案，則其所稱案發後因為不知道如何處理，為求自保，只能偽裝真正的情緒等語（原審卷第119 頁背面），核與常情無違，亦未逆於一般性侵害被害人之事後反應。故被告辯稱Ａ女係12日晚間在劍湖山飯店遭其責罵後才脫隊離去並指控遭性侵害云云，尚無可採。
㈣Ａ女雖一再指稱被告係違反其意願，以壓制身體方式對其親吻撫摸，進而以手指及陰莖插入其陰道。然此部分指訴為本院所不採，理由如下：
⒈Ａ女於102 年3 月12日即案發當日晚間22時40分，即到醫院進行驗傷，檢查結果為：頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢部、肛門及其他部位，均無任何受傷痕跡，僅其處女膜有陳舊性裂傷，致傷原因不明，無從推論，有國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（原審卷第6 、7 頁）。倘Ａ女所稱被告自凌晨4
時45分許開始對其性侵，一直到6 時許才結束，被告軟硬兼施，其一直掙扎反抗，過程中被告有用手壓制，不讓其起身，反覆幾次後，被告坐在其雙腳大腿上（第89號偵查卷第10、48頁）乙節屬實，則以Ａ女掙扎反抗長達1 個多小時，肢體竟未受有任何紅腫或輕微傷害，顯與經驗法則不符。又Ａ女自述曾交過男友，也有過性行為（第2269號偵查卷第25頁背面），縱上開驗傷診斷書記載Ａ女處女膜有陳舊性撕裂傷，亦無從據以認定此為被告於驗傷診斷當日稍早所造成。
⒉被告陳稱「（當時你的手指頭有伸進去一截到0000甲000000的下體內？）我真的不記得，我印象中有摸她的下體，不記得有沒有伸進去，好像有」、「我有摸及親她（指Ａ女）胸部，也有撫摸下體，有碰到一點陰道口，但沒有整個手指伸進去」等語（第89號偵查卷第28頁、原審卷第43頁），就當時有無以手指進入Ａ女陰道內乙節僅泛稱「不記得」、「好像有」，尚難認定其已自白與Ａ女為性交行為。Ａ女雖稱被告以手指、生殖器插入其陰道，還以生殖器磨蹭其外陰部（第89號偵查卷第10頁、原審卷第111 頁、第117 頁背面），並證稱其案發後至採集檢體前均未曾清洗身體等語（原審卷第117 頁背面、第118 頁），有驗傷診斷書「來驗傷前有無沐浴、更衣、沖洗」欄位勾選「無」等情可佐（原審卷第6
頁）。惟依上開鑑定書鑑驗結論，Ａ女內褲褲底、外陰部棉棒及陰道深部棉棒非但未發現精子細胞，甚且均未鑑驗出男性Y 染色體DNＡ甲STR型別，Ａ女上開指證證與鑑驗結果尚有
出入。又上開鑑定書之鑑驗結果欄雖記載「⒈被害人內褲褲底採樣標示00000000處，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應；以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陽性反應……⒌被害人陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應」等語。然女性陰道分泌物中亦含有低濃度之酸性磷酸酵素，檢測結果亦可能呈弱陽性反應，故對被害人下體檢體無法以該法判讀是否含有精液；本案被害人內褲褲底以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陽性反應，但以顯微鏡檢未發現精子細胞，亦未鑑驗出男性Y 染色體DNＡ甲STR型別，無法
研判是否含有精液，有內政部警政署刑事警察局103 年5 月27日刑生字第0000000000號函在卷可佐（原審卷第92頁）。亦即鑑驗結果不足以補強Ａ女此部分證述之可信性。
⒊公訴人雖援引臺北市立聯合醫院103 年1 月10日北市醫松字第00000000000 號函暨所附病歷資料（第89號偵查卷第36至45頁），認Ａ女因遭受被告性侵害始肇致重度憂鬱症云云。然依上開函文所載，Ａ女固經臨床診斷為「重鬱症」，惟由現有病歷無法得知是否有遭受性侵害之創傷症候群症狀，公訴人執此作為被告犯強制性交罪之證據，容有未足。況Ａ女首次至該醫院就診時間為102 年7 月26日，距離本案發生時間4 月有餘，是否確係肇因於本案始就醫，亦非無疑。參以張榕慧證稱：「（Ａ女情緒不穩，有打妳、咬妳，這是案發之前還是案發之後？）案發之前」（嗣改稱案發之後，原審卷第132 頁），足見被告陳稱畢旅團集合出發當天早上，Ａ女說遲到原因是前一天與張榕慧之情感糾紛等語（第2269號偵查卷第49頁、原審卷第132 頁背面），尚非無稽。在不能排除Ａ女於案發前即有個人感情困擾下，實無遽認其於案發4 個月後至精神科就診，必然係肇因於本案。
㈤綜上所陳，公訴人所提相關事證，僅足以認定被告對業務上受其監督之Ａ女，利用同床共眠之機會而為猥褻行為，尚不足以認定被告與Ａ女有發生性交行為，遑論被告以強暴或其他違反意願之方法對Ａ女為強制性交或猥褻。本案事證明確，被告上開犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪方面
㈠刑法第221 條、第224 條強制性交罪或強制猥褻罪與同法第228 條利用權勢或機會性交或猥褻罪，均屬違反被害人意願之妨害性自主犯罪類型，僅其違反意願之手段態樣不同，強度亦有差別。前者，不論行為主體為何，舉凡以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切足以壓抑被害人性決定自主意願之任何方法均屬之，被害人之性自我決定權與身體控制權因被強制力壓制不得不屈從；後者，指基於上下從屬支配或優勢弱勢之關係而產生對於被害人之監督、扶助或照顧之權限或機會，有此身分之行為人憑藉該監督權所產生之權力或影響力，或趁照顧、扶助之時機，使被害人陷於一定之利害關係所形成的精神壓力下出於無奈不得不順從，其性決定意願仍存有權衡空間而尚未達全然無法行使之程度。兩罪基本事實同一，僅法律評價有異。
㈡被告自居公司負責人，利用同房且同床共眠之機會，猥褻業務上受其監督之Ａ女，使Ａ女陷於上下從屬之利害關係所形成之精神壓力，出於無奈而隱忍屈從。核被告所為，係犯刑法第228 條第2 項對於因業務關係受自己監督之人，利用機會為猥褻罪。公訴意旨雖認被告係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪，然相關事證如前述無從證明被告使用強暴、脅迫或其他足以壓抑Ａ女性決定自主意願之方法，亦不能證明雙方有為性交行為，僅足以認定被告對業務上受其監督之Ａ女，利用同床共眠機會而為猥褻行為，因基本社會原因事實同一，並經本院當庭告知被告、辯護人此一涉犯罪名暨賦予答辯機會，爰依法變更起訴法條。又被告於猥褻Ａ女後，雖有意與Ａ女性交，惟經Ａ女拒絕而未著手，並無證據證明被告於行為初始即基於利用機會性交之犯意，尚無論以利用機會性交未遂罪之餘地，附此說明。
㈢被告於密接時間內，在同一地點數次猥褻Ａ女，應論以接續犯一罪。
四、原判決以卷內事證不足以認定被告與Ａ女發生性交行為，且Ａ女之證詞前後歧異為由，判認不能證明被告犯強制性交罪而諭知無罪，固非無見。惟被告如前述認定確有自居公司負責人，對業務上受其監督之Ａ女，利用同床共眠機會而為猥褻行為，原判決未察及此，逕以犯罪不能證明而為無罪諭知，難謂有當。檢察官上訴意旨雖以：⒈案發時間距Ａ女驗傷時間已約16小時，Ａ女之身體、四肢若有紅腫或輕微傷害，極有可能於經過16小時後退色、消腫，致目視無法辨別，不得僅以Ａ女之驗傷診斷書無其他任何紅腫或輕微傷害，遽論被告未對Ａ女施強暴而為性交行為，亦不能因Ａ女內褲、外陰部及陰道深部未能發現精子細胞及男性Y 染色體DNA甲STR型別，推論Ａ女所述不實；⒉床單弄濕當時已凌晨2 時30分許，若請房務人員前來更換床單、床墊，勢必縮短睡眠時間，而同日上午6 時30分，即須起床準備出團，則Ａ女已非常疲累之際，答應被告同床而眠之請求，難認與常情有違；⒊原審以Ａ女針對被告究有無以生殖器插入其陰道之說法不一，然Ａ女就被告有將手指頭一部分插入其陰道乙節，前後指述相符。況男性生殖器在女性陰道口磨蹭，在男性生殖器前端與女性陰道口接觸時，男性生殖器前端也有可能一部分陷入女性陰道口，故「男性生殖器在女性陰道口磨蹭」與「男性生殖器前端一部分插進女性陰道口」實難加以強行區別；⒋縱Ａ女之友人確有於6 點以手機叫Ａ女起床，Ａ女顧及面子，或當下不知如何處理，或認為被告為其上司，且身在飯店，被告不致對其施暴，而未向友人求救，尚難認與常情不符；⒌Ａ女雖於本案案發後4 月餘，始至該院附設精神科門診就醫，然衡諸常情，一般人縱使精神狀況不佳，亦多不願至精神科門診就醫，以免被貼上標籤，Ａ女於本案案發後4
月，始至該院附設精神科門診就醫，顯然其症狀已嚴重影響其日常生活作息，不得不求助醫師，且經診斷為「重鬱症」，更可證明Ａ女延誤就醫之嚴重性。Ａ女於本案案發後，未遭受嚴重精神打擊，則其於案發後至精神科門診就醫，經診斷為「重鬱症」，足以證明係遭被告性侵害所致云云。然卷內事證不足以認定被告與Ａ女性交，Ａ女所罹患之重鬱症亦無證據證明與被告有關，均經本院認定如前，自難僅憑上訴意旨所稱陰道口磨蹭與插入陰道難以強行區別、為避免被貼上標籤而延誤就診等主觀上推想臆測之詞，逕認Ａ女指證被告對其強制性交之證言屬實。從而，檢察官之上訴並無理由，惟原判決既有如前述可議之處，自應由本院撤銷改判。
五、本院審酌被告身為公司負責人，對於業務上受其監督之職員Ａ女，本應提攜照護，竟利用飯店房間不足而得與Ａ女同房之機會，對於涉世未深之Ａ女為猥褻行為，造成Ａ女心理受創，其所為甚不足取；併慮其素行品行、犯罪動機、犯罪手段、專科畢業之智識程度、家庭狀況暨犯後否認之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第228 條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 4 日刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 許文章
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 洪雅蔓
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第228條
（利用權勢性交或猥褻罪）
對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。