臺灣高等法院 - 103年度金上訴字第10號（證券交易法等）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度金上訴字第10號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　黃德榮選任辯護人　陸正康律師被　　　告　陳原森選任辯護人　陳家慶律師邱景睿律師被　　　告　曾賢德選任辯護人　張簡勵如律師鍾慶禹律師被　　　告　徐德堯選任辯護人　劉仁閔律師邱俊傑律師陳峰富律師被　　　告　劉立仁選任辯護人　楊佳政律師（法律扶助律師）被　　　告　郭琳義選任辯護人　李進成律師被　　　告　曲榮福選任辯護人　趙政揚律師江東原律師上列上訴人因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度金訴字第4號，中華民國102年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第21307號、第25316號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於庚○○違反商業會計法部分、己○○及戊○○違反證券交易法部分，均撤銷。庚○○共同連續發行人為行為之負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間內付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣壹佰萬元，接受捌小時之法治教育課程，以及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。己○○共同連續共同發行人為行為之負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑叁年，緩刑期間內付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣肆拾萬元，以及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務。戊○○共同發行人為行為之負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實罪，處有期徒刑壹年柒月；又共同發行人為行為之負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實罪，處有期徒刑壹年捌月；又共同發行人為行為之負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實罪，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間內付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣壹佰萬元，接受捌小時之法治教育課程，以及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。其他上訴（即被告乙○○、辛○○、丁○○、甲○○部分）駁回。事實一、陳和宗係股票公開發行上櫃之天剛資訊股份有限公司（股票代號5310，址設臺北市○○○路0段00號35樓，下稱「天剛公司」）董事長（其所涉違反證券交易法等案，另經本院以100年度金上重訴字第26號判處應執行有期徒刑5年，嗣由最高法院以103年度臺上字第3263號判決駁回上訴而告確定）代表天剛公司為證券交易法上之發行人，並為公司法規定之公司負責人暨商業會計法規定之商業負責人，為從事業務之人。庚○○自91年2月27日起受聘擔任天剛公司所屬集團總裁，嗣因原任天剛公司總經理樊祖燁另案涉嫌虛偽擴增天剛公司業績、使天剛公司為不合營業常規之不利益的交易，遭臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴（其所涉違反證券交易法等案，現由本院102年度金上重更㈢字第19號案件審理中）而去職，庚○○乃自92年1月間起至94年2月底兼任天剛公司總經理，為天剛公司之經理人；戊○○自94年3月1日起至96年3月20日（起訴書誤載為96年3月31日）止擔任天剛公司總經理，為天剛公司之經理人；庚○○、戊○○在擔任天剛公司總經理期間，綜理天剛公司總管理處（財務、業務、採購、人事、法務等）、銷售事業群、整合服務事業群、資訊管理處等所有事項，依公司法第8條第1項、第2項之規定，為天剛公司負責人，屬天剛公司之管理階層、商業會計法所稱之商業負責人，亦為執行公司業務之人，且均為證券交易法第179條所定之該公司行為負責人。另己○○自92年 12月9日起至94年6月3日（起訴書誤載為94年5月間）止擔任天剛公司業務副總經理，並自95年1月間起擔任藍新科技股份有限公司（下稱「藍新公司」）整合事業部總經理；賴銘新自90年2月起擔任天剛公司財務部協理、92年間升任總管理室副總經理（其所涉違反證券交易法等案，另經本院以100年度金上重訴字第26號判處應執行有期徒刑5年，嗣由最高法院以103年度臺上字第3263號判決駁回上訴而告確定）為天剛公司之經理人，於執行職務範圍內為商業會計法上所稱之商業負責人；王福麟（其所涉本件犯行，另經原審98年度金重訴字第2號判處應執行有期徒刑2年，緩刑5年確定）則於91年初擔任天剛公司業務經理，自93年1月1日起升任業務協理，自95年3月起升任業務副總，負責銷售天剛公司的產品，同時為天誠科技股份有限公司（下稱「天誠公司」）經理人，於執行職務範圍內為商業會計法上所稱之商業負責人。另陳正煌（所涉本件犯行，已經原審98年度金重訴字第2 號判處有期徒刑1年8月，緩刑5年確定）為荃揚資訊科技股份有限公司（以下簡稱荃揚公司）負責人而屬商業會計法上所稱負責人；林克仁（業由檢察官通緝中）為寰震科技股份有限公司（下稱「寰震公司」）負責人，而林咏文（所涉本件犯行，已經原審98年度金重訴字第2號判處有期徒刑2年確定）則係林克仁的胞妹，同時也是寰震公司的財務長，林克仁、林咏文均為寰震公司的商業負責人；蔡長豪（所涉本件犯行，已經原審98年度金重訴字第2號判處有期徒刑1年8月，緩刑5年確定）則自88年間起至92年初止，在寰震公司擔任業務經理，其後於92年1月7日至93年3月2日在天弓科技股份有限公司（下稱「天弓公司」）擔任業務經理，自93年3 月8日起至94年9月30日止擔任精業股份有限公司（下稱「精業公司」）業務經理職務，且受林克仁之託擔任境外金華公司之負責人。二、緣寰震公司於91年間為籌備上市事宜，有增加財務報告業績及資金周轉的需求，而天剛公司也有增加財務報告業績、降低財務報告產品庫存提列呆帳數額及資金周轉的需求，蔡長豪即居間介紹王福麟、林克仁洽談循環交易事宜，由寰震公司（自91年5月間起）、天剛公司（自92年某月間才開始）先後視實際需求，分別擔任發起廠商，以事先安排循環交易流程（包含擇定貨物、價格、各交易的配合廠商及金流、物流的流動方向）或塞貨的方式，天剛公司、寰震公司及或可從中賺取1％至3％的差價、或可獲取票據以進行融資、或可增加業績、或基於人情協助等理由而同意擔任配合廠商的如附表七所示友冠資訊股份有限公司（下稱「友冠公司」）、法商布爾電腦股份有限公司臺灣分公司（下稱「布爾公司」）、龍捲風科技股份有限公司（下稱「龍捲風公司」）、天誠公司、聚碩科技股份有限公司（下稱聚碩公司）、琨詰科技股份有限公司（96年4月間更名為「勝昱科技股份有限公司」，股票代號4304，下稱「琨詰公司」）、力行網路科技股份有限公司（下稱「力行公司」）、巨匠科技股份有限公司（下稱「巨匠公司」）、崴隆電腦股份有限公司（下稱「崴隆公司」）、臺灣富士全錄股份有限公司（下稱「富士全錄公司」）、天成電腦自動化股份有限公司（下稱「天成公司」）、銘威國際企業股份有限公司（下稱「銘威公司」）、諮安科技股份有限公司（下稱「諮安公司」）等公司，則分別擔任這些循環交易或塞貨的配合廠商。其實際運作情形為：由發起廠商先將該公司所有的貨物出售與第一家配合廠商，第一家配合廠商再出售前述貨物與第二家配合廠商，第二家配合廠商再將前述貨物出售與發起廠商，並由發起廠商、配合廠商配合相關循環交易流程，開立發票、貨款支票並進行金流、物流的流動（詳細內容如後述）。迄至94年底，因寰震公司發生財務危機倒閉，寰震公司即未再擔任發起廠商發動循環交易，而僅剩天剛公司擔任發起廠商發動循環交易，此一交易模式直至96年3月間止。三、庚○○（涉及如附表一編號1至10、12至15、附表二、附表三編號2至27、附表四編號2至5、附表六、附表七編號1至19所示交易部分）、己○○（涉及如附表一編號2至10、12至 17、附表二、附表三編號7至29、附表四編號3至5、附表五編號1、附表六、附表七編號3至21交易部分）、戊○○（涉及如附表一編號16至19、附表三編號28至36、附表四編號6 至9、附表五、附表七編號20至40所示交易部分）均為長期從事商業交易為業之人，均明知循環交易僅能一時增加、美化天剛公司財務報告的業績及降低財務報告產品庫存提列呆帳的數額，實際上並無貨品出售、取得貨款的形式上交易行為，僅會增加、墊高天剛公司的營業成本，而且明知如附表一至七所示與天剛公司有關的交易，僅是為達成前述天剛公司增加業績、資金周轉需求、降低提列存貨備抵損失數額，且發起廠商將買回循環交易之貨物而非為實際銷貨等目的所進行循環交易之部分內容，另寰震公司負責人林克仁、財務長林咏文及荃揚公司負責人陳正煌等3人也均知上開與寰震公司或荃揚公司有關的交易，僅是為增加寰震公司業績及因應資金周轉需求而安排的循環交易部分內容，並不是為實際銷貨目的所進行的交易。詎庚○○、戊○○、己○○於各自任職天剛公司擔任總經理、業務部副總經理期間（詳見前述），與陳和宗、賴銘新、王福麟、林克仁、林咏文、陳正煌、蔡長豪等人，於92年4月至97年4月30日天剛公司將96年度財務報告上傳公開資訊觀測站之時止，共同基於意圖為天剛公司不法所有之概括犯意聯絡及行為分擔（惟犯罪時間僅限於庚○○、己○○、戊○○各自任職期間），戊○○復另行起意共同基於意圖為天剛公司不法所有之犯意聯絡及行為分擔（犯罪時間為95年7月24日，詳如附表八編號7號所示），且分別與如附表一至七所示參與交易之各家公司商業負責人共同基於填製不實會計憑證、將不實事項記入寰震公司帳冊、使寰震公司之財務報表發生不實結果、使天剛公司依法令製作之相關財務報告、財務業務文件、天剛公司依證券交易法規定申報、公告之92年至95年度財務報告、財務業務文件發生虛偽記載情事之概括犯意聯絡及行為分擔（與天剛公司92年度至94年度財務報告有關部分為一概括犯意範圍，犯罪時間自92年4月起至95年4月21日天剛公司將94年度財務報告上傳公開資訊觀測站之時止；與95年度財務報告有關部分為另行起意，犯罪時間自95年1月起至96年5月2日天剛公司將 95年度財務報告上傳公開資訊觀測站之時止；與96年度財務報告有關部分為另行起意，犯罪時間自96年1月起至97年4月30日天剛公司將96年度財務報告上傳公開資訊觀測站之時止），於天剛公司擔任附表一至七所示各筆交易的發起廠商時，即由王福麟排定循環交易流程，並依據前述排定循環交易流程的實際需求，按天剛公司內部流程指示不知情的業務助理人員將相關不實事項填入訂單或專案額度申請表，經層報轉知情且具有犯意聯絡之業務部副總經理己○○、財務部副理賴銘新（其後為總管理處副總經理）、總經理庚○○或戊○○逐級批核後，由不知情的天剛公司財會人員於如附表一至七所示的時間，開立記載相關不實事項的發票及收取配合廠商開立的貨款支票（即於循環交易流程中，天剛公司擔任賣方時所需開立的發票及所收取的貨款支票），並開立貨款支票交付與各家配合廠商及收受配合廠商開立記載不實事項的發票（即於循環交易流程中，天剛公司擔任買方時所需開立的貨款支票及所收取的發票），再將這些不實事項記入天剛公司的帳冊、財務報表，以及依據這些財務報表所製作、依證券交易法規定應申報、公告的各該年度財務報告、財務業務文件，發生銷貨收入、銷貨成本虛增、存貨備抵損失數額降低（僅於天剛公司擔任發起廠商的循環交易時，始造成存貨備抵損失數額降低的結果）等虛偽記載的情事。且於如附表八所示時間，天剛公司持因前開循環交易取得之貨款支票向銀行辦理融資，使銀行承辦人員誤為真實交易所取得之貨款支票而交付如附表八所示貸款【撥款時間、撥款金額及使用何筆循環交易所獲得貨款支票，詳如附表八所示，其中於庚○○擔任總經理任內所為者係附表八編號1、2、8至14 ，合計詐得新臺幣（下同）6,872萬8,324元，現均已清償完畢）；於己○○擔任業務部副總經理期間所為者係附表八編號1、2、3、8至10，合計詐得2,687萬9,886元，現均已清償完畢；於戊○○擔任總經理任內所為者則係附表八編號3至7所示，其中在95年7月1日前詐得合計2,347萬7,689元，於95年7月1日後詐得765萬元，現均已清償完畢】，並如附表二、三、五、七所示之時間開立貨款支票交付與各家配合廠商及收受如配合廠商開立記載不實事項之發票（即於循環交易流程中，天剛公司擔任買方時所需開立之貨款支票及所收取之發票，天剛公司收取發票內容，詳如附表二、三、五、七所示）。而寰震公司不知情之承辦人員復將相關循環交易之內容記入帳冊，再據以製作財務報表，使天剛公司依法令製作之相關財務報告、財務業務文件、天剛公司依證券交易法規定申報、公告之92年至96年度財務報告、財務業務文件發生銷貨收入、銷貨成本虛增、存貨備抵損失數額降低（僅於天剛公司擔任發起廠商之循環交易時始造成存貨備抵損失數額降低之結果）等虛偽記載之情事，亦使寰震公司92年度至94年度之財務報表發生不實結果。四、案經法務部調查局臺北縣調查站（現已更名為法務部調查局新北市調查處，以下簡稱新北調查處）移送及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自行簽分偵查後起訴。理由壹、本院審理範圍：一、檢察官原就被告庚○○、戊○○、己○○均涉違反證券交易法第20條第2項之財報不實罪嫌，應依同法第171條第1項第1款之規定論處，及刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，並與其餘被告（包含被告乙○○、辛○○、丁○○、甲○○）等14人，共犯95年5月24日修正前商業會計法第71條第1款及第5款之規定、修正後之商業會計法第71條第1款及第5款之規定等提起公訴，且主張被告庚○○、己○○、戊○○於不同年度所犯各罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰（見起訴書第54頁），嗣於原審蒞庭檢察官於原審第一次準備程序補充：「被告庚○○、戊○○、己○○所涉犯法條為：證券交易法第20條第2項之財報不實罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪、95年5月24日修正前及修正後之商業會計法第71條第1款及第5款；其餘被告均涉犯95年5月24日修正前及修正後商業會計法第71條第1款及第5款」、「被告庚○○、戊○○、己○○3人以外之被告王偉哲等14人與另案被告陳和宗、賴明新、王福麟、林克仁、林咏文及蔡長豪屬於共同正犯部分，僅限於商業會計法第71條第1款及第5款之罪嫌」等語（見原審卷㈠第131頁至第132頁）。二、經原審法院審理結果，認被告庚○○僅就起訴書附表編號11部分成立商業會計法第71條第1款之罪，其餘被訴部分無法證明犯罪而不另為無罪諭知；被告己○○就其於天剛公司任職期間所為，觸犯證券交易法第171條第1款之罪，至其擔任藍新公司整合事業部總經理期間所為，則係觸犯商業會計法第71條第1項第1款之罪；被告戊○○觸犯證券交易法第171 條第1項第1款之罪（共3罪）；被告乙○○、辛○○、丁○ ○、甲○○被訴違反商業會計法部分均無罪。而本案被告庚○○、戊○○、己○○、乙○○、辛○○、丁○○、甲○○均未提起上訴，檢察官則以臺灣臺北地方法院檢察署103年度上字第92號上訴書對於「被告庚○○、戊○○、己○○等人為有罪諭知部分，就證券交易法第20條2項、第171條第1 項第1款之規定，有判決不適用法則及適用法則不當之違法；另就諭知被告乙○○、辛○○、丁○○、甲○○等人無罪部分，其認定事實、適用法律亦有違誤，認應提起上訴」（見本院卷㈠第154頁），且於其後所提上訴理由書中，明確論述「原審雖認為被告己○○、戊○○所為，因符合財務資訊不實罪的「重大性」要件，係違反證券交易法第20條第2 項，應依同法第171條第1項第1款規定論處，惟其關於該罪責構成要件之理由論述，有適用法則不當之違失。此外，原審認為被告庚○○就原判決書附表一編號11所示交易部分，與其他共犯有犯意聯絡及行為分擔。惟該發票金額達2,200 餘萬元，尚未達到天剛公司93年度營業收入淨額1％，且天剛公司亦沒有據此以取得之貨款支票，以詐欺手法向銀行辦理貸款，即不該當證券交易法第20條第2項或第174條第1項第5款之「重大性」構成要件的「量性」與「質性」指標，因此變更檢察官之起訴法條（原起訴法條係認為被告違反證券交易法第20條第2項，應依同法第171條第1項第1款規定論處），僅依商業會計法第71條第1款之罪論科，亦有不適用法則、適用法則不當之違失」、「原審認為被告乙○○、辛○○、丁○○、甲○○等人所涉犯罪事實不能證明，而為渠等無罪之諭知，固非無見，惟...被告乙○○、辛○○、丁 ○○、甲○○等人對於事涉本案，即為了美化天剛公司及其各自所屬的公司之業績，而事先通謀安排虛偽之過水交易之犯罪事實，均有實際參與配合，且均各自與天剛公司人員有犯意聯絡行為分擔而觸犯商業會計法第71條第1款、第5款之行為，渠等事證明確，應依法論科。惟原審遽為對上開被告等人諭知無罪，其認定事實、適用法律尚有違失」（見本院卷㈠第156頁至第160頁），亦即檢察官僅就被告庚○○、己○○、戊○○被訴違反證券交易法部分，以及被告乙○○、辛○○、丁○○、甲○○被訴違反商業會計法部分（即原審判決無罪部分），提起上訴，是原審判決就被告己○○其餘被訴違反商業會計法部分犯行（即其任職藍新公司整合事業部總經理期間所為），未據檢察官提起上訴，則在被告己○○亦提起上訴之情形，已經原審判決確定，該部分即不在本院審理範圍，合先敘明。貳、被告庚○○、己○○、戊○○部分：一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。㈡本判決所援引認定被告庚○○、戊○○、己○○等3人犯行之各項供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告庚○○、戊○○、己○○及其等選任辯護人於原審對於證據能力均表示「沒有意見」、「不爭執證據能力」等語（見原審卷㈠第183頁），並於本院準備程序及審理時均表示援用原審所述（見本院卷㈠第277頁反面至第313頁、本院卷㈡第155頁反面），就另案（即本院100年度金上訴字第26號）所附各項證據之證據能力，被告庚○○、己○○、戊○○及其選任辯護人均具狀表示沒有意見（見本院卷㈡第291頁、第293頁、第304頁），本院審酌本案有關之供述證據作成、非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告庚○○、戊○○、己○○及其等選任辯護人表示意見，其等均知有該等證據，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上情，認以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而均得採為判決之基礎。二、實體部分：㈠訊據被告庚○○、戊○○、己○○對於各自任職天剛公司總經理、業務部副總經理之期間，天剛公司所為如附表一至七所示相關交易，僅是為達成增加財務報告業績、降低財務報告產品庫存提列呆帳數額、資金週轉需求等目的所安排之不實交易，非屬實際銷貨目的所進行之交易，其過程均是由證人即另案被告王福麟排定交易流程後，按天剛公司內部流程指示不知情的業務助理人員將相關不實事項填入訂單、專案額度申請表，經層轉知情的證人即另案被告賴銘新、被告己○○、戊○○、庚○○等人批核後，再由不知情的天剛公司財會人員於如附表一至七所示的時間，開立記載相關不實事項的銷貨發票及收取廠商開立的貨款支票，以及開立貨款支票交付與廠商及收受廠商開立記載相關不實事項的銷貨發票，且於如附表八所示的時間，持因該等循環交易取得的貨款支票向大眾銀行、合作金庫新生分行、日盛商業銀行辦理融資，使銀行承辦人員誤信為真實交易所取得的貨款支票，先後撥付款項予天剛公司等事實均不爭執（見本院卷㈠第277 頁，本院卷㈡第70頁至第71頁、第162頁反面、第271頁至第272頁反面、第273頁反面，本院卷㈢第71頁反面），並有下列證據可資佐證： ⒈關於本案經過期間（即92年4月至96年3月間），被告庚○○、戊○○、己○○與另案被告陳和宗、賴銘新、王福麟等人，分別在天剛公司擔任如事實欄一所示之相關職務，而證人即另案被告陳正煌、林克仁、林咏文則分係荃揚公司、寰震公司負責人，證人即另案被告蔡長豪為於88年至92年初擔任寰震公司業務經理等節，均為被告庚○○、戊○○、己○○等人所不爭執，復經證人即另案被告陳和宗、賴銘新、王福麟、林咏文、林克仁、陳正煌、蔡長豪等人分別於另案調詢、偵訊及法院審理時陳（證）述在卷，並有客戶（天剛、荃揚公司）查詢資料【見原審98年度金重訴字第2號卷（下稱原審另案影卷）A4（票貼卷5）卷第16頁至第18頁）】、第一銀行企業戶徵信報告（見原審另案影卷A1（票貼卷1）卷第296頁至第298頁）、天剛公司之經濟部公司執照影本、天剛資訊股份有限公司董事、監察人、經理人及10%以上股東股東名冊（見原審另案影卷 C4卷第16頁反面、第111頁）、天剛資訊（股）公司人事 95年7月4日異動公告（見96年度偵字第12474號影卷第230頁）、天剛公司董監事持股資料（見96年度警聲搜字第922號影卷第166頁至第172頁）、法眼系統（天剛公司董監事資料）（見96年度他字第4655號影卷㈤第157頁）、寰震公司之營利事業登記證、公司企業簡介、變更登記表、章程（見原審另案影卷A5（票貼卷4）卷第63頁至第76頁）、臺北縣政府（已改制為新北市政府）99年2月9日北府經登字第0000000000號函附寰震公司登記卷（見原審另案影卷C2卷第1頁至第149頁）、臺北市政府99年2月8日府產業商字第00000000000號函所附荃揚公司登記卷（見原審另案影卷C3卷第1頁至第40頁）、臺北市政府99年2月8日府產業商字第00000000000號函所附天剛公司登記卷（見原審另案影卷C4卷第1頁至第199頁）、公司及分公司基本資料查詢（天誠公司）（見原審另案影卷B1卷第109頁）等附卷可稽。 ⒉又91年間，寰震公司為籌備上市事宜、增加財務報告業績及資金周轉需求，而天剛公司也有增加財務報告業績、降低財務報告產品庫存提列呆帳數額及資金周轉等需求，王福麟乃經蔡長豪居間介紹後，與林克仁洽談進行循環交易事宜，寰震公司（於91年間至94年底發生財務危機倒閉為止）、天剛公司（92年間至96年3月間）視實際需求分別擔任發起廠商，而如附表七所示友冠公司、布爾公司、龍捲風公司、天誠公司、聚碩公司、琨詰公司、力行公司、巨匠公司、崴隆公司、富士全錄公司、天成公司、銘威公司、諮安公司等相關配合廠商，則為其自身可從中賺取1%至3%之差價、或可獲取票據進行融資，或可增加業績、或基於人情協助等理由而同意擔任配合廠商，天剛公司擔任發起廠商時，由王福麟安排循環交易流程（包含擇定貨物、價格、安排循環交易中之各家配合廠商及循環交易流動方向），寰震公司擔任發起廠商時則由林克仁、林咏文安排循環交易流程（包含擇定貨物、價格、安排循環交易中之各家配合廠商及循環交易流動方向），接續為附表一至七所示之循環交易，天剛公司復將上開不實事項記入帳冊，使天剛公司依法令製作之相關財務報告、財務業務文件、天剛公司依證券交易法規定申報、公告之92年至96年度財務報告、財務業務文件發生銷貨收入、銷貨成本虛增、存貨備抵損失數額降低（僅於天剛公司擔任發起廠商之循環交易時始造成存貨備抵損失數額降低之結果）等虛偽記載之情事，天剛公司並持相關循環交易所得之發票及相關交易資料，於附表八所示時間，向大眾銀行、合作金庫新生分行、日盛商業銀行等金融機構進行融資貸款（票貼）等情，亦為被告庚○○、戊○○、己○○分別於調查局詢問、原審、本院準備程序及審理時所不爭執（見96年度他字第4655號卷㈢第44頁反面至第46頁反面、同他字卷㈥第57頁至59頁，原審另案影卷B4卷第104頁反面至第126頁，原審卷㈠第255頁至第256頁，本院卷㈡第70頁至第71頁、第271頁至第272頁反面、第273頁反面），核與證人即另案被告王福麟於原審、原審另案審理時（見原審卷㈢第93頁反面至第101頁反面，原審另案影卷B5卷第57頁至第70 頁反面）、證人即另案被告林咏文、陳正煌於調查局詢問及偵查中（見96年度他字第4655號影卷㈡第119頁至第129頁，96年度他字第4655號影卷㈢第1頁至第3頁反面，96年度聲搜字第922號影卷第8頁至第20頁，96年度偵字第12474號影卷第47頁至第142頁、第146頁至第151頁、第165頁至第170頁、第290頁至第291頁、第296頁）、證人即另案被告蔡長豪於調查局詢問時（見96年度他字第4655號影卷㈡第134頁至第136頁反面，96年度偵字第12474號影卷第 134頁至第139頁）、證人即原寰震公司業務助理林啟聖、證人即寰震公司副總經理張民雄於調查局詢問時（見96年度他字第4655號影卷㈠第31頁至40頁）、證人即原琨詰公司管理處協理李美惠於調查局詢問及另案審理時（見96年度偵字第12474號影卷第38頁至第44頁，原審另案影卷B4 卷第236頁反面至第242頁）、證人即本案被告李育馨（崴隆公司董事長）、蕭耀涎（布爾公司總經理）、陳振昌（布爾公司業務經理）、施養浩（銘威公司及諮安公司業務主管）、陳相宇（聚碩公司業務主管）、楊惠（龍捲風公司業務）、王偉哲（友冠公司業務經理）、張德光（臺灣富士全錄公司業務）於調查局詢問時（見原審另案影卷C8卷第365頁至第366頁反面、第397頁至398頁、第403頁至第405頁反面、第427頁至第429頁、第434頁至第436頁、第449頁至第451頁、第470頁至472頁反面、第488頁至第 489頁反面）、證人即鴻松精密科技股份有限公司業務吳鳳玲於調查局詢問（見原審另案影卷C9卷第177頁至第180頁）等人證述交易情節相符，復有天剛資訊財務報告（見100年度偵字第21307號卷全卷）、如附表一至七所示各次循環交易所開立之發票、報價單、採購單、驗收單、進貨憑單、專案申請調檔統一發票查核清單、財政部臺北市國稅局營業人進銷項交易對象彙加明細表、營業稅年度資料查詢進項來源明細表、天剛公司收入認列明細表、第一商業銀行票據明細表與綜合授信額度動用核貸單、天剛公司票貼明細統計表、大眾銀行票據明細表與授信動用申請書、臺灣新光商業銀行函覆資料、彰化商業銀行大直分行函覆資料、臺灣中小企業銀行錦和分行函覆資料、合作金庫商業銀行營業部函覆資料、臺北富邦商業銀行股份有限公司函覆資料、臺灣銀行函覆資料、上海商業儲蓄銀行龍山分行函覆資料、香港上海匯豐銀行股份有限公司函覆資料及原審法院公務電話紀錄、臺灣土地銀行函覆資料、兆豐國際商業銀行板橋分行函覆資料、第一商業銀行函覆資料、中國信託銀行函覆資料、日盛商銀函覆資料、國泰世華銀行營業部函覆資料、臺新商銀函覆資料、安泰銀行債權管理部函覆資料、永豐商銀北新分行函覆資料、臺灣土地銀行松山分行函覆資料、第一商業銀行八德分行函覆資料、大眾銀行函覆資料、合作金庫銀行新生分行函覆資料、合作金庫銀行中崙分行函覆資料、匯豐商銀函覆資料、永豐商銀債權管理部函覆資料、行政院金融監督管理委員會98年3月18日金管證一字第0000000000號函所附天剛公司 91年申請發行無擔保轉換公司債資料、財政部財稅資料中心98年3月18日資五字第00000000000號函所附天剛公司等49家營業人統一發票查核清單及相互交易清單媒體檔案光碟、98年4月21日資五字第00000000000號函所附天剛公司等49家營業人統一發票查核清單及相互交易清單媒體檔案光碟、98年5月26日資五字第00000000000號函所附媒體檔案光碟、98年7月7日資五字第00000000000號函所附統一發票查核清單及相互交易清單媒體檔案光碟、精誠資訊股份有限公司函覆資料、藍新公司函覆資料、禾鴻科技股份有限公司函覆資料、富瑋科技股份有限公司函覆資料、臺灣富士全錄股份有限公司函覆資料、盟立自動化股份有限公司函覆資料、勝昱科技股份有限公司函覆資料、銘威國際企業股份有限公司函覆資料、布爾電腦股份有限公司函覆資料、諮安科技股份有限公司函覆資料、友訊科技股份有限公司函覆資料、巨匠電腦股份有限公司函覆資料、聚碩科技股份有限公司函覆資料、康和資訊系統股份有限公司函覆資料、財政部臺北市國稅局中和稽徵所99年8月13 日財北國稅中和一字第0000000000號函送天誠公司90、91年營利事業所得稅結算申報書、財政部臺北市國稅局99年8月20日財北國稅資字第0000000000號函送天誠公司93至 97年營利事業所得稅結算申報書及財政部臺北市國稅局中正分局99年8月26日財北國稅中正營所字第0000000000號函送天誠公司92年營利事業所得稅結算申報書、Frank（王福麟）電腦報表資料等資料在卷可憑。 ⒊證人即另案被告王福麟更於原審另案審理時結證稱：伊自91年起至96年止在天剛公司擔任業務經理、業務協理、業務副總，於91年、92年之上級主管是高建成，93年至95年間之上級主管是己○○，後來己○○離職後，就直接向戊○○總經理負責；一開始是寰震公司蔡長豪找伊談配合循環交易之內容，之後伊向上級報告，經上級同意後才會進行，後來天剛公司於92年間也會主動發起作循環交易，如果是業績需要的話，是業務部副總經理及總經理指示，如果是庫存轉出及票貼融資等需求，是財務副總經理賴銘新指示進行，而賴銘新雖非伊直接上級主管，但賴銘新會當面指示這個月有多少範圍的貨要轉出去，伊再去跟業務副總經理、總經理確認是否這個月要這樣做，其中跟高建成、己○○等業務副總確認比較多，庚○○總經理比較少，而戊○○擔任總經理時代因為已經沒有副總，所以大部分伊是直接跟總經理戊○○確認，如果確實要做的話，伊就會開始看報表挑貨物、找配合廠商進行循環交易，找不到配合廠商時，會跟賴銘新說，賴銘新才會提供配合廠商直接交給助理去打單子，像崴隆、琨詰、鴻松、天成等公司，應該是賴銘新找的；銷貨出貨單，伊會註記相關由A公司到B公司到C公司到A公司之交易流程，如果額度不足（大部分均額度不足），會再補一張專案額度申請單，伊也會在專案額度申請單上面業務主管意見欄註記交易之循環流程，有時是用便利貼，有時是用鉛筆寫等語（見原審另案影卷B5第57頁至第71頁），復於本案原審審理時，以證人身分到庭證述：當初是寰震公司蔡長豪經理向伊表示有作數字、業績的需求，希望天剛公司為配合廠商，由伊擔任接洽窗口，而天剛公司也有業績壓力，所以伊有跟天剛公司高層（應該包含業務部副總己○○、總經理庚○○）報告這件事情，不見得是口頭報告，有時伊會在書面（如銷售訂單）或是內部作業流程審核單解釋來龍去脈，再送上去給相關主管簽核；當初伊直接主管己○○是授權伊全權處理並跟公司其他階層主管報告這件事，伊與總經理庚○○接觸的時間、場合不是這麼多，所以記不清楚，但相關單據都要送上去簽核；因為訂單可看得到銷售金額、銷售內容及銷售客戶等，而公司對每個客戶都有設信用額度，如果整個交易額度不夠的話，就需要另外填寫專案額度申請表，上面會寫的比較清楚，也就是說，交易額度不夠的話，就要填寫銷售訂單、專案額度申請表，流程上這些都要送經長官們簽核，我們的簽核流程是業務（即伊）、業務副總、會簽財務部，再到總經理；在寰震公司與伊接觸1年後，天剛公司因為庫存帳齡過高而主動發起虛假交易，當時通知伊的人包含當時財務部副理賴銘新（Kevin ）、直屬長官，但伊不確定總經理是庚○○或戊○○等語甚詳（見原審卷㈢第93頁至第101頁）。是證人王福麟業已明確供述天剛公司與寰震公司、荃揚公司及其他如附表七所示各公司間進行循環交易之過程細節，此部分事實應堪採信。至證人王福麟就本案過程細節部分，於調詢、偵訊及法院審理歷次供述雖或有出入，然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均不可採；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院100年臺上字第4194號判決參照）。本院審酌證人王福麟就如事實欄二、三所示天剛公司虛偽交易等基本事實則始終證述如一，且有卷附上揭各項證據資料可為參佐，業據本院列舉認定如前，並非僅以證人王福麟之證詞為單一證據，而本案天剛公司從事不實循環交易之期間長達5年之久（91年間至96年3月間）、交易筆數甚多，交易過程細節複雜，本難詳細供述，況人之記憶常因時間之推移而淡忘，亦屬事理之常，是以縱證人王福麟就本案過程細節於歷次證述時，有所出入，亦不違常情，尚難遽指其證詞不可採信。 ⒋再依證人即安侯建業會計師事務所會計師楊美雪於另案偵查中結證稱：伊在安侯建業聯合會計事務所任職，自92年起到96年第一季幫天剛公司作財務報表查核簽證，因此認識天剛公司董事長陳和宗、財務副總賴銘新及總經理庚○○、戊○○，據伊接觸過程中，陳和宗很少出現，總經理庚○○、戊○○負責掌管業務、研發，賴銘新是財務副總負責處理資金調度、會計及倉管；天剛公司於92年到95年間財務狀況是持續虧損，而伊接手查核後，即對存貨、資產評價做很大調整；會鉅額調整天剛公司存貨跌價及資產減損，是因為存貨的部分每年的庫存沒有消化的話，就會變成呆滯品，根據天剛公司的提列政策，超過365天，就要提列100%之跌價損失，天剛公司存貨庫存水位一直很高，天剛公司於92年至95年間一直處在淨值低於10元，信用交易方式即會被取消、淨值低於5元，即會被打入全額交割股之狀態，印象中，天剛公司現金水位不高，有跟子公司調借現金，天剛公司常需要票貼，也有拿票據去銀行作融資處理，伊記得92年時票貼比例很高，到94年、95年後就幾乎沒有了；此外，天剛公司有發公司債，投資人要求贖回公司債，所以有資金之需求；進行循環交易，會影響財務報告之結果，因循環交易之毛利不高，對財務報表最終損益數字沒有影響，只是在損益表之銷貨收入、銷貨成本上會被虛增，如果幫助存貨流動，則存貨跌價損失不會落在365天，就不會提列100%之存貨跌價損失，會影響損益表中營業外支出及損失項目之存貨跌價損失數字等語（見96年度偵字第12747號影卷第14頁至第19頁）。另證人即天剛公司會計副理周家祺於另案偵查中結證稱：其自91年11月起在天剛公司擔任會計副理之職務，負責與會計有關事務，賴銘新為天剛公司總管理室副總經理，負責與總管理處相關所有事務，就會計事項而言，伊把經辦人員整理資料覆核過即交給賴銘新，只有少部分傳票沒有，賴銘新會看財務分析、經營分析相關之報表，在PM主管離職後，天剛公司存貨太高時，賴銘新被董事長或總經理交代要注意存貨之庫存狀況，賴銘新會再交代業務單位主管，公司營運狀況在報表表現不好時，天剛公司之總經理及董事長會壓力比較大；伊知道天剛公司現金水平一直很勉強，會計師會將180日到365日之存貨提1/2之備提跌價損失， 365日以上之存貨提列100%，每次跌價損失提列都有1、2 千萬元，對公司來說不算少，且天剛公司自91年開始，業務一直在縮減，與天剛公司往來有幾千萬的都算是大客戶等語甚詳（見96年度偵字第12747號影卷第122頁至第125 頁）。佐以被告庚○○於另案偵查中自承：91年到94年在天剛公司任職期間，天剛公司的財務狀況是現金流量比較緊，是由財務長（即賴銘新）負責處理，而其會幫忙和上、下游廠商聯絡及要求延期，讓週轉順利，且其接手時，天剛公司存貨比率偏高等語（見96年度偵字第12474號影卷第191頁至第192頁）、被告戊○○於另案審理時供稱：天剛公司有些庫存時間比較久，會面臨會計師提列呆帳準備之情況，因為電腦資訊業發展很快，庫存沒做完就會在會計上被提列呆帳等語（見原審另案卷B4卷第231頁反面）。復參以天剛公司91年起至96年止之每年第四季之財務報告內容，天剛公司本業經營狀況、虧損、票據融資、資金需求、庫存等情，確實核與前開證人所述前開情狀相符，是天剛公司於91年起至96年間確有面臨虧損持續擴大、業績不佳、呆滯庫存可能提列高額備抵呆帳損失、資金周轉需求等困境，且相關困境對於天剛公司之股票是否將被變更交易方式及是否可繼續經營將有重大影響等節，均堪以認定。亦即證人王福麟證述天剛公司有業績（營收）數字壓力、降低財務報告產品庫存提列呆帳數額、資金週轉壓力而發起不實循環交易等語，確屬真實可採。 ⒌綜合前開證人證言及前開另案被告王福麟於天剛公司內部文件上毫不隱瞞且明顯標記循環交易流程（指天剛公司賣給第一家配合廠商，第一家配合廠商賣給第二家配合廠商，第二家配合廠商賣還天剛公司）等情況以觀，本案天剛公司內部人員【包含被告即擔任總經理之庚○○、戊○○、另案被告即擔任財務部協理（後為總管理室副總經理）之被告賴銘新、被告即擔任業務副總之己○○、證人即曾任天剛公司業務主管之高建成】，在其等各自任職期間，對於天剛公司於附表一至七所示進行不實循環交易一節當均知情並在相關簽辦程序中予以配合，足堪認定。又天剛公司於91年起至96年間確有面臨虧損持續擴大、業績不佳、庫存可能提列高額備抵呆帳損失、資金周轉需求等可能影響股票交易方式及可否繼續經營之重大困境，已如前述，而證人即被告王福麟復於原審另案審理時證述：天剛公司作循環交易時，毛利是在1%到1.5%，幾乎都不會認列伊之業績獎金，且伊係為經營網咖而成立天誠公司，之後定位在從事系統整合公司，不是為了要進行循環交易而特別設立的，也希望有其他生意可以作，之所以會把天誠公司放在配合廠商中，是因為後來交易比較頻繁，有時會有找不到經銷商之情形，不得已才把天誠公司安排進來，且與天誠公司有關之循環交易亦僅佔很小一部分等語甚明（見原審另案影卷B5卷第57頁至第71頁），參佐以本案與天誠公司有關之循環交易筆數、金額，所佔比率非大，若證人王福麟係為其自身經營之天誠公司之利潤而私自進行與本案相關之循環交易，自無捨大量安排天誠公司擔任配合廠商賺取利潤不為而另行尋覓其他廠商擔任配合廠商之理。此外，復無何證據足資證明證人王福麟有因此而獲取業績獎金或獲取高額利益，自難認其有何主動為美化天剛公司財務報表而為本案相關循環交易之動機，是證人王福麟所述其經層報上級主管即被告己○○、庚○○、戊○○同意，並經另案被告賴銘新指示而進行附表一至七所示之不實交易安排或不實循環交易安排等情節，當認與事實相符，堪以認定。㈡又證券交易法或一般公認會計原則，並沒有對「循環交易」為明確定義，在會計實務上，公司為增加財務報表營收、降低公司存貨庫齡天數，在交易貨物並無實際所有權移轉之情況下，藉由安排相同商品之循環賣出後買進，以美化財務報表（增加營收、降低庫存齡），故在判斷是否屬循環交易，可從：⑴相關交易公司是否確實經營相關營業項目、⑵在相關多組交易進行後，相同存貨（即下游廠商並未對商品提供加工或其他加值服務）最終回流到交易最初發動者、⑶相關交易者在短期內，有買進及賣出相同品項貨物之行為、⑷相關交易並無實質交易貨物移轉（即欠缺實質交易行為）等交易細節來加以判斷。本案參佐天剛公司以99年8月13日99天字第99038號函、99年9月17日99天字第99041號函所提出附表一至七所示各筆交易，天剛公司於交易過程中所簽具之訂購單、專案額度申請表（見原審另案影卷C11卷【即調查卷六】全卷），其中： ⒈天剛公司以99年8月13日99天字第99038號函提供之現存或電腦系統列印之訂購單、專案額度申請表：⑴簽核層級為業務人員、部門主管、處級主管（事業處副總、總管理處主管）、總經理，且最終均由總經理核准裁決；⑵訂購單之上下游出貨流程欄、專案額度申請表之申請原因欄，大多有以電腦繕打或手寫「B to B」等字樣（見原審另案影卷C11卷第8頁、第9頁、第10頁、第11頁、第12頁、第13頁、第14頁、第15頁、第17頁、第18頁、第20頁、第21頁、第22頁、第23頁、第26頁、第27頁、第35頁、第39頁、第41頁、第43頁、第46頁、第47頁、第50頁、第58頁、第60頁、第61頁、第62頁、第63頁、第64頁、第66頁、第69頁、第71頁、第72頁、第73頁、第74頁、第75頁、第77頁、第79頁、第80頁、第82頁、第83頁、第84頁、第87頁、第88頁、第92頁、第93頁、第94頁、第95頁、第96頁、第97頁、第103頁、第104頁、第105頁、第107頁、第108頁、第109頁、第110頁、第111頁、第112頁、第113頁、第114頁、第117頁、第119頁、第121 頁、第122頁、第123頁、第124頁、第125頁、第126頁、第127頁、第128頁、第129頁、第130頁、第131頁、第132頁、第133頁、第134頁、第135頁、第136頁、第137頁、第138頁、第139頁、第140頁、第147頁、第148頁、第149頁、第159頁、第165頁、第166頁、第167頁、第168 頁、第169頁、第170頁、第172頁、第175頁、第191頁、第192頁、第193頁、第194頁、第195頁、第198頁、第199頁、第200頁、第201頁、第202頁、第203頁、第204頁、第205頁、第206頁、第210頁、第211頁、第212頁、第213頁、第215頁、第216頁、第217頁、第218頁、第219 頁、第220頁、第221頁、第222頁），且交易金額大部分遠大於相關往來之配合廠商之原授信額度而需填具專案額度申請表。 ⒉天剛公司以99年9月17日99天字第99041號函所提出附表一至七所示各筆交易所簽具之專案額度申請表原件影本共23份（見原審另案影卷C11卷第230頁至第255頁），均由業務人員王福麟（Frank）、周國源等人簽具後，分經總管理處主管賴銘新（Kevin）、事業處副總己○○、總經理庚○○之核批。 ⒊又如附表七編號13、14、附表一編號17號所示交易之訂購單、專案額度申請表，雖均為天剛公司電腦存檔而列印資料，並非當初實際批核之紀錄，但如附表七編號14 所示之訂購單顯示日期為93年8月26日（即被告庚○○擔任天剛公司總經理、被告己○○擔任天剛公司業務部副總經理期間），專案額度申請表上申請原因欄明確標明「B to B，CGS（即天剛）→荃揚→寰震→CGS」（訂購單、專案額度申請表分見原審另案影卷C11卷第16頁、第17頁）；如附表一編號17所示交易之訂單日期為94年5月31日（即被告戊○○擔任天剛公司總經理、被告己○○ 擔任天剛公司業務部副總經理），專案額度申請表上申請原因欄明確標明「B to B，CGS（即天剛）→荃揚→天誠→CGS」（訂購單、專案額度申請表見原審另案影卷C11卷第42頁、第43頁）；如附表七編號13所示交易之訂單日期為93年8月26日（即被告庚○○擔任天剛公司總經理、被告己○○擔任天剛公司業務副總），專案額度申請表上申請原因欄明確標明「B to B，CGS（即天剛）→寰震→荃揚→CGS」（訂單、專案額度申請表分見原審另案影卷C11卷第57頁、第58頁），前開關於循環交易流程之記錄，簡單扼要，批核公文之人一望即知其含意，且參以相關訂單上均有業務副總、總經理批核之欄位，對應之專案額度申請單上亦有事業處副總、總經理批核之欄位，佐以證人王福麟一再證稱：沒有經過主管簽核，不可能進行交易等語（見原審卷㈢第94頁反面至第95頁），顯見前開清楚標明為循環交易之訂購單、專案額度申請單確曾經被告庚○○、戊○○、己○○等人所批核，甚為明確。被告庚○○、戊○○、己○○自難諉為不知。被告庚○○之選任辯護人以卷附訂購單、專案額度申請表上未有實際簽核者之簽名，否認被告庚○○知情且同意云云，尚無可採。 ⒋而所謂「B to B」，係指客戶付款後再付款之交易模式，為證人即天剛公司前總經理樊祖燁、證人即天剛公司會計副理周家祺於原審另案審理時結證明確（見原審另案影卷B5卷第133頁至第134頁、第22頁），復為被告庚 ○○、己○○、戊○○等人所不否認。然如附表一編號 18號、附表四編號5至9、附表七編號5、6、7、12、18、20、23、24、26、28、29、32、33、34、35、36、37、 38、40所示之訂購單、專案額度申請單（見原審另案影卷C11卷第44頁至第46頁、第59頁至第66頁、第103頁至第112頁、第121頁至第129頁、第134頁至第140頁、第147頁至第170頁、第173頁至第175頁、第191頁至第195頁、第198頁、第199頁、第203頁至第206頁、第210頁至第213頁、第216頁至第222頁），明確記載出售與相關廠商之貨物為天剛公司之庫存，天剛公司出售之貨物既為庫存，又何來採取「B to B」（即客戶付款後再付款）之付款條件，甚至於上開如附表七編號6所示循環交易之專案額度申請表上，財會處胡恆碩簽出意見「九月十八日 AR（指應收帳款）九百四十五萬元尚未收回，AR大於授信額度近五倍，風險高，建議暫緩出貨」（見原審另案影卷C11卷第253頁），被告庚○○、己○○仍簽名表示同意出貨，顯見證人即同案被告王福麟於另案審理時所稱：會採「B to B」之付款條件就是循環交易且為批核之上級主管所知悉等語為真（見原審另案影卷B5卷第58 頁反面）。 ⒌又如附表四編號5號（即附表七編號16）所示循環交易之訂購單、專案額度申請表上，則尚有「CGS（即天剛）→寰震→友冠」等天剛公司出售庫存之下游廠商及次下游廠商之記載，經核與附表七編號16所示之循環交易流程相同，若該筆交易為一般正常交易，下游廠商要出售與何人與天剛公司並無任何關係，天剛公司之專案額度申請表上何以會有上述次下游廠商出貨、銷售之記載，顯與常情有違。再由天剛公司財務經理范文奇電腦中所扣得另案被告王福麟於94年11月8日轉寄給范文奇之電子郵件（見96年度他字第4655號卷㈣第71頁反面）內容，原始寄信者（即[email protected]）明確記載「原來10月底的單由TT電匯改由支票支付，且分成兩張支票及日期，其金額（皆含稅）如下：2006/1/23金華支付智鋐3,247,423元、2006/1/25智鋐支付天剛3,214,286元、2006/1/2 7天剛支付寰震3,150,000元；2006/2/13金華支付智鋐3,734,536元、2006/2/15智鋐支付天剛3,696,428元、2006/2/17天剛支付寰震3,622,500元」等與循環交易相關之流程經過，其中天剛公司支付給寰震公司款項總額為6,772,500元，亦核與附表三編號34號所示寰震公司銷貨與天剛公司之發票時間94年10月31日、發票金額 6,772,500元相符，可認天剛公司確有進行虛偽之循環交易。㈢至附表一至四、附表七各編號所示的各筆交易，其中雖有上、下游廠商間發票金額一樣、發票上所記載的商品品項、數量不同或最後並未回售天剛公司的情況，但確實都屬於不實交易： ⒈證人王福麟於原審審理時，以證人身分具結證稱：「（問：在你們規劃的模式裡面，你們當時有無具體的說，要真的安排貨物、要如何開發票、貨物要從哪裡到哪裡、錢要怎麼付，這是否當時就規劃好了？）這是一定的. ..會有進出貨，也會做金流...（問：你們當時的安排有無想到這個部分，是想到什麼就寫什麼？或是有想到說，如果更改一下，可以比較周延一點？）應該品項、料號一定會做一些更改，因為同樣的東西賣出又把它買回，這不是很奇怪嗎？...（問：所以依照你這樣的解釋，在你們所設計的這樣的循環交易的模式下，會出現事實上交易的品項是一樣的情況，只是在發票的品項記載上有時候會有統一的敘述或者是不同代號的敘述？）對，我的理解是這樣... （問：所以如果不一一去看，從以上的你的回答來看，是否是說你規劃時是在意發票的金額，至於品項的記載就由開發票的公司自己安排？）對，但通常都不會變，以剛剛的例子來看，因為賣什麼給龍捲風，龍捲風就照單再賣給寰震。（問：但量很大，如5項變成4項，這不是完全一致？）對，我覺得料號的改變不是什麼大問題，在我們那個時候料號是一大長串，都是針對一個項目專案，就把這個項目專案作成一個料號，在作業上比較省事，比方說剛剛所看的，龍捲風賣給寰震，他就寫寰震專案，他上面也是打上一長串的料號，原來的料號有20項，可能龍捲風的負責人也懶得打這麼長串，所以就概括的以一個專案來記載」等語（見原審卷㈢第97頁至第99頁）。足認在由天剛公司發起、證人王福麟負責執行規劃之不實循環交易中，證人王福麟會事先與下游廠商安排好進出貨、交易金額等事宜，而上、下游廠商間會有1％到3％不等的交易金額差距，惟不會就交易品項、料號特別約定，通常為了避免一看就被拆穿，參與循環交易的廠商有可能自行就交易品項、料號予以更改，或概括的以一個專案來記載。據此，判斷如附表一至七所示交易是否屬於不實循環交易，自應綜合相關交易流程、交易金額與相關交易行為人的供述予以綜合判斷，尚不得因上、下游廠商間交易的品項、料號有所不同，即謂這不屬於不實的循環交易。更何況證人即另案被告（天剛公司業務人員兼天誠公司負責人）王福麟、證人即另案被告（寰震公司業務經理）蔡長豪、證人即另案被告（荃揚公司負責人）陳正煌、證人即同案被告（龍捲風公司業務人員）楊惠、證人即同案被告（友冠公司業務經理）王偉哲、證人即同案被告（布爾公司總經理）蕭耀涏、證人即同案被告（布爾公司業務人員）陳振昌、證人即同案被告（聚碩公司業務人員）陳相宇、證人即同案被告（巨匠公司採購主管）劉進財、證人即同案被告（崴隆公司負責人）李育馨、證人即同案被告（臺灣富士全錄公司業務人員）張德光、證人即同案被告（天成公司負責人）陳德宗、證人即同案被告（銘威公司業務人員兼諮安公司聯繫人）施養浩等人均於原審審理時坦承附表一至四、附表七所示交易均屬不實循環交易。是被告庚○○之辯護人以部分交易之商品品項、數量記載不一致，應非不實循環交易云云，尚有誤會。 ⒉至於附表七編號17（即起訴書附表編號10）所示交易，荃揚公司再出售回流天剛公司之交易金額差距達922萬3,469元，參照證人王福麟於原審審理時結證稱：「（提示編號10問：編號10有好幾筆發票的內容，請證人確認天剛公司賣給友冠公司，友冠公司再賣給荃揚公司，荃揚公司再賣回天剛公司，這幾筆發票的內容是否為一致的商品？）看起來是不一樣的，這肯定是不一樣的」等語（見原審卷㈢第101頁），起訴書附表編號10所載荃揚公司出售回流給天剛公司發票號碼CW00000000、發票含稅金額1,956萬819元部分，應非本件循環交易的一環，檢察官此部分所為主張固然有誤，然如附表七編號17天剛公司賣給友冠公司、友冠公司再賣給荃揚公司、荃揚公司再賣回天剛公司的交易，確實為循環交易等情，業據證人王偉哲於偵訊時稱關於天剛公司於93年11月26日銷項發票金額1,033萬7,350元銷予友冠公司一事，採購單是根據王福麟提供的資料，再依照友冠公司的作業程序製作採購單，之後友冠公司在93年12月再將貨品銷予王福麟所提供的荃揚公司，貨款是友冠公司獲得下游的貨款後，再繳交給天剛公司，這些都是當時王福麟給伊的保證，荃揚公司於93年12月31日銷往天剛公司，也就是「天剛─友冠─荃揚─天剛」這種交易模式完全是違法的等語（見100年度偵字第21307號卷證據卷㈧第128頁至第129頁），堪認附表七編號17所示交易確實屬於不實交易，僅無從確認荃揚公司再回銷與天剛公司的發票及其買賣金額而已，不能以此作為有利被告庚○○、己○○之認定。㈣雖被告庚○○於原審辯稱：其在93年11月前，完全不知悉亦未參與，也未授意天剛公司財會人員持附表一至七所示循環交易取得的貨款支票向銀行辦理融資云云。然證人王福麟於調詢時供稱：是賴銘新指示伊作這些虛假交易，91、92年的總經理庚○○也曾同意伊作這些虛假交易創造業績等語明確（見96年度他字第4655號影卷㈤第66頁），嗣於原審具結證稱：一開始寰震公司經理蔡長豪與伊接觸，要與天剛公司配合來做循環交易，伊有跟公司高層己○○、庚○○報告這件事，未必是以口頭報告，有時候以書面或內部流程審核單（如銷售訂單）送上去給相關主管簽核，伊以口頭及書面向己○○報告，至於庚○○是總經理，應該就是以書面報告，因為銷售訂單可以看到銷售金額、銷售內容及客戶，如果交易信用額度不夠，要再附上專案額度申請表，會寫的比較清楚，換言之，交易額度不夠的話，就要有銷售申請單、專案額度申請表，依照公司標準作業流程，銷售訂單要由伊（業務）填載後，經業務副總、財務部、總經理簽核，單子送上去也沒有被退過；後期由天剛公司主動發起循環交易，是當時財務部副理賴銘新（Kevin）及伊直屬長官通知伊，但伊不記得當時總經理是庚○○或戊○○等語（見原審卷㈢第94頁至第95頁反面、第96頁反面），佐以卷附天剛公司核決權限表（見96年度他字第4655號影卷㈤第5頁至第10頁），其中關於業務單位之訂單金額在100萬元以上300萬元以下（含）且利潤6％以下、訂單金額在300萬元以上時，須經總經理核決（見同上他字卷第5頁），而如附表一至七所示與天剛公司有關之不實（循環）交易數額均高於300萬元，甚且利潤均在6％以下，堪認本案附表一至七所示相關交易之銷售訂單、專案額度申請表，除由經辦業務王福麟簽具後，勢必需經由部門主管即業務部副總經理己○○批核後，轉呈財務部賴銘新、總經理庚○○或戊○○簽核，並由總經理為最後裁決，而被告庚○○始終自承於91年2月27日起受聘擔任擔任天剛公司所屬集團總裁，並自92年1月間起兼任天剛公司總經理，迄至94年2月底方離開天剛公司，則被告庚○○任職天剛公司總經理期間勢必簽核過上開交易文件，並對天剛公司陷於虧損持續擴大、庫存齡偏高、資金困窘等可能影響股票交易方式及可否繼續經營之重大困境，當知之甚詳，是被告庚○○空言以其著重在天剛公司長期政策及轉型，未介入日常營運事項，不知公司有安排不實交易云云，推諉罪責，自無可採。至於證人謝麗芬固原審另案審理時所稱：天剛公司採購流程是由業務部提出請購單，經過相關簽核流程後會到伊這邊，再由伊負責下單給廠商，依照公司核決權限表的規定，採購金額是500萬元以上會到總經理那邊，如果是500萬元以下就到賴銘新等語（見原審另案影卷B5卷第24頁），然證人謝麗芬於調詢時明確證述：伊係採購部門經辦人員，負責根據業務部的需求製作採購單，其流程為業務部門助理會將客戶訂單製作天剛公司內部訂單後，分別交給業務人員、業務主管、處級主管及總經理（94年以前是庚○○、樊祖業，94年到96年2月是戊○○）等依權限審核後，再交伊或陳益珍根據訂單製作採購單，採購金額在500萬元以下，經伊審核後交由副總經理賴銘新簽核決行，金額超過500萬元則需上呈總經理決行等語甚為明確（見96年度他字第4655號影卷㈣第84頁反面至第85頁），亦即證人謝麗芬所述之核決權限層級，僅限於採購部門之採購單，要與本案附表一至七所示不實交易而由業務部出具「訂單」（訂購單）之核決權限層級不同，況依卷附天剛公司核決權限表（見96年度他字第4655號卷㈤第5頁至第10頁），明確區分業務部訂單與採購部採購之核決權限，是證人謝麗芬所述簽核權限，既僅侷限於採購程序，要與本案不實（循環）交易涉及銷售訂單部分無關，自難以資為有利被告庚○○之認定，特予說明。是以，本案與天剛公司有關如附表一至七所示之各筆不實（循環）交易，既係證人王福麟層報上級主管，包含曾任天剛公司業務協理高建成、天剛公司業務副總即被告己○○、總經理庚○○或戊○○，經上級主管同意後，再依另案被告即天剛公司財務部副理賴銘新指示始進行，而進行前開循環交易將使天剛公司依證券交易法規定申報、公告之92年至96年度財務報告、財務業務文件發生銷貨收入、銷貨成本虛增、存貨備抵損失數額降低之影響，均如前述，是本案被告庚○○知悉且同意前開天剛公司內部人員為天剛公司進行前開循環交易以美化財務報表等情，應堪認定，被告庚○○空言否認知情、參與云云，殊無可採。㈤綜上所述，本件事證明確，被告庚○○、己○○、戊○○犯行均已經證明，應依法論科。三、新舊法的比較：㈠刑法部分：被告庚○○、己○○、戊○○行為後，除刑法第339條第1項詐欺取財罪，業於103年6月18日修正公布、同年月20日生效外，刑法及刑法施行法部分條文於94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律；又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法；又如修正後刑法施行法第3條之1第3項、第6條之1、第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議、最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例可資參照）。茲就與本案有關新舊法比較部分，臚列如下： ⒈刑法第339條第1項原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）一千元以下罰金。」行為後，該條文已於103年6月18日修正公布為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」上列修法涉及刑度變更，自有新舊法比較適用。而經比較新舊法結果，修正後之刑法第339條第1項規定已提高科或併科罰金刑之金額（由「銀元1000元以下」提高至「新臺幣50萬元以下」），則修正後之規定，自屬較不利於被告庚○○、己○○、戊○○。 ⒉被告庚○○、己○○、戊○○行為時之刑法第28條規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，惟95 年7月日修正公布施行之刑法第28條則規定：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，即剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的陰謀共同正犯及預備共同正犯，並無礙於現行實務處罰共謀共同正犯之立場。是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍已限縮而有變動，除共同實行犯罪之實行共同正犯外，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，然於本案中，被告庚○○、己○○、戊○○分別與其他共同被告、另案被告或共犯詐欺取財罪，或共同犯商業會計法第71條第1款之罪，或共同犯證券交易法第171條第1項第1款之罪，均係共同實行犯罪行為，比較修正前後之規定，並無較有利或不利。 ⒊修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」。修正後同條項則增列但書：「但得減輕其刑」。被告己○○雖非公司法或商業會計法所規定之天剛公司負責人，惟其與具有身分之正犯陳和宗、庚○○、戊○○等人共同犯證券交易法第171條第1項第1款之罪，依修正前或修正後刑法第31條第1項規定，固均論以正犯，然依修正後規定，則得減輕其刑，故比較新、舊法，應以修正後刑法第31條第1項規定較有利於被告己○○。 ⒋刑法第339條第1項詐欺取財罪、商業會計法第71條之罪，其等法定罰金刑之最高度部分，依修正後刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段規定，修正貨幣單位為新臺幣，數額提高為30倍，與修正前之貨幣單位以銀元計算，並依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定，就其原定數額提高10倍後，再將銀元換算為新臺幣之比較結果，修正前後此罪法定罰金刑之最高度固屬相同。惟其最低度部分，依修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上。」再依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定，就原定數額提高10倍後，適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，即為新臺幣30元，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，是修正後刑法第33條第5款規定未較有利於被告庚○○、己○○、戊○○。 ⒌又修正後刑法業已刪除連續犯（舊刑法第56條）之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪分論後併合處罰。是以修正後刪除連續犯之規定，對被告庚○○、己○○、戊○○未較為有利。另刑法第55條於修正後，刪除其中有關牽連犯之規定，就有關想像競合犯之規定並無刪修，經比較新舊法結果，在牽連犯方面，自以舊法較有利於被告庚○○、己○○、戊○○；惟有關想像競合犯之規定，於修正後雖增加但書科刑之限制，即「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，此僅屬法理之明文化，並非屬法律之變更，應逕行適用修正後刑法第55條想像競合之規定。 ⒍再就罰金刑之加減言之，修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」本次修正後刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」本件被告所犯之連續偽造有價證券、詐欺取財罪有修正前刑法第56條連續犯加重之情形，是關於罰金刑之加重自以修正前刑法第68條之規定較有利於被告庚○○、己○○、戊○○。 ⒎經綜合比較新、舊法之結果，新法對於被告庚○○、己○○、戊○○均非較為有利，自應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用被告庚○○、己○○、戊○○行為時之修正前刑法規定，以為論處。又按上開所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言（最高法院96年臺上字第6956號判決意旨參照），是關於定應執行刑部分之法律適用，詳如後述說明。㈡商業會計法部分：被告庚○○、己○○於行為後，被告戊○○為部分行為後，商業會計法業經修正，並於95年5月24日經總統公布修正，自95年5月26日施行生效，其中就商業會計法第71條第1款的犯行，將法定刑度自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」提高為「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，依據95年7月1日修正後刑法第2條第1項前段的規定，自應適用修正前的商業會計法第71條第1款規定對於被告庚○○、己○○、戊○○較為有利。至於被告戊○○於95年5月26日至96年3月20間所為違反商業會計法犯行部分，則無新舊法比較之適用，特予說明。㈢證券交易法部分：按刑法第2條前段所謂「行為後法律有變更者」，所指之「行為」，包括行為始終之全部過程而言。連續犯為裁判上一罪，本質上包含數個以上行為，故連續犯行為之終了，應指構成連續犯之全部行為均已終了。因此，連續犯之行為如跨於法律變更之前後，即應以連續犯全部行為終了時為準。如連續犯行為之全部終了，係在法律變更之後，即應適用新法處斷，不生新舊法比較問題。經查： ⒈證券交易法第20條第2項：被告庚○○、己○○、戊○○行為後，就天剛公司92年至94年度財務報告部分所涉證券交易法第20條規定，於95年1月11日修正，修正前（即91年2月6日修正）證券交易法第20條第2項規定：「發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」，修正後規定：「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」，就本案而言，修正前後均成立該條第2項之情事，是自應適用修正後之證券交易法第20條第2項規定。 ⒉證券交易法第171條第1項第1款：被告庚○○、己○○、戊○○行為後，證券交易法第171 條於93年4月28日、95年5月30日、99年6月2日、101年1月4日修正公布。而93年4月28日修正前（即89年7月19日修正）之證券交易法第171條：「有左列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、違反第20條第1項、第155條第1項、第2項或第157條之1第1 項之規定者。……」、93年4月28日修正公布之證券交易法第171條第1款規定：「有下列情事之一者，處3年以上 10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項或第157條之1第1項之規定者。……」、95年5月30日修正公布之證券交易法第171條第1項第1款規定：「有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項或第157條之1第1項之規定者。……」；99年6月2日修正公布之證券交易法第171 條第1項第1款規定：「有下列情事之一者，處3年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2 項、第157條之1第1項或第2項規定。……」；101年1月4 日修正公布之證券交易法第171條第1項第1款規定：「有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1 項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。…」，可見證券交易法第171條第1項第1款，僅於93年4月28日修正公布之證券交易法第171條第1項提高刑度及罰金，並於該條項第1款增列處罰同法第20條第2項情形，復於99年6月2日修正公布之證券交易法第171條於第1項第1款增列「或第2項規定」，其餘並無修正，而 101年1月4日就99年6月2日修正之證券交易法第171條第1 項第1款，並未再有何修正。又該99年6月2日修正之證券交易法第171條第1款第1款增列「或第二項規定」，係增列同法第157條之1第2項規定，核與本案無涉。是就本案而言，被告庚○○、己○○於92年4月間至93年4月28日證券交易法修正公布前之期間所為，以93年4月28日修正公布前之證券交易法第171條第1項第1款規定，罰則較輕且該時證券交易法第20條第2項規定並未納入同法第171條第1項第1款之處罰，顯較有利於被告庚○○、己○○，自應適用該93年4月28日修正公布前之證券交易法第171條第1 項第1款（亦即應以證券交易法第174條第1項第5款規定論處，詳如後述）。至被告庚○○、己○○、戊○○於93年4月28日證券交易法修正公布後之行為，因修正前後之證券交易法第171條第1項第1款之構成要件及處罰之輕重均相同，並無新舊法比較適用之問題，依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行101年1月4日修正公布之證券交易法第171條第1項第1款規定。 ⒊證券交易法第174條第1項第5款：被告庚○○、己○○行為後，證券交易法第174條第1項第5款分別於93年4月28日、101年1月14日修正公布，而93年4月28日修正前（即91年2月6日修正公布）證券交易法第 174條第1項第5款：「有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣240萬元以下罰金：……五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者」、93年4月28日修正公布之證券交易法第174條：「有下列情事之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金：……五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者」、101年1月4日修正公布之證券交易法第174條第1項第5款：「有下列情事之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金：……五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載」，可見證券交易法第174條第1項第5款，僅於93 年4月28日修正公布之證券交易法第174條第1項提高刑度及罰金，其餘並無修正，而101年1月4日亦未再就此條款為修正，是就被告庚○○、己○○於上開93年4月28日證券交易法修正公布前之行為，顯依該次修正公布前之證券交易法第174條第1項第5款規定較為有利。四、論罪：㈠按商業會計法第71條第1款之罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊，為其犯罪構成要件，係屬身分犯，其處罰之對象，限於商業負責人，或主辦、經辦會計人員，或依法受託代他人處理會計事務之人員；如行為人未具有商業負責人或主辦、經辦會計人員身分者，應與有該身分者共同實行犯罪之行為，始成立該罪，且以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊為要件；又所謂「商業負責人」之定義，依同法第4條所定，應依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定，而被告庚○○、戊○○、己○○行為時（即101年1月4日修正公布前）公司法第8條規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」、商業登記法第10條規定：「本法所稱商業負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代理人；在合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人。」是公司經理人在執行職務範圍內亦屬商業會計法所稱之商業負責人。本件被告庚○○、戊○○先後擔任天剛公司總經理，在其等執行職務範圍內，當為公司法規定之公司負責人及商業會計法規定之商業負責人。又關於證券交易法第171條第1項規定，以違反第20條第2項規定為處罰要件，而證券交易法第20條第2項係規定「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」，參以同法第5條規定「本法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人」、第179條第2項規定「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」，意即證券交易法第20條第2項以「發行人」依證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事之規定為構成要件，核屬純正身分犯規定，且依證券交易法第179條規定，是處罰「為行為」的負責人，自非代罰的性質，本件天剛公司於如附表一至七所示為不實（循環）交易期間，另案被告陳和宗為天剛公司之董事長，被告庚○○、戊○○先後擔任天剛公司總經理，於執行職務範圍內，均為證券交易法第179條所定之天剛公司行為負責人。㈡又關於現行證券交易法第171條第1項第1款（違反第20條第2項規定）、第174條第1項第5款、商業會計法第71條第1項及刑法第215條間之適用關係： ⒈現行證券交易法第171條第1項第1款係以違反同法第20條第2項規定之行為為要件，而同法第20條第2項之構成要件為：發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事；其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑。至同法第174條第1項第5款之構成要件則為：發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載，其法定刑則為1年以上7年以下有期徒刑。亦即，證券交易法第174 條第1項第5款所稱之「虛偽記載之財務報告或其他有關業務文件」，並無如第171條第1項第1款之以「申報或公告」為要件，且法定刑亦較輕，此應係因該條所定虛偽記載之財務報告或其他業務文件，因尚未經「申報或公告」，其虛偽記載之內容尚未達廣泛散布於證券交易市場之階段，而對市場上投資人之侵害程度較輕，有以致之。以此可知，證券交易法第174條第1項第5款之罪，及第171條第1 項第1款之罪，其規範之基本行為固相同（即虛偽記載或隱匿），然其行為階段則有前、後之分。前者係以該虛偽記載之財務報告或相關業務文件「尚未」經申報或公告者為限，後者則指「已申報或公告」之虛偽記載財務報告或財務業務文件（至同法第174條第1項第4款之罪，則係以「對於主管機關命令提出」之帳簿、表冊、文件等資料為規範，常見者即所謂主管機關之「專案查核」，此觀該條構成要件即明，附此敘明）。 ⒉按會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1款之罪，本罪乃刑法第215條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用，此有最高法院92年度臺上字第3677號判決意旨可資參照。而商業會計法第71條第1款之罪，係針對未以電子化方式處理會計資訊之商業，在藉由傳統人工逐筆填製會計憑證及記入帳冊之階段，均可能有登載不實之行為，方就「填製會計憑證」或「記入帳冊」之登載不實分別規定；至商業會計法第72條第1款之罪，則係針對使用電子方式處理會計資料之商業，僅需由傳統人工將會計資料輸入或登錄電子化會計資料處理系統後，系統即自動製作產生記帳憑證並過帳及製作報表，而無需傳統以人工方式製作傳票逐筆過帳及製作報表。此二罪規範之行為固有此等區別，然本質上均係登載不實事項於業務上文書或準文書之行為，是上揭商業會計法第71條第1款之罪與刑法第215條之罪間之適用競合關係，於商業會計法第 72條第1款之罪與刑法第215條之罪之間，亦應相同解釋為法規競合，而應優先適用商業會計法第72條第1款之罪，附此說明。 ⒊商業會計法第71條第1項與證券交易法第171條第1項第1款、第174條第1項第5款之罪間亦係法規競合關係，應優先適用證券交易法第171條第1項第1款或第174條第1項第5款之規定：按「原判決所引修正前商業會計法第71條第5款利用不正當方法，致會計事項、財務報表發生不實結果罪，及修正前證券交易法第174條第1項第5款發行人於帳簿、表冊或財務報告及其他有關業務文件之內容為不實登載罪，均以帳簿、表冊或財務報告（表）不實登載為其犯罪成立之要件，係以一個犯罪行為而侵害一個社會法益，因法規之錯綜競合，致同時有前揭二種符合該犯罪構成要件之法條可資適用，屬於法規之競合，應依重法優於輕法、全部法優於一部法，或新法優於舊法等關係擇一處斷」，此有最高法院102年度臺上字第241號判決意旨可資參照。亦即，（修正前）商業會計法第71條第5款之罪與（修正前）證券交易法第174條第1項第5款之罪間，係具有法規競合之擇一關係，應依證券交易法規定處斷。再依前述，證券交易法第171條第1項第1款及第174條第1項第5款，其間僅係行為階段之不同，然規範之行為態樣在本質上均係「虛偽記載或隱匿」。綜上所述，商業會計法第71條第1 款與證券交易法第171條第1項第1款、第174條第1項第5款之罪間係法規競合關係，應優先適用證券交易法第171條第1項第1款或第174條第1項第5款之規定。至證券交易法第171條第1項第1款或第174條第1項第5款之間，則視該財務報告或有關財務業務文件是否「已申報或公告」而為相異之適用，則已詳敘如前。㈢被告庚○○所犯法條如下： ⒈核被告庚○○就天剛公司92年度至94年度財報不實及如附表八編號1、2、8至14所示持相關票據向大眾銀行、合作金庫新生分行、日盛商銀融資詐得款項部分，所為均係犯103年6月18日修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪（即如附表八編號1至5、8至14號所示天剛公司向銀行融資貸款部分）、違反93年4月28日修正前證券交易法第174條第1項第5款、違反證券交易法第20條第2項之規定而依現行證券交易法第171條第1項第1款論處、及與相關參與循環交易之配合廠商之各家商業負責人共犯修正前商業會計法第71條第1款、第5款之罪（商業會計法部分，係指各家配合廠商填製不實會計憑證、寰震公司將不實交易內容記入帳冊及使寰震公司財務報表發生不實結果部分）。又天剛公司為在證券商營業處所買賣股票之上櫃公司，故在天剛公司所開立之發票及內部訂單、專案額度申報表上為虛偽之記載，固屬證券交易法第174條第1項第5款之其他有關業務文件，惟因本案天剛公司所開立相關發票（會計憑證）、內部訂單、專案額度申報表上所為虛偽記載之行為，分為製作不實各該年度依證券交易法規定申報、公告財務報告之部分行為，均不另論罪；另現行證券交易法第171 條第1項第1款之罪，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，亦即公司負責人使公司不知情的會計人員將填製不實的會計憑證記入帳冊，再據以製作財務報告，必然先後造成財務報告（包含第1季報、半年報、第3季報、年度財務報告、年報等）不實的結果，也就是具有多次性、持續性與集合性的內涵，核其性質應屬於集合犯，應評價為包括一罪。又就被告庚○○於93年4月28日修正公布證券交易法前之行為，依當時證券交易法第171條第1項第1款（即93 年4月28日修正公布前之證券交易法第171條第1項第1款）規定，並未處罰同法第20條第2項之行為，惟觀諸證券交易法第171條第1項第1款於93年4月28日修正公布增列處罰同法第20條第2項之立法理由為「已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員，使公司為不合營業常規或不利益交易行為，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，爰增列處罰」，而該時證券交易法第174條第1項第5款業已就此有所處罰，顯見證券交易法第171條第1項第1款就同法第20條第2項為處罰係屬證券交易法第174條第1項第5款之特別規定，是在證券交易法第171條第1項第1款於93年4月28日修正公布增列同法第20條第2項之前，有該條款虛偽不實情事，此部分應適用93年4月28日修正前之證券交易法174條第1項第5款規定，惟於93年4月28日證券交易法第171條第1 項第1款修正後之犯行，則應適用修正後之規定，而公訴意旨就前者認被告庚○○所為亦係犯證券交易法第20條第2項罪嫌而應依同法第171條第1項第1款規定論處（見起訴書第53頁），惟此部分社會事實核屬同一，且業經本院當庭告知此部分涉犯罪名（見本院卷㈡第270頁反面，本院卷㈢第38頁），爰依法變更起訴法條，特予說明。 ⒉本案係由另案被告蔡長豪居間介紹另案被告王福麟與林克仁接觸洽談進行循環交易後，經王福麟呈報天剛公司上級即高建成或己○○、賴銘新、庚○○或戊○○、陳和宗等人並獲同意後，天剛公司、寰震公司始開始分別擔任發起廠商進行循環交易，而天剛、寰震公司擔任發起廠商時，係由另案被告王福麟、林克仁、林咏文分別代表天剛公司、寰震公司安排配合廠商及與包含另案被告陳正煌（代表荃揚公司）、另案被告蔡長豪（代表天弓、精業公司，且為金華公司之負責人）、同案被告楊惠（龍捲風公司業務人員）楊惠、王偉哲（友冠公司業務經理）、蕭耀涏（布爾公司總經理）、陳振昌（布爾公司業務人員）、陳相宇（聚碩公司業務人員）、劉進財（巨匠公司採購主管）、李育馨（崴隆公司負責人）、張德光（臺灣富士全錄公司業務人員）、陳德宗（天成公司負責人）、施養浩（銘威公司業務人員兼諮安公司聯繫人）等人在內之配合廠商聯繫相關循環交易流程等情，業如前述，然就本案以天剛公司擔任發起廠商之不實（循環）交易流程中，龍捲風公司、友冠公司、布爾公司、聚碩公司、巨匠公司、崴隆公司、臺灣富士全錄公司、天成公司、銘威公司、諮安公司參與交易之筆數、金額非多，且多屬後期才參與之廠商，反觀寰震公司、荃揚公司均曾擔任循環交易流程中之第二家配合廠商，接受身為天剛公司業務主管之證人即同案被告王福麟指示將貨物賣回天剛公司，且擔任循環交易中之配合廠商時，貨物買進及出售之對象均已事先安排，配合廠商僅需配合金流、物流及發票開立等輕而易舉之行為，即可獲取交易金額1%至3%之利潤，若無任何不法目的，安排相關交易之人又何需將交易金額1%至3%之利潤輕易拱手讓人？再參以天剛公司為在證券商營業處所買賣股票之上櫃公司，亦為眾所周知之事實，另案被告林咏文、陳正煌、蔡長豪對於天剛公司依證券交易法規定申報、公告之92年起至94年財務報告、財務業務文件將因而發生虛偽記載之情事當有所認知，另案被告林咏文、陳正煌、蔡長豪有前開認知而配合及居間介紹（居間介紹者僅有另案被告蔡長豪部分）擔任天剛公司業務經理之同案被告王福麟進行本案相關不實（循環）交易，另案被告林咏文、陳正煌、蔡長豪與天剛公司之行為負責人（即被告賴銘新、陳和宗與證人王福麟、庚○○、戊○○、己○○、高建成）就使天剛公司92年至94年財務報告、財務業務文件虛偽記載之行為有犯意聯絡及行為分擔。是被告庚○○擔任天剛公司總經理職務期間，與被告己○○、另案被告陳和宗、賴銘新、王福麟、林咏文、陳正煌、蔡長豪等人，就本案犯罪有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至被告庚○○利用天剛公司不知情的會計人員將填製不實的會計憑證記入帳冊，再據以製作財務報告後，申報及公告各該年度不實的財務報告，為間接正犯。 ⒊另被告庚○○就事實欄二所載天剛公司92年度至94年度財報不實、如附表八編號1、2、8至14所示持相關票據向銀行融資詐得6,872萬8,324元部分，被告庚○○與己○○、陳和宗、賴銘新、王福麟、其餘共同正犯共犯多次（財報）申報及公告不實、詐欺取財、填製不實會計憑證、將不實內容記入寰震公司帳冊、使寰震公司財務報表發生不實結果之犯行，時間均緊接，犯罪方法均相同，觸犯構成要件均相同之罪名，顯係各基於概括犯意而為，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定各論以一連續（財報）申報及公告不實、連續詐欺取財、連續填製不實會計憑證、連續不實內容記入帳冊、連續使財務報表發生不實結果罪，並依法加重其刑；檢察官起訴意旨以被告庚○○於不同年度所犯各罪間應分論併罰（見起訴書第54頁），尚有誤會。又被告庚○○所犯前開各罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定從重論以一連續（財報）申報及公告不實罪。㈣被告己○○所犯法條如下： ⒈核被告己○○就天剛公司92年度至94年度財報申報及公告不實、如附表八編號1至3、8至10所示持相關票據向大眾銀行、合庫銀行新生分行融資詐得款項部分，所為均係犯103年6月18日修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪（即如附表八編號1至3、8至10號所示天剛公司向銀行融資貸款部分）、違反93年4月28日修正前證券交易法第174條第1項第5款、違反證券交易法第20條第2項之規定而依現行證券交易法第171條第1項第1款、及與相關參與循環交易之配合廠商之各家商業負責人共犯修正前商業會計法第71條第1款、第5款之罪（商業會計法部分，係指各家配合廠商填製不實會計憑證、寰震公司將不實交易內容記入帳冊及使寰震公司財務報表發生不實結果部分）。又天剛公司為在證券商營業處所買賣股票之上櫃公司，故在天剛公司所開立之發票及內部訂單、專案額度申報表上為虛偽之記載，固屬證券交易法第174條第1項第5款之其他有關業務文件，惟因本案天剛公司所開立相關發票（會計憑證）、內部訂單、專案額度申報表上所為虛偽記載之行為，分為製作不實各該年度依證券交易法規定申報、公告財務報告之部分行為，均不另論罪。另現行證券交易法第171條第1項第1款之罪，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，亦即公司負責人使公司不知情的會計人員將填製不實的會計憑證記入帳冊，再據以製作財務報告，必然先後造成財務報告（包含第1季報、半年報、第3季報、年度財務報告、年報等）不實的結果，也就是具有多次性、持續性與集合性的內涵，核其性質應屬於集合犯，應評價為包括一罪。再者，就被告己○○於93年4月28日修正公布證券交易法前之行為，依當時證券交易法第171條第1項第1款（即93 年4月28日修正公布前之證券交易法第171條第1項第1款）規定，並未處罰同法第20條第2項之行為，惟觀諸證券交易法第171條第1項第1款於93年4月28日修正公布增列處罰同法第20條第2項之立法理由為「已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員，使公司為不合營業常規或不利益交易行為，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，爰增列處罰」，而該時證券交易法第174條第1項第5款業已就此有所處罰，顯見證券交易法第171條第1項第1款就同法第20條第2項為處罰係屬證券交易法第174條第1項第5款之特別規定，是在證券交易法第171條第1項第1款於93年4月28日修正公布增列同法第20條第2項之前，有該條款虛偽不實情事，此部分應適用93年4月28日修正前之證券交易法174條第1項第5款規定，惟於93年4月28日證券交易法第171條第1 項第1款修正後之犯行，則應適用修正後之規定，而公訴意旨就前者雖論列被告己○○所為係犯證券交易法第20條第2項罪嫌而應依同法第171條第1項第1款規定論處（見起訴書第53頁），惟此部分社會事實核屬同一，且業經本院當庭告知此部分涉犯罪名（見本院卷㈡第270頁反面，本院卷㈢第38頁），爰依法變更起訴法條，特予說明。 ⒉又被告己○○於任職天剛公司期間，係擔任業務副總經理，並非公司法所規定的董事或經理人，非屬天剛公司負責人，且僅在訂購單及專案額度申請表上簽章，依證券交易法第20條第2項或第174條第1項第5款規定，亦非應在天剛公司財務報表或相關財務業務文件簽名之人，然被告己○○明知天剛公司從事不實（循環）交易，勢必使公司的財務報表發生不實的結果，在另案被告王福麟向他以書面或口頭報告時，未加以制止，或在專案額度申請表上簽註不同意見，反在專案額度申請表或訂購單上簽名表示同意，被告己○○在整個不實循環交易的流程中，亦屬決定性人物之一，而與具有身分之被告庚○○或戊○○（以其等任職總經理職務期間為限）、另案被告陳和宗，以及另案賴銘新、王福麟、林咏文、陳正煌、蔡長豪等人間，均有犯意聯絡與行為分擔，應依95年7月1日修正前刑法第31條以及修正後刑法第28條規定，論以共同正犯，被告己○○及其辯護人徒以其並非證券交易法第20條第2項及第171條第1項第5款規定的行為主體，天剛公司會計制度無庸以專案額度申請表入帳，被告己○○所為即不該當前述2罪或商業會計法第71條規定，而應論以刑法第215條業務登載不實文書罪云云，尚有誤會。至被告己○○利用天剛公司不知情的會計人員將填製不實的會計憑證記入帳冊，再據以製作財務報告後，申報及公告各該年度不實的財務報告，為間接正犯。 ⒊另被告己○○就事實欄二所載天剛公司92年度至94年度財報不實及持如附表八編號1、2、3、8至10所示交易相關票據向大眾銀行、合作金庫新生分行融資詐得2,687萬9,886元部分，被告己○○與庚○○或戊○○、陳和宗、賴銘新、王福麟、其餘共同正犯共犯多次（財報）申報及公告不實、詐欺取財、填製不實會計憑證、將不實內容記入寰震公司帳冊、使寰震公司財務報表發生不實結果之犯行，時間均緊接，犯罪方法均相同，觸犯構成要件均相同之罪名，顯係各基於概括犯意而為，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定各論以一連續（財報）申報及公告不實、連續詐欺取財、連續填製不實會計憑證、連續不實內容記入帳冊、連續使財務報表發生不實結果罪，並依法加重其刑；檢察官起訴意旨以被告己○○於不同年度所犯各罪間應分論併罰（見起訴書第54頁），尚有誤會。又被告己○○所犯前開各罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定從重論以一連續（財報）申報及公告不實罪。㈤被告戊○○所犯法條如下： ⒈核被告戊○○就天剛公司94年度財報申報及公告不實、持如附表八編號3至6所示不實交易取得之相關票據向大眾銀行融資詐得款項部分，所為係犯103年6月18日修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪（即如附表八編號3至6所示天剛公司向大眾銀行融資貸款部分）、違反證券交易法第20條第2項之規定而依現行證券交易法第171條第1項第1款、及與相關參與循環交易之配合廠商之各家商業負責人共犯修正前商業會計法第71條第1款、第5款之罪（商業會計法部分，係指各家配合廠商填製不實會計憑證、寰震公司將不實交易內容記入帳冊及使寰震公司財務報表發生不實結果部分）。而天剛公司為在證券商營業處所買賣股票之上櫃公司，故在天剛公司所開立之發票及內部訂單、專案額度申報表上為虛偽之記載，固屬證券交易法第174條第1項第5款之其他有關業務文件，惟因本案天剛公司所開立相關發票（會計憑證）、內部訂單、專案額度申報表上所為虛偽記載之行為，分為製作不實各該年度依證券交易法規定申報、公告財務報告之部分行為，均不另論罪。另現行證券交易法第171條第1項第1款之罪，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，亦即公司負責人使公司不知情的會計人員將填製不實的會計憑證記入帳冊，再據以製作財務報告，必然先後造成財務報告（包含第1季報、半年報、第3季報、年度財務報告、年報等）不實的結果，也就是具有多次性、持續性與集合性的內涵，核其性質應屬於集合犯，應評價為包括一罪。又被告戊○○與被告己○○（僅限於94年6月3日離職前）、另案被告陳和宗、賴銘新、王福麟、林咏文、陳正煌、蔡長豪等人，就本案犯罪有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；至被告戊○○利用天剛公司不知情的會計人員將填製不實的會計憑證記入帳冊，再據以製作財務報告後，申報及公告各該年度不實的財務報告，為間接正犯。另被告戊○○就事實欄二所載天剛公司94年度財報不實及持相關票據向銀行融資詐得款項部分，被告戊○○與被告己○○、另案被告陳和宗、賴銘新、王福麟、其餘共同正犯共犯多次詐欺取財、填製不實會計憑證、將不實內容記入寰震公司帳冊之犯行部分，時間均緊接，犯罪方法均相同，觸犯構成要件均相同之罪名，顯係各基於概括犯意而為，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定各論以一連續詐欺取財、連續填製不實會計憑證、連續不實內容記入帳冊罪，並依法加重其刑。又被告戊○○所犯前開各罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定從重論以一（財報）申報及公告不實罪。 ⒉核被告戊○○就天剛公司95年度財報申報及公告不實、持相關票據向銀行融資詐得765萬元部分，所為係犯103年6 月18日修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪（即如附表八編號7所示天剛公司向銀行融資貸款部分）、違反證券交易法第20條第2項之規定，應依現行證券交易法第171條第1項第1款之規定論處及與相關參與循環交易之配合廠商之各家商業負責人共犯修正前、修正後商業會計法第71條第1款之罪（商業會計法部分，係指各家配合廠商填製不實會計憑證部分，又視各家配合廠商開立發票時間為95年5月26日之前或之後，分別適用修正前、修正後商業會計法第71條第1款、第5款之規定）。而天剛公司為在證券商營業處所買賣股票之上櫃公司，故在天剛公司所開立之發票及內部訂單、專案額度申報表上為虛偽之記載，固屬證券交易法第174條第1項第5款之其他有關業務文件，惟因本案天剛公司所開立相關發票（會計憑證）、內部訂單、專案額度申報表上所為虛偽記載之行為，分為製作不實各該年度依證券交易法規定申報、公告財務報告之部分行為，均不另論罪。另公司負責人使公司不知情的會計人員將填製不實的會計憑證記入帳冊，再據以製作財務報告，必然先後造成財務報告（包含第1季報、半年報、第3季報、年度財務報告、年報等）不實的結果，也就是具有多次性、持續性與集合性的內涵，核其性質應屬於集合犯，應評價為包括一罪。而被告戊○○與另案被告陳和宗、賴銘新、王福麟等人就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；至被告戊○○利用天剛公司不知情的會計人員將填製不實的會計憑證記入帳冊，再據以製作財務報告後，申報及公告各該年度不實的財務報告，為間接正犯。又按行為人實施犯罪之時地，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於刑法廢除牽連犯及連續犯後，應依個案情狀，考量一般社會通念及刑罰公平原則，適度擴張一行為概念，論以接續犯或一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（97年臺上字第1880號判決參照），本件被告戊○○與另案被告陳和宗、賴銘新、王福麟等人就事實欄二所示天剛公司95年度財報申報及公告不實、持如附表八編號7不實交易所取得相關票據向大眾銀行融資詐得765萬元部分，被告戊○○與共同正犯即另案被告陳和宗、賴銘新、王福麟等人共犯（財報）申報及公告不實、詐欺取財、填製不實會計憑證各罪（不含記入寰震公司帳冊及使寰震公司財務報表發生不實結果部分，係因寰震公司於94年年底即因財務危機而倒閉且不再參與本案相關循環交易行為），為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重論以（財報）申報及公告不實罪。 ⒊核被告戊○○就天剛公司96年度（財報）申報及公告不實部分，係違反證券交易法第20條第2項之規定，而依現行證券交易法171條第1項第1款之規定論處、及與相關參與循環交易之配合廠商之各家商業負責人共犯修正後商業會計法第71條第1款之罪（商業會計法部分，係指各家配合廠商填製不實會計憑證部分）；又天剛公司為在證券商營業處所買賣股票之上櫃公司，故在天剛公司所開立之發票及內部訂單、專案額度申報表上為虛偽之記載，固屬證券交易法第174條第1項第5款之其他有關業務文件，惟因本案天剛公司所開立相關發票（會計憑證）、內部訂單、專案額度申報表上所為虛偽記載之行為，分為製作不實各該年度依證券交易法規定申報、公告財務報告之部分行為，均不另論罪；另公司負責人使公司不知情的會計人員將填製不實的會計憑證記入帳冊，再據以製作財務報告，必然先後造成財務報告（包含第1季報、半年報、第3季報、年度財務報告、年報等）不實的結果，也就是具有多次性、持續性與集合性的內涵，核其性質應屬於集合犯，應評價為包括一罪。而被告戊○○與另案被告陳和宗、賴銘新、王福麟等人就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；至被告戊○○利用天剛公司不知情的會計人員將填製不實的會計憑證記入帳冊，再據以製作財務報告後，申報及公告各該年度不實的財務報告，為間接正犯。又被告戊○○就天剛公司96年度（財報）申報及公告不實部分，被告戊○○與另案被告陳和宗、賴銘新、王福麟共犯財報不實、填製不實會計憑證罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重論以（財報）申報及公告不實罪（論述同前）。 ⒋另按公司每屆會計年度終了，應將營業報告書、財務報表及盈餘分派或虧損撥補之議案，提請股東同意或股東常會承認，公司法第20條定有明文，且一般計算公司盈虧，亦係以每年度之經營狀況以判，是應認被告戊○○就事實欄二所示關於天剛公司94年度、95年度、96年度所為財報申報及公告不實之3罪，犯意各別，時間有所區隔，應予分論併罰。㈥檢察官雖未就附表一至六、附表七編號1、2、3、4、5、6、10、11、13、14、18、19、20、23、24、25所示循環交易提起公訴，惟上開漏未起訴部分，因部分屬天剛公司各該年度財務報告不實之部分行為而與起訴部分（包含財報申報不實部分）有實質上一罪關係、部分與起訴部分（即填製不實會計憑證部分）有裁判上一罪之關係，且均經本院當庭告知檢察官、被告庚○○、己○○、戊○○及其選任辯護人此部分犯罪事實及罪名，供其等辯論（見本院卷㈡第271頁反面至第273頁反面，本院卷㈢第72頁反面至第74頁反面），本院自應併予審理。再者，檢察官起訴書雖未敘及附表八編號1 至5、8至14所示天剛公司持不實（循環）交易取得之相關票據向銀行融資詐得款項部分，而僅就附表八編號6、7部分提起公訴，惟此部分與前揭經起訴、論罪科刑部分，各有連續犯、牽連犯、想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自均得併予審酌。㈦刑之加重減輕事由： ⒈被告庚○○、己○○、戊○○於本案所犯屬連續犯部分（詳如前述），均應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論並加重其刑。 ⒉被告庚○○、戊○○雖先後擔任天剛公司總經理，被告己○○則擔任業務部副總經理，均為實際業務之執行者，並受僱於天剛公司，然依證人王福麟所述，本案係由董事長即另案被告陳和宗、總管理處副總經理即另案被告賴銘新主導、指示伊安排、進行如附表一至七所述虛偽循環交易、填製不實會計憑證等事宜，且依卷內事證，被告庚○○、戊○○、己○○除每月固定薪資外，均未於本案中有收受任何佣金或獲取任何不法利益之情形，顯見被告庚○○、戊○○、己○○僅係配合天剛公司董事長陳和宗、總管理處副總經理賴銘新等人所指揮、主導之天剛公司政策，因之配合在附表一至七所示虛偽循環交易之相關文件上簽核，被告庚○○、戊○○並先後在相關天剛公司應申報及公告之財務報表上簽署；是本院認被告庚○○、戊○○、己○○本件所為涉犯證券交易法第171條第1項第1款之（財報）申報及公告不實罪，將受有期徒刑3年以上10年以下之重典，然其等犯罪時之情狀，顯係法重情輕，衡情尚有可憫之處，因認被告庚○○、戊○○、己○○縱科以該罪法定最低度刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條酌減之，並就被告庚○○、己○○上開加重事由（連續犯加重其刑部分），均依法先加重後減輕之。五、撤銷改判之理由：㈠原審對被告庚○○、己○○、戊○○予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴檢察官雖未就附表一至六、附表七編號1、2、3、4、5、6、10、11、13、14、18、19、20、23、24、25所示不實循環交易部分提起公訴，亦未敘及附表八編號1至5、8至14所示天剛公司持相關票據向銀行融資詐得款項部分，然此部分對被告黃榮得、己○○、戊○○而言，與經起訴、論罪科刑部分，或有實質一罪關係，或有連續犯、牽連犯、想像競合犯之裁判上一罪關係，法院自均應予審酌，原判決漏未審酌，稍有違誤；⑵又原審未詳予調查，僅就被告庚○○涉犯起訴書附表編號11（即本判決附表七編號16）部分認事證明確予以論罪科刑，疏未審酌被告庚○○其餘所涉如附表一編號1至15、附表二、附表三編號2至27、附表四編號2 至5、附表六、附表七編號1至15、17至19所示不實（循環）交易部分，或認被告庚○○不知情且未參與（見原審判決書第54頁至第60頁）而為不另為無罪之諭知，或未加以審酌論述，以致認被告庚○○所為不該當證券交易法第20條第2項之重大性構成要件（見原審判決書第61頁），顯非適法；⑶就被告庚○○、己○○於93年4月28日修正公布證券交易法前之行為，依當時有效之證券交易法第171條第1項第1款（即93年4月28日修正公布前之證券交易法第171條第1項第1款）規定，並未處罰同法第20條第2項之行為，是就此部分應適用93年4月28日修正前證券交易法第174條第1項第5款規定，原判決就此部分亦以證券交易法第171條第1項第1款規定論罪，即非有當。㈡檢察官上訴意旨略以：原審認為違反證券交易法第20條第2 項規定，而應依同法第171條第1項第1款規定科處刑責者，因該「財報不實罪」刑責甚重，故應納入「重大性」之客觀要件來作「目的性限縮」以符合罪刑相當原則，在實定法上似乏依據： ⒈以目的性解釋觀之：按證券交易法第1條規定：「為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法。」在此宗旨下，為了「禁止欺騙」以保障投資，進而達到發展國民經濟之目的，該法對於「資訊不實」、「證券詐欺」、「內線交易」、「操縱市場」、「淘空資產」等犯罪行為，都有相對於普通刑法更為嚴厲的刑罰規定。立法者顯是鑑於「財報不實」背後，往往可能包藏著內線交易、操縱市場、淘空資產或其他證券詐欺犯行，因此為了促進證券交易，以發展國民經濟並保障投資，乃就財報不實的行為，律以法定刑3年以上10年以下有期徒刑（或併科高額罰金）之重罪，此為立法決定，揆諸首開說明，基於權力分立、依法審判之原則，法院對觸犯之行為人，自應依法論科。 ⒉依證券交易法第171條第1項規定：「有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第二項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣500萬元。」其中第2款規定，即屬學理上所稱「非常規交易」之處罰。從其構成要件可以顯見，立法者已明文將「致公司遭受重大損害」納入構成要件中，使得客觀上雖有非常規交易之情形者，若未發生使公司受有「重大損害」之結果，依罪刑法定主義，自不得對於行為人科以該條項刑責（僅能回歸普通刑法論科）。又其中第3款規定，係學理上所稱證券交易法之「特殊背信、侵占罪」，立法者亦明文將「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」列為構成要件，亦使客觀上雖有對公司背信或侵占之行為者，若未「致公司遭受損害達新臺幣500萬元」，則亦不得對於行為人科以該條項刑責（亦僅能回歸普通刑法論科）。而本案所涉「財報不實罪」應適用之處罰依據，也就在同條項第1款規定。對比上開3款規定，可見立法者有意將第2款、第3款之非常規交易、特殊背信侵占罪的犯罪構成要件予以限縮，限於有發生「致公司遭受重大損害」、「致公司遭受損害達新臺幣500萬元」之結果者；但就違反同法第20條第2項而應依該條項第1款規定處罰者，則顯無「就財務報表內重大事項為不實記載」或「致財務報表發生重大不實」之構成要件之限縮。 ⒊從刑法第215條、商業會計法第71條、證券交易法第171條第1項規定之整體體系觀之：違反證券交易法第20條第2項規定，而應依同法第171條第1項規定處斷之刑責，應屬商業會計法第71條之特別規定；而後者，又屬刑法第215條之特別規定。而觀之刑法第215條規定係以；「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者」為其構成要件。其中所謂「足以生損害於公眾或他人」，係指「有發生損害公眾或他人之虞」而言，並不以公眾或他人「果已遭受損害」為必要。而商業會計法第71條第1項第5款規定之「其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果」，其構成要件之解析，參以最高法院92年度臺上字第3677號判例所示：「會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1款之罪，本罪乃刑法第215條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用。良以商業會計法第33條明定：『非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。』倘明知尚未發生之事項，不實填製會計憑證或記入帳冊，即符合本法第71條第1款之犯罪構成要件，立法認上開行為當然足生損害於他人或公眾，不待就具體個案審認其損害之有無，故毋庸明文規定，否則不足達成促使商業會計制度步入正軌，商業財務公開，以取信於大眾，促進企業資本形成之立法目的，反足以阻滯商業及社會經濟之發展。從而商業會計人員等主體，就明知尚未發生之事項，一有填製會計憑證或記入帳冊之行為，犯罪即已成立，不因事後該事項之發生或成就，而得解免罪責。」故應認為只要有「利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果」者，應即該當該款罪責，要無納入需「致使會計事項或財務報表發生『重大』不實之結果」者，才該當於該罪之構成要件。這是因為立法者為達成促使商業會計制度步入正軌，商業財務公開，以取信於大眾，促進企業資本形成之立法目的，因此預先擬制有「利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果」者，當然足生損害於他人或公眾，不待就具體個案審認其損害之有無，故毋庸明文規定。承上述，商業會計法第71條係刑法第215條之特別規定，為了促進企業資本形成之立法目的，前者刑度較重，但在構成要件上卻未見限縮，反而以擬制的方法，認為一有上開行為，「當然足生損害於他人或公眾，不待就具體個案審認其損害之有無，故毋庸明文規定」。同理可推，違反證券交易法第20條第2項規定，而應依同法第171條第1項規定處斷之刑責，屬於商業會計法第71條之特別規定，則立法者為了「發展國民經濟，並保障投資」特制定證券交易法，從而對於公開發行公司財報不實之結果，擬制其「一有財報不實之行為，當然產生足生損害於他人或公眾」，並且科以較上開商業會計法、普通刑法更重的刑責，為立法決定，尚難謂有違於比例原則等憲法精神。因此，原審認為「為符合罪刑相當原則，並考量證券交易法的立法目的及刑法的謙抑性，應『目的性限縮』，以『重大性』客觀要件來限制證券交易法第171條第1項第1款及第174條第1項第5款的處罰範圍。從而，當公開發行公司在未申報（公告）財務報告或財務業務文件之前所為的虛偽記載，若達到重大性標準，即該當證交法第174條第1項第5款的要件；如虛偽記載後的申報（公告）達到重大性標準時，則屬另一構成證券交易法第20條第2項的行為，應依證券交易法第 171條第1項第1款規定處罰；如均未達重大性標準，則適用商業會計法第71條處罰」在實定法上似乏依據。 ⒋綜上所述，原審雖認為被告己○○、戊○○所為，因符合財務資訊不實罪的「重大性」要件，係違反證券交易法第20條第2項，應依同法第171條第1項第1款規定論處，惟其關於該罪責構成要件之理由論述，有適用法則不當之違失。至原審認為被告庚○○就原判決書附表一編號11所示交易部分，與其他共犯有犯意聯絡及行為分擔，惟該發票金額雖然達2,200餘萬元，但因為尚未達到天剛公司93年度營業收入淨額的1％；且天剛公司亦沒有據此以取得的貨款支票，以詐欺手法向銀行辦理貸款，即不該當證券交易法第20條第2項或第174條第1項第5款之「重大性」構成要件的「量性」與「質性」指標，因此變更檢察官之起訴法條（原起訴法條係認為被告違反證券交易法第20條第2項，應依同法第171條第1項第1款規定論處），僅依商業會計法第71條第1款之罪論科，亦有不適用法則、適用法則不當之違失。㈢然查： ⒈證券交易法第20條第2項規定「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」，係以公司財務報告為投資人投資有價證券之主要參考依據，為使投資大眾明瞭公司之現況及未來展望，其財務報告之編製自應具體允當真實揭露公司之財務狀況，是證券交易法第171條第1項第1款（即違反同法第20 條第2項規定）規範之行為客體既在於「行為人記載虛偽資訊」，立法目的乃在於「維護有價證券市場之誠信」，避免投資人因不實資訊而做成錯誤之投資決定，其保護重點係在「證券市場中之一般多數不特定投資大眾」，亦即「有價證券市場上各別投資人財產法益之多數集合」，而非針對面對面交易之特定個別投資人。此與刑法詐欺取財罪係保護「個人之特定財產法益」有所不同。則依證券交易法第171條第1項第1款、第20條第2項之法條文義，只要行為人在所規範之財務報告有虛偽或隱匿之登載不實訊息行為，即符合立法者預設應處罰之可能造成不特定多數投資人財產法益受侵害之危險，不以發生特定實害結果為必要，亦即行為人之登載不實行為是否確實使特定被害人陷於錯誤、該特定被害人是否因該錯誤而給付財物、行為人是否因被害人給付財物而獲得利益，尚非犯罪之成立要件。然另一方面，本罪構成要件所定之特定行為模式（即記載虛偽不實資料），客觀上並不必然均會造成本罪保護法益（即不特定多數投資人之財產法益）受侵害之結果，因若虛偽登載或隱匿之資訊非屬重大事項，當不至於影響投資大眾之投資決定變化，因此假如只要行為人實施本罪之行為（在財務報表上為虛偽或隱匿），即一概無差別地以本罪處罰，有可能會產生即使未造成法益受侵害仍予處罰之結果，而過度擴張刑罰權之範圍。參以證券交易法第171條第1項第1款之法定刑均較排斥適用之商業會計法第71 條（均為5年以下有期徒刑）、刑法第215條（3年以下有期徒刑）之法定刑為重，基於刑法謙抑性及該罪責之立法目的，實有必要分別自主觀及客觀要件著手增加入罪要件，以合理限縮上開各罪之適用範圍，並使上開各罪之構成要件正確且恰如其分地與前述保護法益相呼應，以免過度處罰：①主觀要件之限縮：上開證券交易法第171條第1項第1款之罪固屬抽象危險犯，亦即不以造成特定實害之結果為必要，然倘行為人主觀上並未意識到自己使用之詐偽手段將可能造成本罪保護法益（一般不特定投資大眾之集體財產法益）受侵害之惡果，如仍以本罪論處將會造成「處罰主觀上並無侵害法益故意之行為人」之過度處罰危險。是以，行為人在主觀上仍須對其記載不實訊息之行為將會造成本罪保護法益（一般不特定投資大眾之集體財產法益）受侵害一事有所預見，即必須具有「造成不特定投資人財產實害之故意」。具體言之，本罪行為人主觀上必須要認知到，其記載之不實資訊係以有相當傳播可能性之方式散布於多數不特定之投資大眾，因而有將不特定多數投資人之財產法益置於受侵害風險之下，始足當之。②客觀要件之限縮：上開之罪所定行為模式為登載或記載虛偽不實內容於財務報告或其他財務業務文件，其行為本質均係行為人藉由登載或記載了一個與客觀事實不一致之資訊於財務報告或其他財務業務文件上，因而創造了一個使一般不特定投資大眾陷於主觀認知與客觀事實不一致之資訊認知錯誤風險。參諸本罪保護法益係「一般不特定多數投資人之財產法益集合」而非「特定個人之財產法益」，可知本條所定行為人登載或記載不實資訊之危害程度，必須達到「足致一般不特定多數投資人誤信」之程度，始足當之。具體而言，行為人登載或記載之詐偽資訊必須係「與投資判斷形成過程相關之重要事實」，亦即係與一般投資人之「投資判斷形成過程」具有重要關聯之事項，而足以影響投資判斷之形成過程之事實，即該項詐偽資訊必須具有「重要性」或「重大性」，而屬「重要事實」，亦即對以投資有價證券獲利為目的之一般理性投資人而言，會影響其投資判斷之資訊。是檢察官上訴意旨認立法者並未就證券交易法第171條第1項第1款財報不實罪規定須「就財務報表內重大事項為不實記載」或「致財務報表發生重大不實」之構成要件，而主張只要「利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實結果者」即應該當該款罪責（見本院卷第157頁正、反面），並無理由。 ⒉而對以投資有價證券獲利為目的之一般理性投資人而言，會影響其投資判斷之資訊，無非係與該有價證券市場價格起伏漲跌有關之事項，則在判斷其「重要性」時，應綜合考量下述事項： ①依據證券交易法第36條第1項、第2項規定，依證券交易法發行有價證券之公司，原則上應公告及申報「年終財務報告」、「各季財務報告」及「每月營運情形」，倘公司有股東常會承認之年度財務報告與公告並向主管機關申報之年度財務報告不一致、發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項者，應於事實發生之日起2日內公告並向主管機關申報。次依證券交易法施行細則第6 條第1項規定，依本法第36條所公告並申報之財務報告，有未依有關法令編製而應予更正者，應照主管機關所定期限自行更正，且倘更正稅後損益金額在1,000萬元以上，且達原決算營業收入淨額百分之1或實收資本額百分之5以上者，應重編財務報告，並重行公告（第1款）；更正稅後損益金額未達前款標準者，則得不重編財務報告，但應列為保留盈餘之更正數（第2款）。此係證券交易主管機關即行政院金融監督管理委員會（下簡稱金管會）依證券交易法之授權，針對內容有誤而應予更正之財務報告，判斷在何種條件下可能會對報告之整體允當表達且對報告使用者之判斷決策產生負面影響，並針對情節較為重大者（即更正之稅後損益金額達原決算營業收入淨額1％或實收資本額5％以上）令其重編財務報告並重行公告；至於情節未達此預設之重大性者，則得不重編財務報告而僅揭露為保留盈餘之更正數。此等關於財務報告內容誤述之重要性「量性指標」，既係金管會藉其長期管理證券交易市場累積實務經驗所得之結晶，是證券交易法施行細則第6條第1項關於「應重編財務報表」之「量性指標」門檻，自得作為法院認定某項不實表達是否具有「重要性」之「量性指標」判斷參考因子。 ②再就審計上查核財務報表之立場而言，審計之重要功能之一即在對財務報告執行查核，查核目的則在對財務報表免於「重大」不實表達獲取「合理」確信，審計查核人員並不會「保證」或「確信」財務報表允當表達，蓋基於審計成本之考量，要求執行查核工作之會計師對財務報表上之所有表達（包括不重大之細節表達）均擔保確認絕無不實，實際上並不可行。換言之，就查核工作而言，審計上係承認有一定之查核風險存在，基於此等查核風險之概念，審計學因此發展出「查核風險」係「固有風險」、「控制風險」及「偵查風險」乘積組合之理論（參「審計準則公報第51號」第6條）。在「查核風險」容許之範圍內，審計學及一般公認審計準則均容忍一定程度範圍之不實表達。只要在該程度範圍內之誤述，均被容忍為「不具重大性」之誤述，而認為不會影響財務報告之允當表達。因此，為決定何種程度範圍之不實表達能夠被容忍為「不具重大性」之誤述，查核人員在查核規劃階段，應先對不實表達之「重大性」進行判斷（即判斷、決定財務報表各項目餘額之何等比例或程度之誤述達到「重大性」門檻），進而制定有關「查核程序範圍」決策（即制定、判斷要選取較多或較少之樣本進行測試，方能獲得該項目餘額之表達尚屬允當之合理保證）。此等審計學上「重大性」之概念與證券交易法上「重大性」之定義固非完全相同（前者係針對「為獲取財務報導並無『重大不實表達』之『合理保證』，後者則係針對「是否實質影響投資人之投資判斷」），但審計學上「重大性」之功能既在定義「於何種風險程度下，某項誤述仍可以被容忍而仍認為屬允當表達」，換言之，即使有誤述，但仍不影響整體報表之「允當表達」，此等概念及功能與證券交易法上「重大性」之定義（即使有不實陳述，但該不實陳述仍可被容忍為「不會影響投資人之投資判斷」）甚為類同，故法院在決定證券交易法上「重大性」概念時，應可求諸於審計上「重大性」概念以為啟發。而審計上之「重大性」之判斷準據，作為我國一般公認審計準則之「審計準則公報第51號—查核規劃及執行之重大性」，或可作為法院判斷之參考依據：「（第51號第2條）1.如不實表達（包含遺漏）之個別金額或彙總數可合理預期將影響財務報表使用者所做之經濟決策，則被認為具有重大性。2.對於重大性所做之判斷受查核人員所面對之情況影響，亦受不實表達之『金額』（按：即『量性指標』）或『性質』（按：即『質性指標』）或二者之影響。3.某一事項對財務報表使用者而言是否屬重大之判斷，係以一般使用者對財務資訊之需求為考量依據，而無須考量不實表達對特定個別使用者（其需求可能非常不同）之可能影響」；然關於其中所稱不實表達之「金額」或「性質」在如何程度下具有重大性，仍委諸於查核人員之「專業判斷」（第51號第4條）。另「審計準則公報第52號 —查核過程中所辨認不實表達之評估」中亦規定：「查核人員應決定未更正之不實表達（個別金額或彙總數）是否重大。查核人員作此決定時，應考量下列事項：⑴經考量特定交易類別、科目餘額或揭露事項及財務報表整體後，不實表達之金額大小及性質。⑵不實表達發生之特定情況。⑶以前期間未更正不實表達對攸關交易類別、科目餘額或揭露事項及財務報表整體之影響」（第52號第10條），亦得作為判斷之參考。其中關於「量性指標」之制定，「審計準則公報第51號」第15條至第20條固然提供一般性及原則性之說明，但迄今仍無更為具體、特定之指引。即便如此，現今一般會計師事務所執行查核工作，查核人員會先建立「整體財務報表之整體重大性」門檻，再依照查核人員自身之專業判斷，將該財務報表整體重大性門檻數額，分配至報表之各項目內，得出各科目「重大性」門檻數額，之後再分析各科目所查知之誤述數額是否超過該「重大性」門檻數額，以決定該科目之誤述是否重大，以判斷該科目表達是否允當。此種規劃查核過程「重大性」之建立方法，亦得作為法院判斷某項科目不實表達是否具有「重大性」之「量性指標」參考方式。 ③上述「量性指標」在查核人員規劃查核階段建立「重大性」標準時，固然具有明確具體且容易遵循之優點，因此常為查核人員心中「唯一」之「重大性判斷基準」，然亦可能使查核人員忽略某些未達「量性指標」之不實表達，可能來自於公司經營階層「舞弊」或「不法行為」等「質性原因」，且該等「質性原因」亦可能對報表使用者之經濟決策產生重大影響，從而符合前述「重大性」之定義。因此，「審計準則公報第51號」除於第2 條第2款明示「重大性」之判斷受查核人員「所面對之情況影響，亦受不實表達之金額或『性質』或二者之影響」外，另於第6條第2項規定：「查核人員不宜將金額低於所設定重大性之未更正不實表達（個別金額或其彙總數）均評估為不重大。某些不實表達之金額雖低於重大性，但經查核人員考量相關情況後，仍可能將其評估為重大。...查核人員評估未更正不實表達對財務報表之影響時，除應考量該等未更正不實表達之金額大小外，尚應考量其性質及其發生之特定情況」，即要求查核人員除依上述「量性」因子進行查核外，尚須審酌其他「質性」因子是否存在，不可固執或偏廢一端。就此，美國「證券交易委員會」（United States Securitiesand Exchange Commmission,簡稱SEC）所屬「幕僚成員」（Staff）於西元1999年發布之「幕僚會計公告」（ Staff Accounting Bulletin，簡稱「SAB」）第99號（SAB No.99），正係針對公司經營階層及審計查核人員長期以來在備置財務報告及執行財務報告查核工作時，僅呆板、僵化地仰賴「不實表達數額大小」等特定「量性指標」以評估「重大性」，明示此為不適當且不為任何會計及審計理論支持之行為，且可能造成公司經營階層濫用「量性指標」之惡果（即將自己的「舞弊」或「不法行為」造成之誤述控制在前揭各「量性指標」門檻之下，即可逸脫「重大性誤述」之捕捉網），同時要求審計查核人員必須特別考量該公告所列示之「質性指標」，以全面性地進行「重大性」分析。其列示之「質性指標」包括：⑴該項誤述是否掩飾了營收趨勢之改變。⑵該項誤述是否掩蓋了公司未能達到分析師預期的事實。⑶該項誤述是否將一項「損失」轉化為「利得」，或將「利得」轉化為「損失」。⑷該項誤述是否涉及到對公司營運或獲利能力而言扮演重要角色之部門。⑸該項誤述是否影響公司之法規遵循。⑹該項誤述是否影響公司之履約或償債能力。⑺該項誤述是否導致公司經營階層薪酬提昇，例如藉由滿足紅利或其他激勵薪酬之要件，來達到增加薪酬的效果。⑻該項誤述是否涉及某項非法活動之掩飾。⑼該項誤述是否公司經營階層故意所為等。在我國相關法規尚未明確規範前，上開質性指標或可作為法院判斷「重大性事項」參考。 ④在本案中，附表一至七所示各筆不實循環交易，經由天剛公司不知情之會計人員依據訂單、採購單、發票等資料製作轉帳傳票，並登錄至日記帳簿、過帳至分類帳簿中，連動完成該等會計帳簿及財務報表，此「不實資訊」係屬天剛公司已發生且已確知之事件及資訊，而屬「歷史型」資訊，是此項不實資訊之「重大性」判斷，應以一般理性投資人之觀點，判斷該項不實資訊是否有實質可能性會使投資人可得利用之整體資訊發生顯著改變，以為判定基準。本院審酌被告庚○○、己○○、戊○○等3人與另案被告陳和宗、賴銘新、王福麟等人分別從事附表一至七所示不實循環交易的主要目的，在於降低財務報告產品庫存提列呆帳的數額、美化財務報表（增加營收）並據此向銀行貼票取得資金週轉，被告庚○○、己○○、戊○○任內（詳如事實欄一所載任職期間、職務）所為不實循環交易之數額，各年度累計均超過1,000萬元，顯已達原決算營業收入淨額百分之1或實收資本額百分之5以上者，對天剛公司各年度淨利及資產負債表項目有所影響而達應重編財務報表之標準；再參以被告庚○○等人所為係為掩飾天剛公司營收趨勢之改變、係由對天剛公司營運或獲利能力而言扮演重要角色之部門（業務部、財務部）所為、嚴重影響公司應遵循之法規，顯屬公司經營階層故意所為犯罪行為等節，被告庚○○、己○○、戊○○等人於本案所為各次犯行，應均已達前述「重大性」之標準，足致一般不特定多數投資人誤信而影響其等投資判斷，自均應論以證券交易法第20條第2項（財報）申報及公告不實罪，而依同法第171條第1項第1款之罪責論處。㈣綜上所述，檢察官就被告庚○○、己○○、戊○○所為違反證券交易法第171條第1項第1款罪責部分提起上訴所執理由，固為本院所不採，惟原判決既有可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。㈤爰審酌被告庚○○、戊○○均為天剛公司高階經理人（總經理）、被告己○○為天剛公司業務部副總經理，被告庚○○更身兼天剛集團總裁，被告3人在天剛公司均身居要職，於知悉天剛公司為降低庫存提列呆帳數額、獲得資金周轉，而以虛偽循環交易之方式虛增營業額、美化財務報表（增列營收），並以不實循環交易所收受之票據持以向銀行辦理票貼（融資）獲取資金等違反行為，本應加以勸阻或予以舉發，竟捨此不為，反配合在相關訂單、專案額度申請表、採購單等文件上簽核，以完成作業程序，進而並將虛偽循環交易所生之銷貨收入計入財務報告中，使財務報告無法允當表達天剛公司之財務狀況與經營結果，致財務報告之使用人無法藉此獲得正確之理解，並使天剛公司之財務報告失其公開透明之作用，影響公司股東及一般社會投資大眾權益，犯罪情節非輕；而天剛公司利用與本案相關循環交易之資料持向銀行融資貸款金額（如附表八所示）現均已清償完畢，未對銀行產生實質經濟上損害；又本案被告庚○○、戊○○、己○○等人或係為保己身工作、薪資而被動配合由天剛公司董事長陳和宗之經營政策，並未主動謀議不法，且無證據證明被告庚○○、己○○、戊○○因此獲有犯罪所得或額外的紅利、薪資報酬，然其等未能遵循相關法規之規定，善盡公司管理人、部門主管應有之專業倫理道德，仍應予以非難；再審酌被告庚○○、戊○○、己○○各自參與本案之犯罪情節、所扮演之分工角色均較另案被告即天剛公司董事長陳和宗、天剛公司總管理處副總經理賴銘新、天剛公司業務王福麟等所為情節、惡性均較輕，參以另案被告陳和宗、賴銘新、王福麟分經法院判處應執行有期徒刑5年、5年、2年，且另案被告王福麟並經法院宣告緩刑5年等情節，此有最高法院 103年臺上字第3263號判決、原審98年度金重訴字第2號判決存卷可佐，以及被告庚○○、戊○○、己○○前均未有犯罪前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表存卷可稽，素行尚稱良好，而被告庚○○自承教育程度為電機系學士、長期在IBM、東元公司等公司任職之生活情狀；被告己○○ 自承教育程度為工業工程研究所碩士，長期在IBM、美商組合國際公司等公司任職，為家中唯一經濟來源，目前必須扶養照顧罹患重病的直系血親、身心障礙的弟弟及2名未成年子女之經濟、生活情狀（見原審被告庚○○等7人答辯狀卷㈠第28頁至第33頁、原審被告庚○○等7人答辯狀卷㈡第75頁所附失能診斷證明書、身心障礙證明申請書、戶籍謄本、認養證明書等）；被告戊○○自承為計算機工程研究所碩士，長期在科技業服務，歷任過工程師、經理、協理、副總經理、總經理等各種職務，目前必須撫養80餘歲直系血親之經濟、生活情狀；以及參酌被告庚○○、戊○○、己○○犯罪之動機、目的、手段，造成投資人損害所生危害之程度、品行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，分別就被告庚○○、己○○、戊○○所犯之證券交易法第171條第1項第1款之（財報）申報及公告不實罪，各量處如主文第2、3、4項所示之刑。末查，本案犯罪時間雖有於96年4月24日前者，惟被告庚○○、己○○ 、戊○○前揭犯罪均經宣告逾有期徒刑1年6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第10款規定，不得予以減刑，併此敘明。㈥定應執行刑部分：按數罪併罰，有二裁判以上，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文，又依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）」（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議）。是本件被告戊○○所犯3罪，分係於95年7月1日新法施行前、後所犯，，故於定其應執行刑時，自應比較新舊法。而修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較後，比較結果應認修正後之規定，非較有利於被告戊○○，依同法第2條第1項前段規定，仍應依95年7月1日公布施行前之同法第51條第5款規定，定其應執行之刑（至於刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，業經總統於102年1月23日公告修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」該修正條文已於102年1月25日生效。然本件被告戊○○所犯違反證券交易法第171條第1項第1款之罪共3罪，均係在102年1月25日前犯之，惟本院判處各罪之宣告刑均屬不得易科罰金，而無修正後刑法第50條第1項但書情形，要無刑法第2條所指法律有變更之情形，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時刑法第50條第1項前段規定併合處罰定應執行之刑，附此敘明）。㈦緩刑宣告：被告庚○○、己○○、戊○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行堪稱良好，本件雖因一時失慮而觸刑章，於原審、本院審理中坦認大部分犯行，頗具悔意，經此偵審科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，且被告庚○○、己○○、戊○○現均有正當職業，衡量在監處遇對被告等人、社會產業等影響，兼顧刑事政策理念，認本件對被告庚○○、己○○、戊○○3人所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依各自犯罪情節均併予宣告如主文第2、3、4項所示緩刑期間，以期其能有效回歸社會，鼓勵向上並期自新（被告庚○○、己○○、戊○○行為後，刑法關於緩刑宣告之規定亦有所修正，惟依最高法院95年第8次刑事庭會議記錄，犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新刑法第74條規定，是關於後述緩刑宣告之保護管束，亦應適用修正後之刑法第93條規定，附此說明）。再者，斟酌被告庚○○、戊○○均為專業公司經理人、被告己○○為專業業務人員，為確實督促其能有正確法律觀念用以經理公司、從事公司業務，並彌補本件犯罪對國家金融秩序所生危害，暨考量被告庚○○、己○○、戊○○各自家庭經濟狀況，爰併依刑法第74條第2第4款、第8款規定，命被告庚○○、己○○、戊○○應向公庫支付一定之金額與預防再犯所為之必要命令如下（最高法院95年度臺上字第5241號判決參照）：⑴被告庚○○應於本判決確定日起1年內，向公庫支付100萬元、接受8小時法治教育課程，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務；⑵被告己○○應於本判決確定日起1年內，向公庫支付40萬元，以及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務；被告戊○○應於本判決確定日起1年內，向公庫支付100萬元、接受8小時之法治教育課程，以及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務。以上被告庚○○、己○○、戊○○各自應向公庫支付之金額，依刑法第74條第4項之規定得為民事強制執行名義。被告庚○○、己○○、戊○○如違反前述所定負擔情節重大，依據刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷本件緩刑宣告，執行宣告之徒刑，併此敘明。末以，本院併依刑法第93條第1項第2款規定，宣告被告庚○○、己○○、戊○○應於緩刑期間付保護管束，由觀護人督促輔導其有正確法律觀念，真正避免再犯。㈧末按證券交易法第171條第7項規定：「犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」上開沒收並追徵或抵償之規定，固係刑法第38條第1項第3款、第3項但書之特別規定，採義務沒收主義，如全部或一部不能沒收時，並應追徵其價額或以其財產抵償之。又刑法上之共同正犯，雖基於責任共同原則，應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌各正犯間刑罰的公平性，而沒收從刑兼具刑罰與保安處分的性質，以剝奪人民的財產權為內容，鑒於沒收、追徵重在剝奪犯罪行為人的實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪的成果，從而無所得者自不生剝奪財產權的問題，無從令其就其他共同正犯的犯罪所得，同負連帶沒收、追徵之責。經查，本件並無證據足認被告庚○○、己○○、戊○○因本案犯罪行為，除每月固定薪資外，尚有收受任何佣金或獲取任何財物、財產上不法利益之情形，本院爰不為沒收或追徵犯罪所得的諭知，以符個人責任原則與罪責相當原則，附此敘明。叁、無罪部分（即被告乙○○、辛○○、丁○○、甲○○部分）：一、公訴意旨及原審蒞庭檢察官補充起訴意旨略以：被告乙○○為股票上櫃公開發行之琨詰公司（96年4月間更名為「勝昱科技股份有限公司」）負責人、被告辛○○為力行公司負責人、被告丁○○為鴻松公司負責人、被告甲○○為富瑋公司負責人，被告乙○○、辛○○、丁○○、甲○○等人基於增加所屬公司財務報告業績為由，各別與前述天剛公司人員基於填製不實會計憑證，以致使天剛公司財務報表發生不實結果之犯意聯絡，於如起訴書附表編號17、21、23所示，各按照另案被告王福麟所排定的循環交易流程，循各自公司內部的採購、交易流程簽核後，依照前述所示的發票、貨款支票等會計憑證開立、交付及記入於帳冊、財務報表的流程，與天剛公司或上、下游廠商間完成如起訴書附表編號17、21、23所示的各筆交易，造成天剛公司的財務報表發生不實的結果。因認被告乙○○、辛○○、丁○○、甲○○分別涉犯95年6月24日修正前、後之商業會計法第71條第1款、第5款罪嫌（參見原起訴書第5頁至第6頁，原審卷㈠第131頁至第132頁、同卷㈢第275頁）等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照），換言之，檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。三、另按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告乙○○、辛○○、丁○○、甲○○既經本院認定無罪（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。四、公訴意旨認為被告乙○○、辛○○、丁○○、甲○○等4人涉有前述罪嫌，主要係以下列證據為證：㈠同案被告戊○○及另案被告王福麟、陳和宗、賴銘新於另案偵訊、審理時證述（起訴書證據清單編號2、17、18）；㈡共同被告劉進財於偵訊時供述（起訴書證據清單編號11）；㈢證人即琨詰公司管理處協理李美惠於另案偵訊、審理時證述（起訴書證據清單編號32）；㈣被告乙○○、丁○○、甲○○於本案、另案所為供述（起訴書證據清單編號9、10、12）；㈤琨詰公司當日重大訊息、琨詰公司網頁（起訴書證據清單編號40、41）；㈥Frank（王福麟）電腦報表資料（起訴書證據清單編號43）；㈦財政部財稅資料中心98年3月18日資五字第00000000000號函、98年4月21日資五字第00000000000號函、98年5月26日資五字第00000000000號函、98年7月7日資五字第00000000000號函（起訴書證據清單編號44）；㈧天剛公司 95年3月20日電子計算機統一發票、報價單、財政部臺北市國稅局營業人進銷項交易對象彙加明細表、華南商業銀行新莊分行96年10月24日（96）華莊存字第323號函、琨詰公司 99年3月16日勝昱字第000000000號函、99年10月27日勝昱字第0000000000號函、天剛公司票貼明細表、票貼明細統計表、第一銀行票據明細表、大眾銀行票據明細表、98年8月6日（98）敦化發字第0087號函（起訴書證據清單編號61）；㈨天剛公司95年6月27日電子計算機統一發票、報價單、鴻松公司95年6月28日統一發票、財政部臺北市國稅局營業人進銷項交易對象彙加明細表、巨匠公司99年3月30日巨字第00000000號函（起訴書證據清單編號64）；㈩天剛公司95年7月24日電子計算機統一發票、報價單、鴻松公司95年7月26日統一發票、財政部臺北市國稅局營業人進銷項交易對象彙加明細表、華南商業銀行新莊分行96年10月24日（96）華莊存字第323號函、富瑋公司99年3月15日（99）瑋字第1031501 號函（起訴書證據清單編號66）；天剛公司93年度財務報表、年報、93年12月31日資產負債表、損益表、94年度財務報告、94年12月31日資產負債表、損益表、95年度財務報表、年報、95年12月31日資產負債表、損益表、96年10月11日資產負債表（起訴書證據清單編號75）；安侯會計師事務所99年10月15日安建（99）審㈡字第01370號函（起訴書證據清單編號77）。五、被告答辯要旨：㈠被告乙○○固坦認於71年至95年底間擔任琨詰公司負責人，並知悉琨詰公司與天剛公司有進行如起訴書附表編號17所示之交易，惟堅詞否認有何公訴意旨所指犯行，並辯稱：其於94年底，經天剛公司董事長陳和宗聯繫後前往天剛公司，由戊○○告知天剛公司有銷售庫存之業務需求，希望能藉由琨詰公司向其電子事業部原有的客群推介，其認為是正常交易，即交待公司人員做評估及處理，因為該筆交易是電子產業類型，之後就由公司顧問鄧仁和去處理，力行公司也是鄧仁和找來的，其不知道他與天剛公司有另做安排；在其認知中，起訴書附表編號17之交易係真實貿易，站在琨詰公司立場，只要有利潤，通常就會同意這筆交易，而以票據支付貨款、票貼也都屬商業實務之常態，至於天剛公司如何去運用，與琨詰公司無關，不能以此認為該筆交易係虛偽的等語（見原審卷㈠第181頁正、反面，原審卷㈢第217頁，本院卷㈠第316頁）。㈡被告辛○○固坦承於93年1月成立力行公司時擔任公司負責人並兼任總經理職務，負責管理業務部門的工作，惟堅詞否認有何檢察官起訴書意旨所指的犯行，並辯稱：力行公司於成立後之財務、人事等事務，均由公司實際出資人鄧仁和管理，公司的大小章也都交給鄧仁和掌控；94年間，因為與鄧仁和對公司經營方向的理念不合，其轉往大陸地區發展、工作；其有要求退出力行公司，但鄧仁和希望等找到新負責人時，再辦理公司負責人變更登記，所以拖到96、97年間鄧仁和才更換負責人，因此力行公司所有交易行為（包含起訴書附表編號17所示之交易），其均不知情，也未參與等語（見原審卷㈠第180頁反面，原審卷㈢第217頁，本院卷㈠第316頁）㈢被告丁○○坦認其係鴻松公司總經理，而鴻松公司業務人員向他報告收到巨匠公司、富瑋公司的訂單時，其有指示業務人員找廠商詢價，亦親自到天剛公司看貨等事實，惟堅詞否認有何違反商業會計法等犯行，並辯稱：當初由天剛公司副總經理賴銘新陪同看貨，其確定有貨後，才指示業務人員承作這2筆交易（起訴書附表編號21、23），而鴻松公司向天剛公司進貨後，即出貨予巨匠公司、富瑋公司，有物流、金流，利潤也沒問題，因此認為是正常、真實的交易，不知道背後隱藏這麼大的問題；該筆交易中，鴻松公司所賺取的利潤是依會計師建議之會計原則列為佣金收入等語（見原審卷㈠第132頁反面，原審卷㈢第217頁反面，本院卷㈠第316頁）。㈣被告甲○○雖坦承其擔任負責人之富瑋公司是從事國內外電子資訊產品進出口貿易業務，惟堅詞否認有何違反商業會計法等犯行，並辯稱：其於95年間並未與鴻松公司或天剛公司有任何業務上接觸，因為富瑋公司僱用6、7名業務員，各業務員都有他們專門負責聯繫、開發的客戶群，其只負責聯繫、處理與富瑋公司有經常性交易的大客戶（如廣達公司、鴻海公司、仁寶公司等），而未經手其他公司，而富瑋公司與天剛公司、鴻松公司間，除起訴書附表編號23這筆交易外，並無其他往來的記錄，天剛公司、鴻松公司亦非富瑋公司之固定客戶，其也不認識天剛公司的賴銘新、王福麟，或是鴻松公司的丁○○、吳鳳玲等人，且該次訂單金額未達千萬元，對富瑋公司而言，屬一次性、金額小的交易，以富瑋公司年營業額達數億元規模的情況，其並未經手起訴書附表編號23所示之交易，也不清楚整個交易過程，但公司既然有開發票出去，就是真實的交易等語（見原審卷㈠第132頁反面、第181頁反面，本院卷㈠第316頁）。六、被告乙○○部分（即起訴書附表編號17）：㈠關於起訴書附表編號17所示之交易，共同被告戊○○於96年7月31日另案調詢時供稱（略以）：因為天剛公司有資金壓力，印象中是陳和宗找乙○○幫忙，想要將天剛公司一些庫存貨品傾銷給琨詰公司，一方面可降低庫存，一方面用以向銀行票貼，但乙○○來公司那天，陳和宗不在，因為其之前就認識乙○○，所以陳和宗就指示其與乙○○接觸、談這方面的事情，就是天剛公司賣貨、開發票，琨詰公司開支票付款，至於其他細節、2％commission（佣金）等，其沒有跟乙○○談到這些；其僅是扮演中間的角色，細節都是賴銘新、陳和宗在處理等語（見原審另案影卷B-4卷第106頁反面、第111頁反面至第114頁、第116頁、第117頁、第119頁反面至第120頁反面、第122頁反面之勘驗筆錄）；又證人即於95年3月間擔任琨詰公司採購課長舒昭華，於原審審理時結證稱：天剛公司採購部門運作的方式是得到需求單後，看各單位需要什麼樣的原物料，經過電腦的EPR系統分析、紀錄後再轉到臺北這邊來，我們向廠商詢、比、議價後，就正式打請購單、採購單，經過簽核後再呈報給主管做最後覆核，這些程序都完成後，再正式向廠商下單，之後廠裡面的倉管人員就會做驗收的動作，如進來的數量、規格都符合，他們就會上表單，輸入ERP統，列出表單經過廠裡面的主管簽核完成後，就是我們要支付相關費用的一些請款單，再轉到財務部門請款；伊進入琨詰公司約幾個月，琨詰公司財務吃緊，當時琨詰公司與司峰公司合併，董事會聘請張興中擔任執行長，張興中又找了力行公司的鄧仁和幫忙公司的財務調度；之前琨詰公司與天剛公司完全沒有交易過，直到95年3月間才與天剛公司有2筆交易，其中一筆400多萬元的交易是伊經手的，另1筆印象中沒有經手過；是由執行長張興中、鄧仁和指示伊處理這筆400多萬元的交易，但並沒有進行詢、比、議價的程序，是張興中、鄧仁和已經講好單價，伊根據他們指示做後續採購動作，印象中，採購部有收到該批貨物，是2個中大型紙箱，伊只知是IBM的零件，而天剛公司安排快遞送貨過來臺北總公司時，由伊負責簽收，當時紙箱上附一個信封，裡面就附有發票，伊就按照琨詰公司請、付款流程去處理，後來伊接到指示是分3張支票、票期約90天（詳細日期忘記）；在伊打驗收單表示入庫後，在很短的時間，就把東西交給力行公司，因為力行公司在我們琨詰公司旁邊有一個很小的辦事處，由鄧仁和帶一位陳建成在該處，天剛公司將貨品送到後，伊就送到該辦事處交給「陳建成」簽收。像這筆天剛公司、琨詰公司、力行公司的交易模式，以前也有發生過，琨詰公司曾向德國購買銅箔，或向南亞的代理公司文普公司交易，也都是類似的狀況，伊並沒有就這筆交易跟乙○○做特別的說明或報告，也不知道這筆交易的貨物賣給力行公司後，最後又賣回給天剛公司等語（見原審卷㈡第278頁至第284頁）。是依共同被告戊○○、證人舒昭華上開證述，可知被告乙○○就起訴書附表編號17所示交易在與共同被告戊○○接觸、商討過程中，僅提及天剛公司希望藉由銷售庫存商品予琨詰公司之方式，取得琨詰公司用以支付貨款之支票而向銀行辦理票貼，至於實際交易過程細節是由賴銘新（天剛公司）與鄧仁和（琨詰公司）接洽處理，而起訴書附表編號17所示交易，琨詰公司內部亦依正常採購流程，透過公司內EPR電腦系統加以管理、確認，並且由琨詰公司執行長張興中、力行公司（身兼琨詰公司的財務顧問）鄧仁和交辦證人舒昭華處理而未經過正常的詢、比、議價程序，且天剛公司確實有交付該批貨物，隔不久即交付予力行公司，交易作業期間，證人舒昭華均未向被告乙○○做特別的說明或報告等節，核與被告乙○○於96年7月6日另案調詢時供稱：剛開始是天剛公司董事長陳和宗找伊過去天剛公司商談，但後來由戊○○出面向伊表示天剛公司有一批貨（IBM零件）要賣，伊有2％的commission可以賺，因為有這個bussion（生意）可做，且鄧顧問（即鄧仁和）本身就在賣IC，伊就pass給鄧顧問（鄧仁和）去處理，後面的線就是鄧顧問去拉，伊沒有再過問；伊認知是在做轉手買賣，有進有出，就是真實交易等語大致相符（見原審另案影卷B-4卷第82頁至第86頁、第91頁至第92頁反面、第96頁反面至第97頁之勘驗筆錄）。衡以被告乙○○、共同被告戊○○洽談時，後續交易細節事宜尚未安排妥適，自不可能提及天剛公司有藉由與琨詰公司從事循環交易（包括選定力行公司為銷貨對象、天剛公司持琨詰公司開立的票據向大眾銀行辦理貸款，以及最終該批貨物又回流到天剛公司）以達到降低庫存或是票貼需求的可能，則起訴書附表編號17所示天剛公司與琨詰公司、力行公司間之交易，既是由天剛公司賴銘新、琨詰公司執行長張興中、身兼琨詰公司財務顧問之力行公司實際負責人的鄧仁和所處理，檢察官並未舉證證明被告乙○○就該筆交易有具體指示張興中、鄧仁和應如何處理，或舉證證明被告乙○○知悉這筆交易的貨物最終又賣回給天剛公司而屬不實循環交易的情況下，當不能僅因被告乙○○參與如起訴書附表編號17所示交易的前階段接觸過程，即推認被告乙○○知悉本件交易屬於不實之循環交易，並對於此項交易將因天剛公司製發不實會計憑證，以致影響財務報表正確性等節有主觀認知。㈡又被告乙○○雖於調詢時自承知悉起訴書附表編號17所示交易，係轉手買賣、過水生意，且琨詰公司未將之列入公司營收，只有列2％commission之佣金收入等語（見原審另案影卷B-4卷第95頁、第101頁之勘驗筆錄），惟一般佣金收入之會計原則認定係依營業人之交易究屬居間或買賣得依帳載認定，如交易負有瑕疵擔保責任，多屬銷貨收入，如不負瑕疵擔保責任，係經紀行為，買賣收付款的差價則列為佣金收入，此有安侯建業聯合會計師事務所99年10月15日安建（99）審（二）字第01370號函存卷可佐（見原審另案影卷B-5卷第181頁至第182頁），且證人即安侯建業聯合會計師事務所會計師許淑敏於原審審理時結證稱：「當我們在判斷總額或是淨額時，通常考慮的是產品的瑕疵擔保責任及存貨在運送中的實體損失的風險是誰承擔，一般如果是賣方承擔，就會比較傾向是銷貨收入以總額法入帳，反之，就是比傾向是佣金的性質以淨額入帳...一般來說，作佣金收入就是淨額入帳，收入減成本差額入在其他營業外收入，如果是放在營業收入的話，就是用總額的部分放在損益表的最上方，表達出來的效果不同，但最後對損益及淨利都沒有影響」、「用總額入帳與淨額入帳，對整個淨利是沒有影響，因為這個交易確實有收到該有的報酬，對淨利沒有影響，但表達方式不同。如果做的是總額入帳的話，會以營業收入科目入帳，相關的成本則以營業成本的科目入帳，差額表達在營業毛利裡面；如果是淨額表達，是直接把營業收入減營業成本的差額表達在損益表下方的營業外收入。這兩種的表達效果，不太一樣」、「（問：你擔任簽證會計師的經驗，臺灣的電子業所謂的過水交易，是否很多？）有一些...每家公司的狀況不同，有些是有策略聯盟的關係，有些是稅務考量的緣故，這是三角貿易常見的情形」、「如果今天是應用淨額入帳，而財務報表用總額入帳的話，財務報表上會有虛增營收的情形，因為一般投資人會比較關心該公司的營收狀況」等語甚詳（見原審卷㈡第182頁至第183頁、第185頁至第186頁），亦即臺灣電子產業界，或基於策略聯盟，或基於稅務考量，確實存在所謂「過水交易」情況，然並非所有過水交易均係不實循環交易，則被告乙○○與共同被告戊○○洽商如起訴書附表編號17所示交易之前階段，將之當作過水交易，琨詰公司從中賺取2％之佣金並以佣金入帳，難認有何違反一般公認會計原則或商業慣例。何況依證人舒昭華所述，琨詰公司於95年間面臨財務經營壓力，而且琨詰公司也是上櫃公司，如果被告乙○○有意在財務報表上虛增營收以誤導投資人的判斷，大可以銷貨收入（營收）認列，顯見被告乙○○辯稱伊將後續交易細節交給鄧仁和處理、不知該筆交易最後又賣回給天剛公司等語，即非全然無據。㈢公訴意旨以證人李美惠於另案所為證述、大眾銀行票據明細表等資料，認為被告乙○○係為借票予天剛公司，始同意與天剛公司進行如起訴書附表編號17所示循環交易云云。惟證人李美惠於99年10月12日在原審另案審理中具結證稱：「（問：你當時在調查局時說，是董事長乙○○交代給舒昭華來做，據你瞭解，沒有實際交易行為，這筆交易是乙○○交辦，原因是天剛公司資金需求...但乙○○未予理會，你上開敘述顯然你知道這筆交易是虛偽交易，與你今日所述不符，有何意見？）印象中我當時的回答並不是這樣的敘述，因為我跟天剛的人也不認識，我沒有經手這樣的交易，我是依據發票及支票來做入帳，就是請款及銷貨的行為...其實我沒有問過乙○○本人，我是問乙○○的顧問鄧仁和，鄧仁和說是乙○○交辦的，要做這樣一個生意，莊成淵、黃種寬反對的原因是公司必須先開票出來這批貨，他們二人覺得也不知道接下來的收款有無問題、有無風險，他們認為不應該先去買這批貨再來賣，所以他們反對這件事情，可是最後還是同意了，我有表達我的意見，就是為何要做先去買東西、先去開票給人家這件事情，因為公司當時財務狀況有點憂慮，這筆生意會不會後來無法收到款...（問：你在調查局提到的內容，說天剛因為資金問題要跟你們借票去融資，是否如此？）這個當時應該是我的臆測，因為我們要跟他作這個生意時，有去打聽過，就是公司內部有一個天剛員工出身的，我有稍微問過他天剛的財務狀況，財務部也有討論過這個問題，也知道天剛的財務有問題，但是我們沒有直接跟天剛公司的人接觸過，我們一開始不曉得，是在討論這個案子要不要做時，那個新近員工才說他在天剛任職過，並提到天剛的財務狀況，我聽到以後才去問鄧仁和說為何要做這筆交易」等語甚詳（見原審另案影卷B-4卷第238頁、第238-3頁），佐以原審於另案審理中，當庭勘驗證人李美惠調詢之錄影光碟，證人李美惠於受詢問過程中曾表示「董事長交代林榮泉，林榮泉跟我說...有些東西不是我直接交代，有些是舒昭華直接對董事長，他就直接，那就做了」、「就是那個鄧仁和，那個顧問這樣說，他說反正董事長交代你就做對了」、「我說這個過程當中，其實我是先問阿伯...他說董事長交代的事情你當然不要再問...事實上是鄧仁和在中間有跟我講，叫我這樣做」等語（見原審另案影卷B-4卷第57頁、第59 頁反面、74頁反面之勘驗筆錄），足認證人李美惠於原審另案審理時所證從未就起訴書附表編號17所示交易與被告乙○○親自接觸，而是直接向鄧仁和詢問並接洽等語，應屬可採。證人李美惠既未與被告乙○○接觸，則其於調詢時所述「我認知本件交易是天剛公司為了借票，才向琨詰公司下訂單」等語，應為證人李美惠個人臆測之詞，尚不足據此為不利於被告乙○○的認定。又公訴意旨以琨詰公司與天剛公司從事如起訴書附表編號17交易時，是以票據支付貨款，天剛公司得以持該票據向大眾銀行辦理票貼而融通資金，顯見被告乙○○是為了借票予天剛公司，始同意與天剛公司進行這筆不實的循環交易云云。然依現代商業交易習慣，公司法人從事商業交易行為時，本以使用票據代替現金的支付為常態。何況證人賴銘新於原審另案審理時結證稱：「問：天剛公司91至96年間，有無需要業務往來取得的票據？）我們當初政策是，有任何交易的話，鼓勵先拿票，票是遠期票，我們跟業務說可以拿票就先拿票。（問：不是收現金比較好，為什麼要拿票據？）因為廠商不見得願意給現金，例如應收款項的時間都是60天的話，先拿到票可以先拿去銀行票貼。（問：天剛公司一般來說，跟廠商交易通常會同意應收款項時間是多久？）不一定，30、60、90日都有，有時候有拖到180 日」等語（見原審另案影卷B-5卷第77頁），足認天剛公司向來都希望交易對象以票據支付貨款，而這也是商業付款的正常模式，何況對琨詰公司而言，開立遠期支票給付貨款，相較於以現金須即時支付，當更為有利。是縱天剛公司曾向琨詰公司要求以票據支付貨款，而且琨詰公司亦以票據支付貨款，均無從據此認定被告乙○○知悉起訴書附表編號17所示交易係不實循環交易的事實。㈣此外，公訴意旨未舉其他積極證據，足以佐證被告乙○○對於在陳和宗、賴銘新、鄧仁和等人主導下所為如起訴書附表編號17所示虛偽不實之循環交易，有何共同犯意聯絡及有何行為分擔，此部分起訴書指稱被告乙○○犯罪之情節，自難以公訴意旨論述之罪名相繩。七、被告辛○○部分（即起訴書附表編號17）：㈠被告辛○○係力行公司之登記負責人，有公司登記資料可證，然其於94年1月間，即因與鄧仁和對力行公司經營方向的理念不合，隨即轉往大陸地區發展並擔任法國netcentrex公司中國區辦事處總經理，頻繁往返兩岸之間，嗣於95年3月起擔任北京保利智慧公司副總裁，故自95年3月起常駐大陸工作等情，業經被告辛○○提出與其所述相符之名片、北京保利智慧公司在職證明書、護照簽證資料、匯豐銀行匯款交易憑證等件為證（見原審被告庚○○等7人答辯狀卷㈠第61 頁至第76頁），且依被告辛○○提出之護照影本（見原審被告庚○○等7人答辯狀卷㈠第65頁至第69頁），其於95年3月2日出境，迄至同年4月28日入境，而如起訴書附表編號17所載天剛公司、琨詰公司與力行公司間的交易行為是發生於95年3月20日至同年3月31日間，則天剛公司、琨詰公司、力行公司進行本件交易之期間，被告辛○○確實不在國內，亦無證據證明被告辛○○有參與、指示或批核任何交易文件，實難認定被告辛○○對該筆交易事前知情、事中參與，被告辛○○辯稱未經手該筆交易，尚非全然無據。㈡況被告乙○○於原審準備程序時供稱：天剛公司的人說想要利用我們公司處理這些庫存，其同意與天剛公司合作後，鄧仁和顧問也作了評估，後來由鄧仁和與天剛公司的人安排、接洽等語（見原審卷㈠第181頁）、證人即琨詰公司協理李美惠於原審另案審理時亦結證稱：「當時鄧仁和是乙○○找來的顧問，鄧仁和可以直接跟我們財務部門作指揮，這是乙○○授權的，所以這件事情要做時，鄧仁和交辦，我有事先跟鄧仁和討論，鄧仁和說叫我不要管，這個乙○○會處理，這件事情我是直接跟鄧仁和說的」（見原審另案影卷B4卷第239頁至第241頁）、證人舒昭華於原審審理時也結證稱：琨詰公司與天剛公司該筆400多萬元交易，是由張興中、鄧仁和指示伊辦理，伊也是跟他們兩人報告；伊接洽過力行公司的鄧仁和、陳建成，也有看過辛○○、還有一位助理，但印象中辛○○完全沒有處理過該筆交易等語（見原審卷㈡第280頁至第281頁）。綜此，被告乙○○、證人李美惠、舒昭華均未指稱被告辛○○有參與或知悉起訴書附表編號17所示交易，而均證（供）稱：實際指示、處理檢察官起訴書附表編號17所示琨詰公司與天剛公司、力行公司交易之人，乃張興中、鄧仁和，足認被告辛○○並未參與其中。此外，公訴意旨即未舉任何其他積極證據，供原審及本院審酌，被告辛○○在何情節下，基於共同犯意聯絡，有何參與鄧仁和等人從事之虛偽循環交易之犯行，自難以公訴意旨論述之罪名相繩。㈢至證人即力行公司員工陳曉晴雖於原審審理時證稱：伊在力行公司僅工作1個月左右，可能不到1個月，伊薪資、請假、福利等事宜都是由被告辛○○所決定的，平時辛○○會打電話指示工作內容，大概就是開發票；伊不認識鄧仁和，也未經手過起訴書附表編號17所示交易等語（見原審卷㈡第274 頁反面至第277頁），佐以卷附勞工保險局102年7月22日保承資字第00000000000號函附力行公司95年3月間投保資料，力行公司係在94年1月6日為證人陳曉晴投保（見原審卷㈡第60頁、第61頁），顯見證人陳曉晴於起訴書附表編號17所示交易期間（即95年3月20日至31日間）並未在力行公司任職，則伊所述被告辛○○指示之工作內容，僅為94年1月、2月間之情形，無法以此推認1年後之95年3月間，被告辛○○仍持續掌控、實際負責力行公司業務，是證人陳曉晴的證詞自不足以作為不利於被告辛○○的認定，特予說明。㈣此外，公訴意旨未舉其他積極證據，足以佐證被告辛○○對於在陳和宗、賴銘新、鄧仁和等人主導下所為如起訴書附表編號17所示虛偽循環交易，有何共同犯意聯絡及有何行為分擔，此部分起訴書指稱被告辛○○犯罪之情節，自難以公訴意旨論述之罪名相繩。八、被告丁○○部分（即起訴書附表編號21、23）：㈠公訴人雖舉證人王福麟所述為證，然證人王福麟於96年6月1日、8月15日偵訊，以及原審另案審理時以證人身分具結證稱：有關天剛公司與鴻松公司、巨匠公司（編號21）、天剛公司與鴻松公司、富瑋公司（編號23）間的交易是否為循環虛假交易之事，要問賴銘新，這幾家廠商是賴銘新找的等語（見100年度偵字第21307號證據卷㈣第6頁，96年偵字第1247號卷第173頁至第174頁，原審另案影卷B5卷第58頁、第65 頁），並於96年6月1日偵訊時稱：伊認為這些公司並不知道找他們配合作虛假交易，因為這些配合廠商在交易時，只知道找他們進行交易，並告訴他們可以出貨給誰，伊幫他們把報價單做好，並告訴他們可以得到1％至3％的報酬等語（見96年偵字第1247號卷第173頁至第174頁），是證人王福麟並未指認被告丁○○或鴻松公司有參與本件循環交易之行為，公訴意旨以此資為認定被告丁○○犯罪之依據，尚有誤會。㈡又證人即鴻松公司業務人員吳鳳玲於檢察官偵查中稱：其不認識賴銘新或王福麟，95年6月27日、95年7月24日天剛公司銷貨予鴻松公司的這2筆交易是其負責接洽，因為巨匠、富瑋公司以電話與之聯繫並詢價，伊才會依照巨匠、富瑋公司所需要的產品內容向天剛公司採購，是丁○○指示伊與天剛公司聯繫，伊當時是與天剛公司經銷事業處人員接觸，伊有將天剛公司傳真過來之報價單交給丁○○，他確認產品沒問題後，伊才進行公司內部流程，之後鴻松公司確實有將這2 筆貨物於95年6月、8月銷予巨匠、富瑋公司等語（100年偵字第21307號證據卷㈧第90頁至第92頁，100年度偵字第21307號卷第128頁至第129頁），核與同案被告劉進財於偵訊時所稱：巨匠公司做教育訓練，也有買賣軟體，天剛公司詢問我們有無軟體，我們就去市場找，我們就買軟體再賣給天剛公司，當時鴻松公司跟我接洽的是吳經理，天剛公司則是王經理（是否王福麟不太記得），我們開支票500多萬元給鴻松公司吳經理，我們再跟天剛公司收錢等語相符（見100年度偵字第21307號卷第151頁至第152頁），參以證人王福麟前開所述，足認鴻松公司與天剛公司、巨匠公司、富瑋公司間的交易，係由已跟王福麟或賴銘新談好循環交易事宜的巨匠公司業務人員劉進財（所涉違反商業會計法的犯行，已經原審另行判決有罪確定）及姓名、年籍不詳的富瑋公司業務人員打電話跟鴻松公司業務人員說有此需求，被告丁○○即指示證人吳鳳玲直接跟天剛、巨匠及富瑋公司接洽，被告丁○○僅因第一次交易而前去天剛公司驗貨（詳細情形如下所述）而已，尚難因此認定丁○○明知如附表一編號21、23所示的交易行為為不實之循環交易。㈢雖證人賴銘新於原審審理時，對於關鍵問題行使拒絕證言權而拒絕證述，然其就被告丁○○提出之傳真訂單資料（見原審卷㈢第108頁）載有「From天剛賴銘新0000000000」、「 To郭總」等字樣，當庭證稱：「看這個手寫的『賴銘新』字跡應該是我的，但我不記得這是什麼情形下傳出去的，上面的手機號碼也是我的」、「這是我簽名的，但我不確定是我是我傳真的」等語（見原審卷㈢第102-103頁），參佐被告丁○○所提出的傳真訂單資料記載之交易新料號、品名，與如起訴書附表編號21天剛公司出售予鴻松公司的物品品名相符，足認證人賴銘新確實有參與如起訴書附表編號21、23所示天剛公司與鴻松公司間的交易行為，且被告丁○○就如起訴書附表編號21所示天剛與鴻松公司間的交易一事，確實與證人賴銘新有所接觸，並曾親自前往天剛公司驗貨，則被告丁○○辯稱他前往天剛公司驗貨時，是由天剛公司副總經理賴銘新陪同看貨，他確定天剛公司有貨後，才指示業務人員承作這筆交易等語，即非全然無據。據此，如被告丁○○自始知道這筆交易是虛假不實的交易，當無親自前往天剛公司驗貨之理，應認為被告丁○○辯稱在他的主觀上，並不知道這是虛偽交易一事，堪以採信。㈣又證人即鴻松公司簽證會計師許淑敏於原審審理時證稱：「（提示起訴書附表編號21、23問：編號21是95年6月間的一筆鴻松公司交易、編號23是95年7月間鴻松公司的另一筆交易，請回憶當時你在做簽證會計師時，這2筆是列為總收入？或是列為佣金？）原本鴻松公司帳上是用總額來入帳，鴻松公司的會計人員似乎認為有不妥而跟我們提出討論，經依照一般公認會計原則判斷，我們認為這比較屬於佣金性質，所以最後財務報表用淨額認列其他收入...其中6月的那筆，底稿有記載，後來有做調整分錄轉為淨額入帳；7月那筆，應該是公司自己轉為淨額入帳，因為6月那筆有討論過，後來鴻松公司在7月的這筆，應該是他們自己就作成淨額入帳...（問：你剛剛講到佣金收入，是不是不會影響他營業的記載？）一般來說，做佣金收入就是淨額入帳，收入減成本差額入在其他營業外收入；如果是放在營業收入的話，就是用總額的部分放在損益表的最上方，表達出來的效果不同，但是最後對損益及淨利都沒有影響...（問：相對應的，有沒有查核到這個發票品項之進貨來源？）我看到的是跟天剛公司進貨，後來由鴻松公司賣給巨匠公司...我們查核都是事後去查核，不會去查核物流，除非他還有再存貨，但這兩筆就已經賣掉了...（問：真的要買賣才能入帳？沒有買賣，不管用什麼方法都不應該入帳？）以本案的交易而言，有收到相對的價金，有買、有賣的話，就是總額或淨額入帳的選擇。（問：所以本案你查核的結果，認為是有買賣的，是因為你看到了有價金入帳？）除了有價金以外，當然有其他的證據，例如有看到巨匠公司下給鴻松公司的採購單，對我們而言，是一個外部憑證；銷售給巨匠公司時，也有銷貨單...（問：你剛剛回答說，到底是查核後才發現，還是說他們也有跟你報告不清楚，是因為你們按季有去查核而發現這個情況？）6月這筆是在半年報時有看到，半年報是查1至6月，但7月那筆就沒有看到任何紀錄，所以我猜之前與公司的人有討論過，他們知道要用淨額入帳。（問：如果鴻松公司不負瑕疵擔保責任，天剛公司的銷貨發票，正確上來講應該是開給鴻松公司或是巨匠公司？）這三角貿易上，常常是開給下一手公司，只是說在會計原則判斷上，要用總額入帳或淨額入帳方式表示」等語（見原審卷㈡第182頁至第185頁）。據此可認在會計實務上，一筆交易究竟應以總額或淨額列帳，尚要考慮產品瑕疵擔保責任、存貨在運送中的實體損失的風險是誰承擔等以資決定；而鴻松公司於95年6月間從事如起訴書附表編號21所示的交易時，鴻松公司帳上原用總額入帳，經鴻松公司會計人員與證人許淑敏討論後，才改以淨額（佣金收入）方式列帳，其後該公司於95年7月間從事如起訴書附表編號23所示的交易時，該公司會計人員即自行淨額方式列帳。然上市、櫃公司從事不實循環交易的主要目的，不外增加交易廠商彼此間的營收，以誤導投資人據以買賣股票，而鴻松公司本為上櫃公司，該公司既然遵從會計師的專業建議，依照如起訴書附表編號21、23所示交易的瑕疵擔保責任性質來列帳，顯見鴻松公司始終沒有用總額入帳來虛增該公司營收的意圖，則在沒有其他證據證明被告丁○○知悉天剛公司的提列政策下，即無從認定被告丁○○有與天剛公司負責人陳和宗、戊○○等相關人員有增加天剛公司財務報告業績（增加營收）、降低天剛公司財務報告產品庫存提列呆帳數額的犯意聯絡與行為分擔。㈤綜上，公訴意旨所舉有關此部分相關證據，除被告丁○○因擔任鴻松公司總經理，經核其餘各被告供述、證人陳述及文書資料等，均無從證明被告丁○○是在知悉從事虛偽循環交易之情形下，而同意為此筆交易，自不能因被告丁○○因總經理之職同意進行此筆交易，推認其有犯罪之故意。此部分起訴書指稱被告丁○○犯罪之情節，自難以公訴意旨論述之罪名相繩。九、被告甲○○部分（即起訴書附表編號23）：㈠同案被告丁○○原審審理時，以證人身分具結後證稱：鴻松公司在95年7月間與富瑋公司從事如起訴書附表編號23所示之交易，是在鴻松公司每星期二早上的業務會報上，有一位業務部人員提到富瑋公司有這樣的需求，其表示如果這生意是我們公司營業範圍內就可以做，業務部就根據這樣的客戶需求，問到天剛公司有這樣的貨品，其本人有去天剛公司看，確認有這些貨，其認為有利潤，就成交這筆生意，因為本件交易只是買賣交易，其身為總經理，只需要作決策，後續其就指示吳鳳鈴去處理，其不認識被告甲○○；依鴻松公司內部規定，2,000萬元以上的交易由董事長決定，100萬元以上2,000萬元以下的交易則由總經理決策；我們公司規定對第一次交易的公司，必須做實地審查，其有上網去查天剛公司，也親自去天剛公司查看有沒有貨，當天陪其看貨的人是賴銘新，到現場時其有看到ERP系統，他們是代理IBM的產品等語（見原審卷㈡第186頁至189頁），而證人即鴻松公司員工吳鳳玲於偵訊時證述：伊是丁○○總經理的特助，95年6 月27日、95年7月24日這2筆交易都是丁○○交代伊與天剛公司的人聯絡，天剛公司有傳真報價單，伊拿給丁○○看過後，丁○○才要伊將報價單跑內部流程，向天剛公司訂購後，丁○○說賣給客戶，後來巨匠、富瑋公司有人打電話表示要鴻松公司提供報價單，伊詢問丁○○，丁○○就指示伊提供給對方，伊就只做到這段落等語（見100年度偵字第21307號卷第128頁至第129頁）。綜此，鴻松公司丁○○、吳鳳玲於處理起訴書附表編號23所示交易時，均未與被告甲○○接觸，而證人即另案被告王福麟、賴銘新、陳和宗亦均未證述曾與被告甲○○就本件交易有所接觸，核與被告甲○○於本案偵訊、原審另案審理（以證人身分具結）所稱：其不認識天剛公司財務主管賴銘新、業務經理王福麟，對鴻松公司沒什麼印象，也不認識鴻松公司的吳鳳玲，至於他們是什麼關係，其並不清楚等語相符（見原審另案影卷B5卷第138頁至第 139頁，99年度他字第10794卷第8頁），本院已難認被告甲 ○○與有王福麟等人間有何犯意聯絡或行為分擔。況證人即富瑋公司業務秘書李曉芳於原審審理時結證稱：伊89年到100年間都在富瑋公司任職，但100年間有離職，101年又回任迄今，伊是負責甲○○的客戶訂單需求，一般是跟廠商的研發單位做接洽，如果選定我們公司的產品，甲○○就會交給採購部門，之後交易、客訴等就由伊處理；甲○○只固定負責仁寶、廣達、緯創、華碩、神基、鴻海等這幾家公司，不包含鴻松公司或天剛公司，因為伊係董事長的專屬業務秘書，主要就是處理甲○○負責的這幾家客戶，由伊專責處理，伊沒有承辦過天剛公司或鴻松公司的採購案件；如果有新客戶，是由業務主管去做分配等語甚詳（見原審卷㈡第190頁至第193頁），是鴻松公司、天剛公司均非被告甲○○負責之客戶，檢察官亦未舉證被告甲○○有參與如附表一編號23所示的交易過程，自無從證明被告甲○○有公訴意旨所指的犯行。㈡再者，被告甲○○於本案偵訊、原審另案審理（以證人身分具結）均稱：富瑋公司從事國內外電子資訊產品的進出口貿易，一般來講，客戶有需求時，就先看有無庫存，如無庫存，富瑋公司就去找貨源，買進後再賣給客戶等語（見原審另案影卷B5卷第138頁至第139頁，99年度他字第10794卷第8頁），衡以富瑋公司的主要營業項目為電子零件進出口貿易，此有富瑋公司之登記資料在卷可證，則當天剛公司提出產品需求時，富瑋公司員工向外詢價，向鴻松公司購買後再出售予天剛公司的行為，乃其公司正常的貿易行為，在檢察官未舉證證明被告甲○○知悉天剛公司的提列政策，即無從認定被告甲○○與天剛公司負責人陳和宗、戊○○等相關人員有增加天剛公司財務報告業績、降低天剛公司財務報告產品庫存提列呆帳數額的犯意聯絡；何況本院遍查檢察官全部偵查卷證，亦未提出足證被告甲○○與王福麟、賴銘新或是本案其他被告間有任何犯意聯絡之事證。㈢綜上，公訴意旨所舉有關此部分相關證據，除被告甲○○因擔任富瑋公司董事長，經核其餘各被告供述、證人陳述及文書資料等，均無從證明被告甲○○是在知悉從事虛偽循環交易之情形下，而同意為此筆交易，自不能因被告甲○○因董事長身分逕行推認其就此有犯意聯絡或行為分擔，當難以公訴意旨論述之罪名相繩。十、綜上所述，公訴人指稱被告乙○○、辛○○、丁○○、甲○○等人違反95年5月24日修正前、後之商業會計法第71條第1款、第5款罪嫌，所提各項證據，均無以證明被告乙○○、辛○○、丁○○、甲○○等人確實有何違反商業會計法等犯行。此外，遍查卷內復查無其他積極證據，足資證明前揭被告乙○○、辛○○、丁○○、甲○○等人確有公訴意旨所指之犯行，揆諸首開判例意旨，實難遽為不利於被告乙○○、辛○○、丁○○、甲○○之認定。 、原審經詳查研求後，以檢察官所舉證據，尚不足證明被告乙○○、辛○○、丁○○、甲○○有公訴意旨所指違反95年5 月24日修正前、後之商業會計法第71條第1款、第5款之犯行，而為被告乙○○、辛○○、丁○○、甲○○等人無罪之諭知，核無不合，可以維持。檢察官上訴意旨認被告乙○○、辛○○、丁○○、甲○○等人對於事涉本案，即為了美化天剛公司及其各自所屬的公司之業績，而事先通謀安排虛偽之過水交易之犯罪事實，均有實際參與配合，且均各自與天剛公司人員有犯意聯絡行為分擔而觸犯反95年5月24日修正前、後之商業會計法第71條第1款、第5款之行為，原審遽為對上開被告等人諭知無罪，其認定事實、適用法律尚有違失云云。惟檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，原審就被告乙○○、辛○○、丁○○、甲○○此部分如何不構成犯罪，已詳述認定之理由，檢察官以推論方式認定被告乙○○、辛○○、丁○○、甲○○參與此部分犯行，檢察官之舉證尚有不足，仍無從使本院形成被告乙○○、辛○○、丁○○、甲○○為有罪之確信，檢察官此部分上訴核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，95年5月24日修正前商業會計法第71條第1款、第5款，95年5月24日修正後商業會計法第71條第1款、第5款，93年4月28日修正前證券交易法第171條第1項第1款、第174條第1項第5款，現行證券交易法第171條第1項第1款、第179條第1項，95年7月1日修正前刑法第31條第1項、第56條、第55條後段、第51條第5款，95年7月1日修正後刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第55條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款，103年6月18日修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。中華民國 104 年 4 月 28 日刑事第七庭審判長法官溫耀源法官張傳栗法官何俏美以上正本證明與原本無異。檢察官、被告庚○○、戊○○、己○○如不服本判決，得於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。惟檢察官就被告乙○○、辛○○、丁○○、甲○○被訴犯行之上訴，應依刑事妥速審判法第9條之規定。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官吳芝嘉中華民國 104 年 4 月 28 日附錄本件論罪科刑法條全文： 95年5 月24日修正前商業會計法第71條：商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。 95年5 月24日修正後商業會計法第71條：商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。民國93年4月28日修正前證券交易法第174條有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二百四十萬元以下罰金：一、於依第三十條、第四十四條第一項至第三項或第九十三條規定之申請事項為虛偽之記載者。二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散布於眾者。三、發行人或其負責人、職員有第三十二條第一項之情事，而無同條第二項免責事由者。四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載者。五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者。六、就發行人或某種有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之者。七、會計師或律師，於查核公司有關證券交易之契約、報告書或證明文件時，為不實之簽證者。主管機關對於前項第七款之情事，得予以停止執行簽證工作之處分。民國93年4月28日修正前證券交易法第171條有左列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、違反第二十條第一項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。民國95年1 月11日修正後（即現行）證券交易法第20條：有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。違反第一項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。民國101 年1 月4 日修正後（即現行）證券交易法第171條：有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第一項至第三項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定者，依第一項第一款及第二項至前項規定處罰。第一項第二款、第三款及第二項至第七項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。民國103年6月18日修正前刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院103年度金上訴字第10號

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