臺灣高等法院103年度金上訴字第37號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度金上訴字第37號

上訴人

即被告

王建雄

選任辯護人

陳君瑋律師

上列上訴人即被告因銀行法案件，不服臺灣新北地方法院102 年度金訴字第7號，中華民國103年8月8日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第3659 號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、王建雄明知非銀行業者，除法律另有規定外，不得辦理國內外匯兌業務，竟與鍾豐衛（業經原審判處罪刑確定）及真實姓名年籍不詳之大陸籍成年人「李霞」、「阿生」（即「李霞之夫」），共同基於辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務之犯意聯絡，自民國99 年8月間某日起至101年7月間某日止，由鍾豐衛、王建雄提供渠等所有，如附表一編號1至5所示之帳戶，及黃俊傑（業經原審判處罪刑確定）基於幫助之犯意，提供其不知情之表弟郭囿麟所申請如附表一編號6 所示之帳戶交給「李霞」、「阿生」，作為兩岸地下匯兌使用。其辦理方式為：

㈠臺灣地區匯款至大陸地區：由「李霞」、「阿生」接受在臺灣地區如附表二編號1 有匯款至大陸地區需求之客戶委託，先由客戶以新臺幣將委託匯款之款項匯至如附表一所示之金融帳戶內，俟鍾豐衛經「李霞」指示確認匯款金額後，以電話通知「李霞」，再由「李霞」、「阿生」在大陸地區依照自訂匯率兌付等值之人民幣支付予客戶指定之受款對象（匯款之客戶、日期、金額、匯款對象、匯入帳戶均詳如附表二），而以此方式共匯兌新臺幣（下同）1,500,000元。

㈡大陸地區匯款至臺灣地區：由「李霞」、「阿生」接受在大陸地區如附表二編號2 至編號10有匯款至臺灣地區需求之客戶委託，並收受客戶以人民幣支付委託匯款之款項後，再以網路留言、電話或簡訊指示鍾豐衛、王建雄，其2 人即以自己之名義，或由鍾豐衛以不知情之母親蘇紅梅之名義，在臺灣地區將依照自訂匯率折算之等值新臺幣匯款至客戶指定之受款帳戶（匯款之客戶、日期、金額、匯款對象、匯入帳戶均詳如附表二），而以此方式共匯兌11,456,614元。

㈢「李霞」、「阿生」與王建雄、鍾豐衛則另行對帳結算匯差或手續費，王建雄賺取其匯兌金額1.5 ％之利潤，因而獲利約16,295元【計算式：（300,000＋786,279）0.015＝16,295元），鍾豐衛因而獲利共計300,000元（鍾豐衛業於原審審理中自動繳交其全部犯罪所得）。

二、案經法務部調查局屏東縣調查站報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2 項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中同意有證據能力（見本院卷第30頁背面至第33頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告王建雄於本院審理時供承不諱（見本院卷第30頁背面、第55頁背面、第67頁背面），核與同案被告鍾豐衛、黃俊傑於原審審理時供述情節大致相符（見原審卷第77頁背面、第78頁、第79頁背面、第80頁、第81頁），且經證人羅國榮、張美琴、吳憲明、江偲賢、王竣麟、劉冠麟、陳綉美（起訴書誤載為陳秀梅）、胡信昌、郭囿麟於調查站調查員詢問時證述明確（見法務部調查局屏東縣調查站卷〈下稱調查卷〉第92至93、98至99、103至104、107至108、111至112、116、118至119、121至122、125至126 頁），復有立據人楊水柱、王竣麟之收據、聯邦銀行100年5月17日匯款委託書、金洲海洋科技股份有限公司訂單及出口報關單、100年5月31日匯款委託書、陳主隆萬泰銀行永康分行綜合存款存摺影本、海屏企業股份有限公司應收帳款對帳明細表、如附表一所示帳戶客戶資料及歷史交易明細表、大額通貨交易複式查詢系統表各1 份在卷可資佐證（見調查卷第94至97、100至102、106、109至110、114至115、117、120、123至124、165至258 頁），足認被告之自白與事實相符，自可採為認定事實之依據。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠按銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照）。又所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。人民幣雖非我中華民國所承認之法定貨幣，卻為中國大陸地區之流通性貨幣，係屬資金、款項，自得為匯兌業務之客體（最高法院95年度台上字第1327號及97年度台上字第6582號等判決意旨參照）。經查，本件先由「李霞」、「阿生」在大陸地區招攬有從大陸地區轉移資金至臺灣之需求者或接受在臺灣地區有匯款至大陸地區需求之客戶委託，依「李霞」、「阿生」所定之匯率，向該等客戶收取等值之人民幣或新臺幣，隨即以網路留言、電話或簡訊等方式通知被告或鍾豐衛，再由其2 人以匯出新臺幣至上開客戶所指定之各該帳戶或由「李霞」、「阿生」在大陸地區依照自訂匯率兌付等值之人民幣支付予客戶指定之受款對象，因而完成資金轉移之行為，自屬辦理匯兌業務，而應受銀行法第29條第1 項之規範，是核被告所為，係違反銀行法第29 條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而犯同法第125條第1項前段之罪。又被告所為上開犯行，既已參與犯罪構成要件之行為，且與鍾豐衛及「李霞」、「阿生」等人間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，公訴人認被告所為應論以幫助犯，容有誤會。

㈡又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者。而銀行法第29條第1 項規定所稱「辦理銀行匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係（最高法院102 年度臺上字第4459號判決參照）。從而，被告與鍾豐衛、「李霞」、「阿生」先後多次非銀行而辦理收受存款業務之行為，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為觀念，屬集合犯之實質上一罪。

㈢按銀行法第125條第1項前段之非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2 億元以下罰金」之重罪，立法意旨之所以從重訂定該條之法定刑，乃鑑於社會上非法投資公司以高利吸引民眾投入資金，其所吸收之資金規模，甚至不遜於地區合作社及中小企業銀行者，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更重要者係各投資公司於高利率之壓力下，大多從事炒做股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時之週轉不靈，均有釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，而衍生諸多社會問題，造成社會大眾財產上之損害，並損害國家正常之經濟及資金活動，因之該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產未造成直接危害，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125 條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則非可同一視之。本件被告為匯兌次數不多，又行為時所從事之臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，實因當時兩岸交流通商，卻因特殊政經與財政政策考量而缺乏直接通匯正常管道，不承認人民幣為法定貨幣允許匯兌，惟隨著兩岸人民往來日益頻繁，匯兌需求即日益提昇，各種地下管道應運而生，且被告為賺取「李霞」提供之16,295元報酬【計算式：（300,000＋786,279）0.015＝16,295 元），而提供上開帳戶，並聽從「李霞」指示參與部分兩岸地下匯兌業務之行為分擔，即觸犯3年以上10 年以下之重罪，然與一般從事非法吸金業務者相比，其動機尚非惡劣，又被告行為分擔程度與幕後主導者之「李霞」等人顯然有別，況本件客戶並未實際受有損失，並就現在已經開放人民幣匯兌而言，本件顯屬法重情輕，加以被告已於103年12月9日將犯罪所得16,295元全數繳交國庫，有本院103年贓字第15號收據1紙存卷可憑（見本院卷第64頁），是倘予以宣告法定最低度刑，實嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則。綜上，本院認被告犯行，縱科以法定最低度刑，猶嫌過重且失之苛酷，實有情輕法重失衡之情形，顯有可憫恕之事由，爰依刑法第59條之規定酌予減輕其刑。

㈣另所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，固非所問，另自白犯罪並同時主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，就刑事訴訟法第一百條規定而言，此屬其有利辯解，雖仍無礙於自白之性質，惟法律設有減免其刑之規定者，既以自白為前提，必須全部自白，始克當之，若僅一部自白，以博其名，則不能適用法定減免之寬典，最高法院30年上字第2606號判例明示「一次虛構事實而誣告數人，其誣告行為仍屬一個，因之對於所告數人中之一部分，自白為係屬誣告，而對於其餘之人仍有使受刑事處分之意圖，未經自白為誣告，僅屬縮小其誣告行為之範圍，仍不能邀減免之寬典。」即揭載斯旨。基於相同法理，銀行法第125條之4第2項前段規定「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，自亦應就所犯銀行法第125條、第125條之2、第125條之3犯罪構成要件事實之全部為自白，並於偵、審中自動繳交全部所得財物，始符自白減刑係為鼓勵行為人於犯罪之後能勇於自新而設之法旨，否則仍心存僥倖，圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，即使一部自白，自仍非可邀此減輕其刑之寬典（最高法院102 年度台上字第2668號判決要旨參照）。被告於調查局詢問時及檢察官偵查中固供稱：伊與「李霞」有共同經營民間放款業務，由伊與「李霞」共同集資，再將款項放款予借款人，伊係依「李霞」之指示將放款款項匯入「李霞」指定之客戶帳戶等情，然其僅自白客觀行為部分，惟矢口辦理「兩岸匯兌業務」，辯稱其與「李霞」之匯款是單純借貸關係云云（見調查卷第8頁背面至第10頁、偵卷第24 頁）。足見被告於偵查中並未自白辦理國內外匯兌業務之犯行，自與銀行法第125條之4前段規定不符，尚難據為減刑，併為指明。

三、撤銷改判及科刑審酌事項:

㈠原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟被告於本院審理中坦承全部犯行，並自動繳交全部犯罪所得，則其量刑基礎已有變更，而為原審所未及審酌，自屬無法維持，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟貪圖匯差、手續費等小利而為上開犯行，致政府無法對兩岸資金往來為有效控管，危害國家金融政策之推行及合法銀行之業務利益，所為誠屬非是，惟對於一般社會大眾之財產尚未直接造成影響，復衡被告於原審審理時雖未坦白，惟上訴於本院後終能幡然悔悟，直承犯行且繳回犯罪所得，已有悔過之具體表現，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪所擔任之角色、犯罪所得情形、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲處。

㈡被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時貪念，致罹刑章，犯後已自動繳回全部犯罪所得，因認經此次偵審程序及罪刑宣告，當知所警惕，應無再犯之虞，本院因認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑4 年，以勵自新。又原審共同被告均於原審審理中即坦認犯行，節省司法資源及社會成本，唯獨被告猶飾詞卸責，心存僥倖，雖其終能於本院審理中坦認，為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其確實惕勵改過，並使其能以金錢賠償方式彌補其犯罪對國家整體法秩序所生損害等考量，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告於判決確定後3個月內，應向公庫支付5萬元，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4 款之規定，得撤銷其此部分之緩刑宣告）。又被告已繳交全部犯罪所得，自庸再依銀行法第136條之1之規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，就被告之犯罪所得予以宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。