臺灣高等法院103年度金上重訴字第50號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 103年度金上重訴字第50號

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

林朝騰

選任辯護人

陳君沛律師

選任辯護人

王博鑫律師

選任辯護人

黃當庭律師

上訴人

即被告

洪玉票

選任辯護人

黃當庭律師

選任辯護人

陳玟卉律師

上訴人

即被告

邱麗安

即被告

張玉蟾

即被告

劉柄宏

即被告

吳小萍

即被告

前四人共同

選任辯護人

葉秀美律師

上訴人

即被告

孫素琴

選任辯護人

陳麗真律師

上訴人

即被告

廖歐富美

選任辯護人

林火炎律師

選任辯護人

彭傑義律師

選任辯護人

李庚道律師

上訴人

即被告

黃麗華

選任辯護人

楊偉奇律師

上訴人

即被告

張維絜

選任辯護人

陳宏銘律師

選任辯護人

劉衡慶律師

選任辯護人

蔡雨辰律師

上訴人

即被告

陳玉燕

選任辯護人

法律扶助律師王福民

上訴人

即被告

江益良

選任辯護人

陳欽賢律師

上訴人

即被告

楊月琴

即被告

池秀蘭

即被告

劉敏夫

即被告

游秀真

即被告

劉澺如（原名劉芸汝）

即被告

張淑貞

即被告

前六人共同

選任辯護人

陳文禹律師

選任辯護人

陳泰溢律師

上訴人

即被告

徐海琴（原名徐玉琴）

選任辯護人

陳志峯律師

　　　　　　李庚道律師

上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度金重訴字第9 、20號、102 年度金訴字第17號，中華民國103 年9 月25日關於林朝騰等19人之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101 年度偵字第25321 、25322 號、102年度偵字第5258號暨追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102 年度偵字第9282號；移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署103 年度偵字第2265、2079、2423、5417號）及移送併辦（臺灣臺北地方檢察署103 年度偵字第21494 、21495 、21496 、21497 、21498 號，104 年度偵字第6695、15841 、18998 號、107 年度偵字第25604 號、臺灣宜蘭地方檢察署105 年度偵字第5182、5433號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林朝騰與其配偶洪玉票、吳小萍、孫素琴、張玉蟾、劉柄宏、邱麗安等7 人（下稱林朝騰等7 人）因見其等在97年間參加之「福利旺公司」以合會名義可在短期內對外吸收資金並獲得龐大利益，乃複製該合會之運作、利息、獎金分配之模式，於97年間成立天祐資產管理顧問股份有限公司（99年6月更名為天祐生物科技股份有限公司，101 年3 月再更名為生達綠能科技股份有限公司，下稱生達綠能公司）。林朝騰等7 人均明知非銀行不得以與收受存款相當之投資名義，向多數不特定之人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息，竟共同基於上開犯意之聯絡，推由林朝騰擔任生達綠能公司合會（又稱合鑫合會，下稱合鑫合會）之會長，並負責保管公司之大小章、審核各項報表、傳票、管理財務、帳務及其相關金流；洪玉票則擔任公司董事長，並協助林朝騰處理公司之財務、金流等事務；邱麗安、劉柄宏、吳小萍、孫素琴皆為生達綠能公司之董事；張玉蟾則為生達綠能公司之監察人；邱麗安、劉柄宏、吳小萍、孫素琴、張玉蟾等人除與林朝騰、洪玉票共同決定公司之政策、吸收資金之方式、投資項目外，並分擔督導公司之行政運作、帳務、教育宣講及會員招攬等工作；劉柄宏另負責報聘會員之職位升遷、業績獎金核定等業務，林朝騰等7 人均為行為負責人。廖歐富美、黃麗華、張維絜、陳玉燕、江益良、楊月琴、池秀蘭、劉敏夫、游秀真、徐玉琴（已更名為徐海琴，以下稱徐玉琴）、劉芸汝（已更名為劉澺如，以下稱劉芸汝）先後加入合會，因業績達標陸續晉升，廖歐富美、楊月琴、池秀蘭、黃麗華、張維絜、劉敏夫、江益良、陳玉燕、游秀真為業務最高層級之處長，徐玉琴、劉芸汝則為次一層級之業務經理（下稱廖歐富美等11人），與林朝騰等7 人有上開犯意聯絡之廖歐富美等11人負責招攬會員加入下線，並透過合會會員轉介等方式，對外向不特定社會大眾招攬，吸收資金。張淑貞則自100 年8 月25日任職生達綠能公司，於11月間起擔任行政經理，負責處理生達綠能公司之財務、帳務及資金調度、行政人員薪資、計算及發放會員獲利金、報聘業務員每月招攬合會之業績等各項獎金之相關行政作業，以利合會吸收資金業務得以順利推行，並初步審核財務報表、日記帳，再交給林朝騰核閱，且管理人事及保管保險箱等業務。各吸收資金方式如下：

㈠合鑫合會：

⒈每組合會含會長林朝騰共25會，每月為1 期，每會為1 單位會金新臺幣（下同）1 萬元，採內標方式，事先預定每單位之標息（原為2,500 元，100 年1 月10日以後入會者均降息為2,200 元）；首期合會金由會長林朝騰取得，其餘24期則以抽籤方式決定得標順序；會員於起會時除須需繳納所參與之單位會金（標息2,500 元時須繳納7,500 元；標息2,200元時則繳納7,800 元）外，還要預繳每期200 元共25期合計5,000 元服務費予會長；會員得標時，可向會長領回（已繳納之各期會金7,500 元）與標息（2,500 元）及未到期之服務費。例如：參加1 單位之會員在第2 期得標者可領得14,800元【10,000+ （5,000-200 ×1 ）＝14,800】，其餘依此類推（依得標期別可領回之款項詳如附表二之1 所載）。並採「死會轉讓制」，亦即會員得標領取合會金後，可選擇脫離該合會結標，將死會轉讓會長承受，無須再給付死會金，但會長亦無須承擔該脫標會員繳納死會金義務。

⒉每組合會之會員可選擇參加1 、6 、12、24單位，並依所參與單位數分為不同會組，各會組得標仍以抽籤決定得標順序。亦即，參加6 單位者，將會員分為A 、B 、C 、D 共四組代號輪流得標；參加12單位者，將會員分為A 、B 共二組代號輪流得標；參加24單位者，每期均得標。得標者比照參加1 單位者可領回得標期數之會款及未到期服務費，並將此金額與尚未得標應繳之活會會款相互扣抵後，會員再與會長找補差額（依參加單位數可領回款項之計算式詳如附表二之1所載）。嗣因「福利旺公司」等合會遭查獲後，生達綠能公司為躲避查緝，自101 年1 月開始就將入合會改為入股，以股金方式招攬入股，但會員與入股二者之內容、權益完全相同。

⒊以上入會方式，因參加會數為1、6、12、24單位不等，其年化報酬率分別為：

⑴標息為2,500 元時（100 年1 月10日以前入會者），1 次參加1 單位者，其年化報酬率介於23.79 ％至220.8 ％；1 次參加6 單位者，A 、B 、C 、D 四組之年化報酬率介於33.19 ％至37.27 ％；1 次參加12單位者，A 、B 二組之年化報酬率介於34.42 ％至35.77 ％；1 次參加24單位者，按期繳交之年化報酬率為35.06 ％。

⑵標息為2,200 元時（100 年1 月10日以後入會者) ，1 次參加1 單位者，其年化報酬率介於20.41 ％至187.5 ％；1 次參加6 單位者，A 、B 、C 、D 四組之年化報酬率介於28.31 ％至31.79 ％；1 次參加12單位者，A 、B 二組之年化報酬率介於29.36 ％至30 .51％；1 次參加24單位者，依按期繳交與1 次躉繳不同，其年化報酬率介於29.19 ％至29.9％。（各參加方式之年化報酬率計算方式詳見附表二之1 所示）

㈡生達綠能公司未上市股票保證買回方案（下稱未上市股票方案）：101 年8 月間，因以合會吸收之資金不足支應會員到期之會款，林朝騰等7 人以生達綠能公司將與元通公司合併上市，股價將由每股22元至25元上漲至每股50、60元獲利可期為由，由吳小萍、邱麗安、張玉蟾、劉柄宏及張維絜等人於生達綠能公司固定召開之投資座談會或教育推廣課程中，向會員及多數不特定投資人招攬、推銷生達綠能公司之未上市股票，約定投資者以每股33元（每張3 萬3,000 元）購買生達綠能公司股票，並附買回條款，投資期限2 年，投資人於投資期限內退股，生達綠能公司以原價買回，2 年後（第25個月開始）若未順利上市，生達綠能公司允諾以每股48元（每張4 萬8,000 元）買回；嗣更有為圖順利促銷，並推出買二送一亦即投資人若1 次購買50張（仟股）股票，生達綠能公司另外贈送25（仟股）張股票，以及「累計購買20張送1 張、累計購買30張送2 張」等與正常股票買賣方式不同之促銷方案，向多數不特定人吸收資金，其年化報酬率介於18.88 ％至29.41 ％（可領回款項之計算式及年化報酬率計算方式詳見附表二之2 ）。

二、林朝騰等7 人為鼓勵會員入會並積極招攬他人加入合會，設有業務津貼、當月分紅（業績分紅）、差額分紅（階差分紅）、對等分紅、特別分紅（同階獎金）、績效分紅、續繳獎金、特別加給、滿額加給、全勤獎等各項獎金，層級愈高領得愈多【各項獎金發放標準、金額等詳如附表一生達綠能公司（合鑫合會）各層級津貼獎金明細表】。

三、林朝騰等19人自97年8 月20日起至101 年11月13日遭查獲時止，共同招攬吳瓊惠、林煒婷、范億明、蔡懷瑾、劉玉姿等不特定多數人加入合會，以現金、支票或匯款存入林朝騰之合作金庫商業銀行（下稱合作金庫銀行）玉成分行0000000000000 號、大台北商業銀行（下稱大台北銀行）南港分行0000000000000 號及中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）內湖東湖郵局0000000-0000000 號帳戶；暨生達綠能公司之大台北銀行南港分行0000000000000 號、0000000000000 號、0000000000000 號帳戶及合作金庫銀行士林分行0000000000000 號帳戶；銷售未上市股票方案部分，投資者可以現金、支票、匯款或到期之「合會」會金抵繳其應繳股款，現金、支票部分存入生達綠能公司之大台北銀行南港分行各帳戶，匯款則匯至生達綠能公司之合作金庫銀行士林分行之帳戶。自97年8 月20日起至101 年10月29日（最後一筆吸金日）止，其等共招攬投資人2 千餘人，合鑫合會部分吸收資金39億6,103 萬7,100 元；未上市股票方案部分吸收資金3,273 萬5,800 元，合計吸收之資金高達39億9,377 萬2,900 元（起訴書誤載為36億5,889 萬3,100 元，應予更正；招攬吸收之統計資料及卷證出處均詳如附表三之1 合會吸金金額彙總表、三之2 未上市股票方案吸金金額彙總表）。廖歐富美等11人招攬吸收期間、張淑貞任職期間，生達綠能公司吸金之總額各分別如附表三生達綠能公司各方案吸金金額之統計資料所示（廖歐富美等11人先後加入招攬；張淑貞於100 年8 月25日任職，計算犯罪所得時，應以其等實際招攬、任職之期間作為認定參與犯罪及計算犯罪所得之時間依據，並將全體共犯在各該人等參與犯罪期間之吸金數額合併計算之，相關數據詳如附表三之說明及表列所載）。上開吸金所得除用以發放合鑫合會會員陸續到期之本金及利息外，由林朝騰等7 人分別以個人名義購買不動產、購買海外之儲蓄型保險或每人向生達綠能公司各借款1,400 萬元，以及投資設立天佑綠能公司、青海生物科技股份有限公司（下稱青海公司）、富申光電科技股份有限公司（下稱富申光電公司）等方式，對外進行投資。嗣於101 年11月13日遭查獲。

四、案經法務部調查局臺北市調查處移送及吳瓊惠訴請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴；徐蕙櫻等人訴請臺灣臺北地方檢察署檢察官移送原審併辦審理；黃秋田等人分別訴請臺灣臺北地方檢察署、臺灣宜蘭地方檢察署檢察官移送本院併辦審理。

理由

甲、程序部分

一、追加起訴部分按於第一審辯論終結前，得就數人共犯一罪之與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第7 條、第265 條定有明文。本件起訴書事實係以林朝騰等被告18人（徐玉琴除外）以生達綠能公司名義吸收資金，認其等共同涉犯銀行法第125條第1 項、刑法第339 條第1 項等罪嫌。原審審理時，檢察官追加起訴徐玉琴，以徐玉琴與林朝騰等人共同涉犯銀行法第125 條第1 項、刑法第339 條第1 項等犯罪嫌疑追加起訴（即臺灣臺北地方檢察署檢察官102 年度偵字第9282號追加起訴書）。屬「數人共犯一罪或數罪」之相牽連案件，本院應就此部分併予審理。

二、證據能力部分

㈠林朝騰等被告19人於檢察官訊問時之陳述，就其他被告而言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然自訊問筆錄記載之程序、內容觀之，檢察官訊問時並無強暴、脅迫或不當誘導之情形，被告及其辯護人亦未釋明有何顯不可信之狀況，且各次訊問之時間較接近案發時間，在訊問中較少受各種利害權衡之影響，所述具較可信之特別情事，且為證明事實之必要，縱未以證人之身分經具結而為陳述，惟依被告以外之人於警詢之陳述具備必要性及特信性亦例外認有證據能力之情形，按舉輕以明重之法理，應類推適用刑訴訟法第159 條之2 之規定，認有證據能力（最高法院102 年第13次刑事庭會議決議參照）。

㈡林朝騰等被告19人及蔡美玲、吳鈺芬、李洸慧、蔡沛柔、林珊蓉分別向檢察官具結所為之證言，被告及其辯護人並未具體提出其等陳述有何顯不可信之情況，且其等已分別於原審接受詰問，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，上開證人於偵查中經具結之證述得為證據。

㈢扣案物編號「B-75」即名為「張淑貞隨身碟」之光碟片內記載有關本案會員組織關係及入會明細等資料，均有證據能力：上開資料乃案發時由法務部調查局臺北市調查處在生達綠能公司之辦公處所扣得之隨身碟內之資料，張淑貞坦承該隨身碟係在其座位的抽屜內查獲（見本院犯罪事實一筆錄卷第315 頁），雖張淑貞否認該資料內之會員資料工作表為其所製作，然其陳稱：一開始就有這個表，應該是會計小姐李洸慧延續之前的做下來的等語（見同上卷證），可見上開資料乃該公司業務人員本於日常業務所為之紀錄文書，在製作當時具例行性或機械性、良心性，應無預見日後可能會被提供作為證據而偽造之動機，尚無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，自得為證據，林朝騰等人主張上開隨身碟資料無證據能力云云，自無可採。

㈣本判決下列所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院依法調查後，被告與辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法159 條之5 規定，應有證據能力；至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判程序依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，自得為判斷之依據。

乙、實體部分

一、訊之上訴人即被告林朝騰、洪玉票、邱麗安、張玉蟾、劉柄宏、吳小萍、孫素琴、廖歐富美、黃麗華、張維絜、陳玉燕、江益良、楊月琴、池秀蘭、劉敏夫、游秀真、徐玉琴、劉芸汝、張淑貞（以下均稱其名）固均坦承有事實欄所載參與生達綠能公司以民間合會之形式招攬他人加入合鑫合會及招攬他人投資生達綠能公司未上市股票之事實，惟均矢口否認非法經營銀行業務之犯行，各辯稱：

⑴林朝騰、洪玉票：我們經營生達綠能公司的過程中，已向律師諮詢確認過，我們不知道違法，且我們是以民間互助會方式取得會款，並非收受存款，也無顯不相當利益；扣案隨身碟來源不明，原審據此計算犯罪所得之方式及金額均有誤，我們並無違反銀行法之犯行。

⑵邱麗安、張玉蟾、劉柄宏、吳小萍、孫素琴：當初我們7 人認為此與一般民間合會一樣，才會創立生達綠能公司，我們要開始時也有問過律師，律師告訴我們這是合法的，我們才會去經營，我們不知道違反銀行法。

⑶廖歐富美、黃麗華、張維絜、陳玉燕、江益良、楊月琴、池秀蘭、劉敏夫、游秀真、徐玉琴、劉芸汝：當初公司有找律師來見證說是合法的，所以我們才加入；公司的經營決策我們都沒有參與，我們只是投資人，投資金額夠多才變成處長或業務經理，我們的會員都是自己的親友，我們也是被害人，不知道違反銀行法。

⑷張淑貞辯稱：我只是生達綠能公司領薪水的行政主管，單純從事之前既有的行政工作以及老闆交辦事項，並未參與公司之經營決策或合會的招攬，更沒有拿到任何獎金或利益（各被告之辯解均詳如附件一之上訴或答辯要旨欄）。

二、惟查，林朝騰等7 人參考「福利旺公司」以合會名義向多數不特定招攬入會之經營模式成立生達綠能公司；林朝騰係實際負責人，洪玉票、邱麗安、張玉蟾、劉柄宏、吳小萍、孫素琴分別擔任董事長、董事、監察人，均為公司行為負責人。林朝騰等被告19人分別擔任如事實欄所載之合鑫合會、生達綠能公司之各項職務；生達綠能公司以合會之模式招攬會員加入合鑫合會，由會員自行決定入會之單位數後予以分組，以抽籤決定得標順序依序得標，並給予固定利息；續又推出保證買回之未上市股票方案招攬他人投資，廖歐富美、黃麗華、張維絜、陳玉燕、江益良、楊月琴、池秀蘭、劉敏夫、游秀真、徐玉琴、劉芸汝等11人陸續入會並向他人招攬加入合鑫合會、未上市股票方案，因招攬業績達標，除徐玉琴、劉芸汝為次一級之業務經理外，廖歐富美等9 人均陸續晉升至最高階級之處長；張淑貞則擔任生達綠能公司之行政經理，負責公司之財務、帳務及資金調度、計算及發放會員獲利金、業績獎金等各項行政作業。林朝騰等7 人所收取之款項除支付到期之合會本金、利息外，並購買不動產、投資設立天佑綠能公司、青海公司、富申光電公司等事實，業經林朝騰等被告19人於偵審中坦承不諱，核與生達綠能公司會計李洸慧、職員吳鈺芬分別於偵查及原審（見他1294卷四第45至48、112 至114 頁，金重訴9 卷《下稱原審卷》四第105至113 頁）、告訴人梁瑜庭、陳瑞媛、徐蕙櫻、劉玉姿於原審（見原審卷七第9 至18、28至32頁）之證詞相符，並有生達綠能公司、天佑綠能公司、青海公司、富申光電公司之登記資料（見法務部調查局臺北市調查處北防字第00000000000 號移送書《下稱調查局卷》第329 第332 、335 至338 頁）、劉玉姿提出之合鑫獲利一覽表、報酬試算表、合鑫合約書、會員證、收款明細表（見他2040卷第7 至68頁）、徐蕙櫻、梁瑜庭、陳瑞媛之繳款證明、收款明細表、入會申請書、合約書名單、會員證、被告公司之宣傳品、名片、契約書、合鑫獲利一覽表（見他833 卷第6 至67頁）、扣案之股東證號、入會申請書、入股申請書、試算表、股息支出證明單、簽收表、獲利金分配表、獎金分配表、繳款明細表（見警搜1928卷第16、22至24、35、57至59、65至75頁及外放證物）等件在卷可稽，足認林朝騰等7 人與廖歐富美等11人及張淑貞以合鑫合會招攬會員加入並給予固定標息，及以保證買回條件銷售生達綠能公司未上市股票向多數不特定人吸收資金之事實，可以認定。

三、林朝騰等7人共同處理與各自分擔本件吸金之內容：

㈠林朝騰等7 人共同成立、經營生達綠能公司，合鑫合會及未上市股票方案，均經林朝騰等7 人共同開會做成決議，之後多由林朝騰出面指示公司之行政人員與執行相關之細節，且負責回答行政人員執行所產生之疑問。合鑫合會部分，因投資方式有1 、6 、12、24會等不同組合方式，林朝騰等7 人以「合鑫獲利一覽表」向會員解釋如何獲利，後來因其他合會遭查獲，就將入合會改為入股，「合鑫獲利一覽表」改為「試算表」，只是改名稱，但實際上內容都一樣。嗣因生達綠能公司已無資金支應合鑫合會會員到期之合會金，為持續以合會吸金並維持運作乃開始販售未上市股票；未上市股票附買回條件是由洪玉票提議，並自101 年8 月以後利用上課、座談會時由張玉蟾、邱麗安、吳小萍、劉柄宏在台上推廣分析股票，7 個股東都會在台下參與，林朝騰等7 人也會私下跟會員分析、討論投資未上市股票。公司帳冊林朝騰等7 人都看，林朝騰、洪玉票、邱麗安並提供個人帳戶供生達綠能公司使用，銀行帳戶之印章由林朝騰保管、存摺則放在張淑貞處，林朝騰等7 人每月可領8萬元。

㈡林朝騰等7人分工如下：

⒈林朝騰、洪玉票負責財務及金流，生達綠能公司行政人員製作之日結表、彙總表等財務報表均需由林朝騰負責審核。

⒉上課部分，課程由吳小萍安排，主要由邱麗安、劉柄宏、張玉蟾、吳小萍、洪玉票與處長劉敏夫負責上課，上課過程中會對上課之會員、投資人者精神喊話邀集投資，林朝騰、孫素琴偶而會上台。

⒊會員報聘部分，由劉柄宏負責，其流程為蔡美玲依據業務員提供之「入會申請書」製作「每月起組會員資料表」的職級，在備註欄若記載報聘，則將之以理專職級列入組織圖，看該人是誰介紹進來的，就將該人列為介紹人的下線，會員如果主張業績達到升等條件時，由張淑貞先行審查業績是否達到晉升標準，再呈劉柄宏審核，在組織圖上共分5 個階級，「1 」代表處長、「2 」代表經理、「3 」代表副理、「4」代表主任、「5 」代表理專，並從次月開始計算晉升後的獎金。

⒋業績獎金部分，由張淑貞按月計算製作總表，連同組織圖交給劉柄宏複核無誤後，將組織圖複印給其餘之6 人，並給林朝騰1 份總表。業務人員分5 個階級，達到最低責任額就有業務津貼；每介紹1 位新客戶公司就撥出2,500 元作為業務分紅，上線可以領下線之差額獎勵金；直接介紹他人參與合會者可享5 ％之對等分紅；處長、經理、副理並有車馬費津貼。

⒌獲利金部分，由李洸慧製作，經張淑貞初審核無誤後就交給林朝騰審核。

⒍生達綠能公司股票準備上市之股務以及投資元通公司、東泰隆部分主要由孫素琴負責。

⒎吸金所得之運用方面，林口土地買入由林朝騰、洪玉票、邱麗安負責與仲介交涉，土地則登記在張玉蟾、吳小萍、邱麗安及洪玉票名下，邱麗安並負責太陽能、LED 、植物工廠之聯絡窗口。

㈢以上㈠、㈡林朝騰等7 人經營生達綠能公司合鑫合會、未上市股票方案並分工合作之事實，業據會計李洸慧、職員蔡美玲、吳鈺芬、蔡沛柔、林姍蓉，被害人陳瑞媛、劉玉姿及林朝騰等7 人、廖歐富美、張維絜、江益良、張淑貞等人證述在卷，互核相符，可以採信（證詞內容與出處均詳如附件二「證詞內容」欄所載）。足認林朝騰等7 人彼此分工並提供獎金予業務員，業務員積極招攬推銷，致使投資人因利潤豐厚而踴躍入會、購買股票，達成本件以合會、銷售未上市股票向多數不特定人吸收資金之目的。

四、廖歐富美、黃麗華、張維絜、陳玉燕、江益良、楊月琴、池秀蘭、劉敏夫、游秀真、徐玉琴、劉芸汝等處長、業務經理係以林朝騰等7 人所規劃之合鑫合會、未上市股票方案向他人招攬，邀集他人到生達綠能公司參加說明會、上課或座談，成功介紹他人入會後，其等可獲取業務津貼、當月分紅（業績分紅）、差額分紅（階差分紅）、對等分紅、特別分紅（同階獎金）、績效分紅、續繳獎金、特別加給、滿額加給、全勤獎等各項獎金【各項獎金之明細、發放標準、金額及所憑依據之卷證出處等均詳如附表一生達綠能公司（合鑫合會）各層級津貼獎金明細表】，層級愈高、招攬人數越多者，所領取之各項獎金越高。

㈠廖歐富美等11人固坦承參與生達綠能公司以合會之形式招攬他人入會，以及招攬他人購買生達綠能公司未上市股票之事實，惟均矢口否認非法吸金之違反銀行法犯行，辯稱其等並未參與生達綠能公司之決策，都是投入大量資金之投資人，也是被害人，不可能與林朝騰等7 人有犯意聯絡或任何行為分擔云云。惟查：

⒈共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。生達綠能公司並非金融機構，林朝騰等被告19人分別任職生達綠能公司各項職務、或兼任第一線之推銷業務員，其等係各依自己擔任之職務分擔犯罪行為之一部，且相互利用他人之行為，達其吸收資金、取得獎金等犯罪目的，其等間或未直接接觸，然並不阻卻其等彼此間非法吸金之犯意聯絡及行為分擔，廖歐富美等11人否認有非法吸金之犯意及犯意聯絡云云，自無可採。

⒉廖歐富美等11人雖又辯稱其等參與投資也是被害人，廖歐富美、池秀蘭、楊月琴等人復辯稱有些投資人並非其所招攬之下線云云。惟其等就自己投入之資金而言，固立於投資人之地位，然其等招募或介紹他人投資，且收受業務獎金、階差獎金而言，即屬非法吸金之行為。亦即，其等雖身兼投資人（即其等所主張之被害人地位）與招攬人之雙重身分，其投資人之身分並無影響其招攬人之法律評價，被告只要接受生達綠能公司關於上下線之安排且領受獎金，下線是否被告直接招攬，無關犯罪成立，均不因而阻卻其違反銀行法之犯行；廖歐富美等11人此部分所辯，亦不足採。

㈡廖歐富美辯稱：我底下有廖俐穎、廖集賢、歐茵琪、陳薇萱、歐文專、歐貴美、歐秀美、康秀英等人，廖俐穎是我的女兒，廖集賢是我先生，歐茵琪、歐貴美、歐秀美都是我的妹妹，陳薇萱是歐貴美的乾女兒，歐文專是我弟弟，康秀英是我堂弟歐自督的老婆，我沒有介紹他們進入合會，全部都是用自己的錢投資的，我不想讓公司知道我有那麼多錢，所以就用親人的名義來入會云云。然查：

⒈廖歐富美自陳：我及歐秀美、歐文專、歐茵琪、廖集賢等人會擔任唐子涵、黃偉琪、楊博、張素碧、李櫻花、林秀卿、林廷獻、廖吳氣、徐綾慧、唐岳義、李麗華、楊秀梅、駱庭儀、簡玉妹、連俊宏、唐張素娟、唐福君、陳秀萍、鐘清好、簡寶貴、駱進財等21人的介紹人，是因為在入會申請單的欄位寫任何人的名字都可以，所以我就隨便填寫我及歐秀美、歐文專、歐茵琪、廖集賢等人的名字；我是最早參加林朝騰他們合會的，洪玉票他們說後面要加入的人就寫在我後面就好了；我及歐秀美、歐文專、歐茵琪、廖集賢等人係擔任唐子涵等21人之介紹人，所有當介紹人可以領的車馬費、津貼、業績獎金等都由我1 人領走，歐秀美、歐文專、歐茵琪、廖集賢等人沒有，我只是隨便用歐秀美他們的名義當介紹人（見偵25321 卷一第213 至217 頁）。

⒉對照其在偵查中亦自承：我另外也任李秋琴、李櫻花、卓簡玉妹、唐岳義、唐況瑜、張素碧、唐婉婷、唐張素娟、唐福君、徐綾慧、張素免、黃何素蘭、鄭佐宏、鍾清好、徐珮甄、楊博、方秀枝、李明華等人的介紹人，是因為我的幸福會的成員共有10人，即我、邱麗安、林朝騰、洪玉票、廖集賢、施阿勉、李麗文、唐張素娟、簡寶桂、謝鈴娟等10個家庭，因為他們用私房錢投資不想讓家裡其他人知道，也不會填寫入會申請書，所以請我幫忙填寫，所以我就在介紹人欄位隨便填寫我的名字；我有領上述李秋琴等人介紹人的車馬費獲其他獎金各等語（見偵25321 卷一第213 至217 頁）。可見廖歐富美雖有借用他人名義加入合會，然其也一直招攬、介紹投資人加入，只是廖歐富美將自行招攬之會員安排成為其借用名義人之下線，而非廖歐富美之直接下線。然不論下線掛在廖歐富美借名之人或廖歐富美個人，該下線招攬業務之所有獎金均由廖歐富美領取，並未朋分他人，其上開所辯，自不足為其有利之認定。

㈢張維絜辯稱其未招攬不認識的人投資吸金云云。惟查：

⒈張維絜自承：97年11月間透過阿姨劉芸汝介紹進入天佑公司（即生達綠能公司）擔任業務，負責幫公司招攬客戶；我一個禮拜會去生達綠能公司3 至4 天，暸解公司的運作狀況、繳交客戶資料、替客戶領取獲利金、繳交股金或會金；在100 年底前是以「合會」方式招攬，101 年1 月後改以「入股」方式招攬民眾購買股票投資公司；約在101 年10月初，我開始向客戶推銷未上市股票；我目前招攬購買未上市股票的人有林玉娟、邱瑞斌及楊千慧等3 人，這3 人都各買10張，合會部分有李德揚、李若昂、林玉娟、林秀雲、林秋伶、林美伶、邱瑞斌、楊千慧、盧怡君、陳香薇；股票部分有邱瑞斌、楊千慧、林玉娟（見他1294卷二第195 至199 頁）各等語。可見張維絜1 週至少有3 至4 天都在生達綠能公司處理會員之相關事務，不論合會或未上市股票，張維絜一律都招攬，更何況業務員與投資人是否認識並非重點，業務員向多數人傳達吸金之訊息，進而招攬入會才是關鍵。

⒉參照扣案物編號「B-75」即名為「張淑貞隨身碟」之光碟片內「天祐」資料夾之檔案「關係圖.docx 」（內容記載合鑫合會之階層組織關係，下稱隨身碟組織表）之內容，可知張維絜係屬業務員階層最高之處長，其已報聘之下線除其本人外，還有許芙蓉、黃川木、黃廷闓、鄒菲菲、劉黃秀枝、劉永梅、賴玲茹等人；再參以光碟片內「每月起組會員資料【發簡訊歸檔】.xlsx 」（內容記載吸金明細，下稱隨身碟工作表）及扣案之繳款單據更顯示張維絜總招攬之業績高達1億168 萬3,700 元（招攬吸收之明細、卷證出處及個人暨所屬團隊吸金數額均詳如附表三、四所示），其吸金之能力不容小覷，上開所辯，實難採信。

㈣陳玉燕辯稱：我只是投資者，跟會的都是親戚或姊妹，從未主動介紹他人加入合會或是未上市股票專案云云。惟查；

⒈陳玉燕自承：我姓名後面會列游秀真、趙珮如、林素雲、陳敏慧、謝惠美等人姓名，是因我曾帶趙珮如、林素雲及其大姑游秀真到公司聽講座，後來游秀真、趙珮如、林素雲先後入會，其餘陳敏慧、謝惠美我不認識；我一開始加入就不斷的介紹人來聽講座，有一次公司推出優惠方案，我因為達到標準，就被安排擔任處長，至於公司聘階標準為何、如何計算都不清楚；我介紹游秀真和趙珮如，但她們之後又介紹誰我就不知道了，她們2 人如介紹別人進來的話，我應該也可以收佣金，但我沒有看過那個表；領到多少獎金我也不知道，反正每個月公司會讓我簽一張簽收條，上面只有金額，領到的錢會直接加進新的會等語（見偵25321 卷一第109 至114 頁）。可見陳玉燕自己加入合會後，就積極介紹他人到公司聽講座，其朋友趙珮如、游秀真加入後再介紹他人加入，且陳玉燕清楚此上下線之安排是依據合鑫合會內部組織圖與報聘而來，陳玉燕並無任何反對之意，且領取下線業績之各項獎金，可見陳玉燕係基於處長職位獲派獎金，上下線是否認識，與犯罪與否之認定無關，縱使陳玉燕不認識下線，亦不會影響其犯行之成立。

⒉邱麗安證稱：陳玉燕是處長，依照101 年10月陳玉燕明細表所記載，陳玉燕在101 年10月所領到的實發金額是寫117 萬2175元，依照這個表格來看，陳玉燕也有領到差額分紅、特別分紅、續繳、對等分紅、滿額加給等佣金等語（見原審卷四第278 、284 頁）。對照隨身碟組織表、隨身碟工作表及扣案繳款單據等資料，可見陳玉燕總共招攬3 億8,066 萬2,700 元（招攬吸收之明細、卷證出處及個人暨所屬團隊吸金數額均詳如附表三、四所示），更可佐證陳玉燕積極對外招攬會員且陳玉燕體系之下線業績相當亮眼，陳玉燕所辯係避重就輕之詞，不足採信。

㈤江益良辯稱：我介紹的都是親朋好友，沒有主動招攬並無對外吸金，我用本人及配偶宋翊甄、兒子江能容、江柏儀及女兒江昀蔚名義參加合會，都是我自己出錢，我也是被害人云云。惟查，江益良自承介紹吳國安、張智惠、孫黃秀香、呂婉貞、宋美矜、蔡玉霜、胡軒聞、陳采潔、莊林素貞、李寶珍、楊小英、林淑儷、黃呈鑑等親戚朋友加入（見偵25321卷二第227 至229 頁），朋友一起跟我到台北看看，覺得滿意就參加等語。可見係因江益良將合會訊息傳達予親友，並偕同親友到生達綠能公司參觀後，各該親友入會並成為江益良下線，當屬江益良推薦介紹無誤。且隨身碟組織表顯示江益良係屬階層最高之處長，其已報聘之下線除其本人外，尚有吳國安、林玉、林玲如、孫黃秀香、孫聖洋、徐籽荷、張惠菊、張智惠、張順如、許乾叡、曾琬瑜、游阿滿、黃溟銘、葉美容、葉虹庭、廖炯良、蔡美月、繆台青、蘇鈺琪等人，這些下線都不是江益良之家人；而隨身碟工作表及扣案之繳款單據等資料更顯示江益良之總業績高達1 億7,449 萬8,100 元（招攬吸收之明細、卷證出處及個人暨所屬團隊吸金數額均詳如附表三、四所示），顯然被告江益良除自己加入合會外，還積積極招攬會員對外吸金，其辯解不能採信。

㈥劉敏夫辯稱：我加入6會，他們7個股東逼我們要作業績，我招來3個好朋友云云。惟查：

⒈劉敏夫自承：我的下線有報聘4 個，分別是經理呂瓊哖、副理潘秀蛾、陳玉華及吳鳳珠；沒有報聘的，有我兒子劉宇翔、媳婦黃伊函、友人高正榮、高婉嘉（高正榮女）、林弘章、黃石惠蘭、陳吳月蛾、高廷宏及傅仲奄等人。我找朋友問他們是否要賺錢，跟他們表示要跟會，有興趣的人，我就帶他們到公司聽邱麗安詳細解釋。呂瓊哖投資約有8 車、潘秀蛾4 車、陳玉華5 車、吳鳳珠2 車、劉宇翔12會、黃伊函6會、高正榮2 車、高婉嘉12會、林弘章1 會、黃石惠蘭6 會（以上2 人均已結束）、陳吳月蛾3 車、高廷宏36會及傅仲南1 會等語綦詳（見偵25321 卷一第129 至131 頁）。對照隨身碟組織表可知劉敏夫係屬階層最高之處長，其已報聘之下線除其本人外，還有王谷合、吳怡嬪、吳鳳珠、呂瓊哖、張惠貞、湯瑞美、黃炳源、黃慶祈、葉庭瑄、廖碧月、蔡林緊等人，參酌隨身碟工作表及扣案之繳款單據等資料，足見劉敏夫總共招攬業績高達1 億8,838 萬2,400 元（招攬吸收之明細、卷證出處及個人暨所屬團隊吸金數額均詳如附表三、四所示），其績效之好豈是被迫作業績可以解釋，更何況若其僅單純入會不貪圖高額獎金，根本無須如此積極招攬會員，其辯解不能採信。

⒉依李洸慧所述，劉敏夫還與邱麗安等人負責擔任每天上課的講師（證詞內容詳附件二），更可見劉敏夫不僅是個人私下招攬，還在生達綠能公司之座談說明會上課擔任講師，其對於合會、未上市股票之推銷能力在公司裡當屬上上之人，絕非其所稱僅招來3 名友人而已，劉敏夫所辯，亦不足採。

五、行政經理張淑貞部分：

㈠張淑貞自承（內容詳如附件二編號19所載）：

⒈自100 年8 月25日到生達綠能公司任職，同年11月間擔任行政經理，除管理公司行政人員李洸慧等5 人及發放其等薪資外，並負責業務獎金之計算、發放、日記帳之製作及審核及保管箱之保管。

⒉每日做好日結明細表後由李洸慧在隔日做成彙總表，再將日結明細表與彙總表交給林朝騰審核閱。

⒊製作業績獎金、業務員報聘後交給劉柄宏審核，由其依組織圖將業務員歸入理專職級並所屬上線。

⒋審核李洸慧製作之獲利金收、支發放表無誤後，交給林朝騰核閱，確認無誤後，張淑貞即填妥取款條由林朝騰用印後由行政人員到銀行辦理匯款。

㈡以上陳述核與李洸慧、蔡美玲、林朝騰、邱麗安、張玉蟾等人證述相符在卷（證詞內容與出處詳如附件二）。

㈢張淑貞雖辯稱其係奉命行事，對於合會內容均未參與決策，也非公司之核心管理階層。惟查，張淑貞自承任職生達綠能公司之前一直在台北工作，可見其非毫無社會經驗之人，對於本件吸金模式允以高利潤等不可能不瞭解，其固非林朝騰等7 人決策小組成員，亦未站在第一線對外招攬合會及販售未上市股票、不參加林朝騰等7 人決策會議，但張淑貞負責管理督導所有行政人員，且所有關於業務員業務推展之大小事務，從是否報聘、報聘者為何人下線、業績如何計算、職位如何晉升等等均由張淑貞處理。易言之，張淑貞對生達綠能公司吸金運作之全部內容瞭若指掌，其係最直接承林朝騰等7 人決策之人，是最重要之政策執行以及各項業績追蹤初步考核者，其工作內容攸關生達綠能公司內部是否得以正常運作，再考量利益分配為吸金犯罪最重要之目的，也是所有共犯最重視之部分，張淑貞已經參與吸金犯罪計畫之具體執行，自屬共同正犯，其辯解不可採信。

六、本案以合鑫合會或未上市股票方案向多數不特定人吸收資金，顯係經營以與收受存款相當之名義，吸收資金之準收受存款業務：

㈠林朝騰等人雖辯稱：合鑫合會是改良式的民間合會，與一般民間合會性質相同云云。然觀之合鑫合會之操作模式，即可知投資人加入合鑫合會均係著眼於固定之高額獲利，且合鑫合會與會員約定：會員得標領取合會金後，即可選擇脫離該合會結標，將權利義務轉讓會長承受，無須再給付死會會金，實際上所有參與合會之人於得標後均選擇脫離該合會結標，此與民間合會會員於得標後有給付死會會金之義務，縱將死會轉讓，受讓者亦需承受給付死會金義務之重要精神截然不同。再者，民間合會皆以標金高低競標，少見有如本件採固定標息且抽籤決定得標順序，合鑫合會除有「合會」之名義外，其規則與民間合會根本不同。合鑫合會於會員入會時即抽籤決定得標順序且標息固定之作法，實際運作結果與民眾到銀行與銀行約定以固定利率零存整付方式為定期存款之結果實無二致，可見本件在合鑫合會部分，係以合會之名義包裝非法吸收資金之行為。至於未上市股票方案，更係以保證買回之方式允以高額利潤吸引投資人達其吸收資金之目的，以上二者均非正常商業投資行為。林朝騰等人辯稱本案是改良式的民間合會云云，自非可採。

㈡本件吸收投資人資金並允諾投資人之利息係屬給付顯不相當利益：

⒈按銀行法第29條之1 所定「以收受存款論」之行為，係以約定或給付與本金顯不相當之利息、利息、股息或其他報酬為要件，至是否「顯不相當」，應參酌當時之經濟及社會狀況，在客觀上是否較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之。89年間之網路泡沫破滅，造成全球經濟衰退，當時美國聯準會為挽救美國經濟降溫的衝擊，採取低利率貨幣政策，更於92年6 月底，決定第13次降息。在美國聯準會的引領下，自89年間起，全球央行（包括我國央行）相繼把利率降到歷史新低，釋出了一波波「便宜」資金，全球資金流動性大增，不到3 年，短期利率從6.5 ％節節下降到1 ％，且延續至「次級債危機」、「金融海嘯」發生，乃至今日，均未改變，此即公眾周知之「低利率」時代。自96年間至迄今，臺灣銀行、合作金庫、第一銀行、華南銀行、彰化銀行公告之三年期定存利率，約在1.470 ％至2.645 ％之間，亦有各銀行之存放款利率歷史資料查詢可稽。

⒉在「低利率」時代，林朝騰等人以合會或未上市股票保證買回之名義招攬不特定人投資，向投資人以繳納合會金、販售未上市股票等名目大量吸收資金，且與投資人到給付高額利潤，自係以收受投資向多數人吸收資金。本件以上開方式吸收資金之年化報酬率分別為：

⑴合鑫合會部分，因參加會數為1、6、12、24單位不等，其年化報酬率分別為：

①標息為2,500 元時（100 年1 月10日以前入會者），1 次參加1 單位者，其年化報酬率介於23.79 ％至220.8 ％；1 次參加6 單位者，A 、B 、C 、D 四組之年化報酬率介於33.19 ％至37.27 ％；1 次參加12單位者，A 、B 二組之年化報酬率介於34.42 ％至35.77 ％；1 次參加24單位者，按期繳交之年化報酬率為35.06 ％。

②標息為2,200 元時（100 年1 月10日以後入會者) ，1 次參加1 單位者，其年化報酬率介於20.41 ％至187.5 ％；1 次參加6 單位者，A 、B 、C 、D 四組之年化報酬率介於28.31 ％至31.79 ％；1 次參加12單位者，A 、B 二組之年化報酬率介於29.36 ％至30.51 ％；1 次參加24單位者，依按期繳交與1 次躉繳不同，其年化報酬率介於29.19 ％至29.9％。（各參加方式可領回款項之計算式及年化報酬率計算方式詳見附表二之1 所示）

⑵未上市股票方案部分，其年化報酬率介於18.88 ％至29.41％（可領回款項之計算式及年化報酬率計算方式詳見附表二之2 ）。以上各項利率相較於當時金融市場銀行存款之利率，高出二、三十倍不等，足認其提供之利息確與本金顯不相當，亦與屬銀行法第29條之1 規定之以收受投資，向多數人吸收資金，而約定與本金顯不相當之利潤，應以收受存款論之要件相符。

⒊被告等人雖又辯稱其等約定之利息較之民間借貸並無顯不相當或者過高之情事云云。惟「民間借貸」利率，乃係私人、家庭與企業彼此間發生的借貸行為。而民間借貸之借款者多是因借款金額較小，以致平均處理成本較高；或是因為信用條件較差、風險成本較高，而未能獲得正式金融體系融通。換言之，這些借款者若非付出足以彌補處理成本與風險成本之較高利率，是不可能吸引任何資金供給者予以融通的，因此，「民間利率」較之金融機構高，屬正常現象。且「民間借貸」利率之高低，既係私人、家庭與企業等「特定人」之間的約定，並無普遍性，也非適用全體借款人，而與對「不特定多數人收受款項或吸收資金」之行為無涉，更不能與一般「民間借貸」債務之利息相較，而作為認定本件是否有「顯不相當利益」情形之依據。由卷附中央銀行民間借貸利率表以觀（見原審卷四第45頁），可知於101 年1 月至9 月，信用拆借利率僅有月息2.04％至2.53％之間的水準，若換算成年利率亦僅位在24.48 ％至30.36 ％間，生達綠能公司所推出之合會、未上市股票方案之年報酬率幾乎均高於此年利率甚多。雖本案所核算之年化報酬率有部分稍低於上開民間借貸之年利率，惟此皆為個別較少數利潤較低之入會情形，否則豈可能會有如此多之人逐利而來，自不能僅以此情形認定生達綠能公司上開吸金方式並無顯不相當利益。林朝騰等人辯稱：本件合會之年利率均相當於民間借貸利率，並無顯不相當利益云云，不能採信。

七、本件犯罪所得應將共同正犯吸收之資金合併計算，且不須扣除成本、已返還被害人之本金、利息，或共同正犯投資之資金：

㈠銀行法第125 條第1 項後段非銀行違法吸金之「犯罪所得」達1 億元以上加重其刑之規定，其立法意旨，係在處罰行為人（包括共同正犯）違法吸金之規模，因此，所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金（包括共同正犯被吸收之資金）、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍，且於計算「犯罪所得」，無所謂應扣除已返還或將來應返還予被害人之本金或成本之問題。又本條項後段之規定，係鑒於行為人違法吸金之規模及影響社會金融秩序重大，而認有加重刑罰之必要，是以在計算「犯罪所得」時，仍應依共同正犯責任共同之原則，合併計算之。此與行為人「犯罪所得之沒收」，係為貫徹個人責任原則及罪責相當原則，而以各該共同正犯實際取得或可支配者為準，無民法連帶觀念之事用，分屬二事。又犯罪行為人對外違法吸金後，該犯罪行為即屬既遂，不論犯罪行為人事後有無依約返還投資人所投資之本金，抑或用以支付業務人員佣金、公司管銷費用等，均無礙其先前已成立違法吸金之行為，是於計算上揭犯罪所得時，自無予以扣除之必要，原吸收資金之數額俱屬犯罪所得，不應以事後損益利得計算。

㈡附表三之1 合會吸金金額彙總表、三之2 未上市股票方案吸金金額彙總表，分別為林朝騰等人及所屬團隊所招攬（詳後述），在計算本件林朝騰等被告19人之「犯罪所得」是否已達1 億元之加重條件時，除林朝騰等7 人自規劃至執行始終參與外，其餘廖歐富美等11人及張淑貞等12人各自參與犯罪之時間不同，並無事證足以證明廖歐富美等11人在開始招攬前、張淑貞在到職前即有利用其他共犯之犯行來遂行其犯罪之犯意與行為，自應以其等實際招攬、任職之期間作為認定參與犯罪及計算犯罪所得之時間依據，並將全體共犯在各該被告參與犯罪期間之吸金數額合併計算之，且不扣除公司之營運費用或成本，亦不論投資款項是否已經被害人領回或林朝騰等人曾否返還本金、利息。廖歐富美等11人雖均供稱有投入自有資金，惟其等亦均係本案非法吸收資金犯行之人，依前揭說明，此部分款項仍係共同正犯非法吸收資金所得，亦無須扣除。本件全部犯罪期間（亦即林朝騰等7 人，自97年8 月20日至最後1 次吸金日101 年10月29日之犯罪所得）吸金合計達39億9,377 萬2,900 元（各被告詳細吸金內容，包括投資人姓名、加入會數、繳納之金額、業績歸屬及所憑依據之卷證出處等均詳如附表三之1 、之2 所載）。廖歐富美等11人招攬期間、張淑貞任職期間生達綠能公司之吸金總額（即廖歐富美等11人及張淑貞各於犯罪期間之犯罪所得）分別如附表三生達綠能公司各方案吸金金額之說明及表列所示。林朝騰等人爭執犯罪所得之計算方式，辯稱犯罪所得應依各人招攬吸收且扣除已返還之本金、利息部分，以實際獲利之金額予以認定云云，於法不合，不能採信。

㈢雖李洸慧在偵查中所計算之繳費金額為36億5,889 萬3,100元，與上開本院所核算之金額不同，究其原因係因李洸慧在計算97年8 月20日至12月20日止之投資人繳費，其採用之各組總繳費金額較低，且於計算99年起至100 年11月間之繳費時，未提及詳細之計算過程（B 、C 二組甚無金額）所致，總繳費金額除A 組2,460,000 元與100 年後之單組期滿總額相同外，其餘B 、C 組金額均有低估之情形，又未交代「低估」計算之原因，而D 組計算出之1,098,500 元，則係直接採101 年方實行之躉繳總額，使金額有低估之情形，此由李洸慧於原審亦證稱：我在調查局說會員共繳納的金額是不太正確的，這個金額沒有細算，實際金額我沒有在記（見原審卷四第113 頁）等語可得印證，可見李洸慧計算之結果應非全屬生達綠能公司之吸金之犯罪所得，不應援用，應以本院依隨身碟工作表及扣案之繳款單據等資料（所憑依據詳見附表三之1 、之2 「卷證出處」欄所載），計算如附表三之1、之2 所示之犯罪所得為可採，併此敘明。

八、林朝騰等被告19人雖均辯稱不知道所為是違反銀行法的行為；林朝騰等7 人更辯稱在經營合會過程中有向李淵聯律師、陳俊隆律師諮詢確認無違法之虞云云；廖歐富美等11人亦辯稱：公司有請律師到場說明及見證才加入合會，自己也有投資，當時認為只是一般民間互助會，不知違法云云，均就本案否認具違法性之認識。惟按：

㈠除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文。其次，行為人有無刑法第16條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之。刑法第16條所謂違法性認識，係指行為人認識其行為違反法律規範，已與社會共同秩序之要求牴觸而言，但此項認識不以對其行為違反某特定法律條文，與某特定禁止規定合致為必要，行為人僅須認識或可得認識其行為與法律所要求之生活秩序違背，即屬具有不法意識。銀行法第29條之立法意旨係以銀行經營收受社會大眾鉅額存款業務，須受銀行法等相關法令之嚴格規範，以確保大眾存款之利益，倘一般公司甚至個人濫以借款、投資等名目而收取多數人之款項並約定給付一定利息，實際上乃經營專屬銀行之收受存款業務，將使銀行法相關法令之規範成為具文，金融秩序勢將紊亂，大眾資金無從保障。依此，行為人主觀上認該公司或個人並非銀行，而經營收受多數人之款項，並約定完全保本及固定收益，即已違反前述規定，至於行為人本身有無出資，或實際得利多少，均非所問。

㈡林朝騰等7 人雖辯稱就合法性諮詢過陳俊隆律師、李淵聯律師，其餘被告亦稱律師在場也說合會合法各云云。然陳俊隆律師證稱：我在98年接受天祐資產管理公司委託，擔任其公司之法律顧問，當時合會祖師爺鉅眾公司被起訴，判決有罪無罪都有，我有對合會提供法律意見書，內容包含公平交易法、保險法、稅捐稽徵法等可能觸犯的法條和很多正反面見解之實務判決，但公司的經營、甚至站台我都沒有加入；他們在諮詢前本案合會已經開始運作了，我只有提供法律見解，他們之後找投資人繳錢，是用合會還是合夥方式招攬投資人，以個人或公司名義簽約、招攬會員，這些合會運作的內容我都不清楚等語（見本院犯罪事實一筆錄卷第227 至229、233 至237 頁）。可見林朝騰等7 人僅以合會適法性向律師請益，根本未將生達綠能公司實際經營模式全盤告知律師，更無律師針對生達綠能公司合會提供合法性審視之法律建議存在。再者，合鑫合會之適法性應在起會進行前即告確認，豈有先推動並向多數人吸收龐大資金後，才開始進行合法性評估。更何況依陳俊隆律師前述，坊間之合會吸金已經陸續遭查獲，林朝騰等7 人也自承合會模式是參考其他人作法後訂定，其等對於相關合會在司法審判上之進程不可能不關心，就合鑫合可能違反銀行法規定，要無不知之理。李淵聯（已更名為李鳴翱）律師雖為契約見證人，惟其證稱；我在合鑫合會之合約書上作見證，但只見證合約雙方當事人是否正確，不管合會約內容約定為何，且就本案合會之法律關係均不太清楚、不是其見證之內容等語（見本院犯罪事實一筆錄卷第463 至472 頁），其證詞亦不足以認定本件吸收資金之方式曾經律師見證確認合法性，廖歐富美等11人與張淑貞將律師一般性之法律說明認為係合鑫合會、未上市股票方案合法性之保證，難認有據。被告等19人辯稱有向多位專業律師諮詢確認、見證，沒有違法云云，與事實不符，不足採信。

㈢下列證詞可認林朝騰等7 人就本件犯行違法有所瞭解且知悉：

⒈洪玉票稱：知道以這樣方式來募集資金是一件不合法的事情，因為有別家被檢調查到，我們才想說這樣可能是不合法的，我們在還沒出事的1 年前就知道這個可能不合法等語（見原審卷四第250 頁）。

⒉邱麗安稱：我們原來投資板橋的福利旺公司，在98、99年間出事，當時我們知道經營的公司也可能違反銀行法；我跟黃麗華招攬時，沒有跟黃麗華說這個合會受民法保護；當時我們有律師顧問，但是我在場的時候，沒有請律師來現場講過等語（原審卷四第263 、280 頁反面）。

⒊張玉蟾稱：後來知道違法，是因為看到福利旺出事了，我們才知道這個是違法的；因為本合會可能涉及不法且當時公司因為業績經營不善，所以要轉型，這都是販賣生達公司未上市股票的原因；生達綠能公司的處長、經理、主任在公司內所收的金錢利益，不是只有合會的利息，還包括業務的獲利等語（見原審卷五第8 、14頁）。

⒋劉柄宏在偵查中稱：天祐生技剛開始成立時，以合會方式招募資金，後來知道是違法的，轉型投資產業成立生達綠能，還是用一個單位7,800 元的方式招攬。之前是違法沒有錯（見他1294卷二第130 至136 頁）；於原審稱：我在100 年間看報紙，知道福利旺公司違法吸金被偵辦，擔心公司合會會有相同情形，於是就跟吳小萍、張玉蟾商討，我們是在討論福利旺是跟我們雷同的合會，可能會跟他們犯一樣的事情（見原審卷五第38頁）。

⒌吳小萍稱：我們後來發現有銀行法的問題，想要趕快轉型，但合會招募會員的方式目前還是在做，只是我們用股東的方式講，但是其實內容一樣就是一股一個單位7,800 元，方式就是跟之前合會的內容一樣；99年知道違反銀行法後，就努力轉型，但是需要時間（見他1294卷二第112 至116 頁）。

⒍孫素琴稱：一開始天祐公司在做的時候是從福利旺公司延伸過來，有檢調機關曾告知公司營運方式違反銀行法，後來公司搬遷到後港街時，合會方式仍相同，但改以入股的名義投資這些產業；我們也知道公司的經營方式是不合法等語（見他1294卷二第149 至153 頁）。可見林朝騰等7 人在合鑫合會開始運作後，就違法吸金一事已有瞭解，其等在福利旺公司合會遭檢調偵辦之98、99年間更已確知行為違法，然其等不僅不停止違法吸金，更將合會改名為入股，企圖魚目混珠規避查緝，為圖繼續吸金，甚至接續推出未上市股票方案，顯然變本加厲絲毫不鬆手，以保證獲利毫無風險且高於一般金融市場數以倍計之高額利潤吸收資金，由廖歐富美等11人皆自行投注資金之現象亦可知其等亦不敵此暴利誘惑而紛紛加入逐利行列，被告等人辯稱不知本件行為違法云云，自無可採。至林朝騰等被告19人其他否認犯罪之答辯（詳附件一上訴或答辯要旨所載），均係就吸金過程及招攬情形之枝微末節處爭執，惟均不影響本案之事實認定，不再逐一指駁，附此敘明。

九、廖歐富美聲請傳喚唐張素娟、李麗文、陳桂齡、鄭佐宏、張素免、李秋琴、林享恩；江益良聲請傳喚張碧珠；楊月琴聲請傳喚楊淇荃；池秀蘭聲請傳喚翁五月；劉敏夫聲請傳喚呂瓊哖；劉芸汝聲請傳喚賴貞蓁，用以證明其等沒有招攬他人，或下線係自行對外招攬，與其等無關。然投資人是否自行加入，所屬下線是否對外自行招攬，均與其等參與違法吸金犯行之認定無涉。張淑貞聲請傳喚吳麗玲，欲證明其應徵時不知公司從事違法吸金。惟張淑貞任職生達綠能公司行政經理，其參與吸金犯罪計畫之具體執行已如上述，此部分調查縱然屬實，亦難為張淑貞有利之證明，且本件事證已明，各該證人均無再行調查必要。綜上，本件事證明確，林朝騰等被告19人共同非法經營銀行業務，犯罪金額達1 億元以上之犯行，均可認定，均應依法論科。

十、論罪科刑

㈠新舊法之比較適用按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，銀行法第125 條第1 項已於107 年1 月31日修正，修正前規定：「違反第29條第1項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500 萬元以上5 億元以下罰金。」修正後將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，修正後該加重之構成要件從犯罪直接取得之財物擴大至違法行為所得，經比較後應以107 年1 月31日修正前之規定較有利於被告，故本件應適用修正前之銀行法第125 條第1 項之規定。

㈡自然人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125 條第1 項之罪。至於法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第125 條第1 項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第125 條第3 項定有明文，所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，自應論以銀行法第125 條第3 項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。銀行法第125 條第3 項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素。如不具法人之行為負責人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，應依刑法第31條第1 項規定，與有身分之人，論以共同正犯。本院查，林朝騰等被告19人以合鑫合會及未上市股票方案為名義向被害人招攬投資，約定到期給付高額利潤，顯係以投資名義，向不特定多數人吸收資金，並約定或給付與本金不相當之利息，依銀行法第29條之1 規定，應以收受存款論，亦即其等以此方式非法經營業務，且非法吸收資金之金額均已達1 億元以上，林朝騰係生達綠能公司合鑫合會會長、洪玉票、邱麗安、張玉蟾、劉柄宏、吳小萍、孫素琴分別為生達綠能公司之董事長、董事、監察人，共同掌控該公司之決策、財務及業務推展等事項，均具有銀行法第125 條第3 項所定之行為負責人身分，核林朝騰等7人所為，均係犯銀行法第125 條第3 項、第1 項後段之法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受準存款業務達1 億元以上之規定之罪。廖歐富美、黃麗華、張維絜、陳玉燕、江益良、楊月琴、池秀蘭、劉敏夫、游秀真、徐玉琴、劉芸汝、張淑貞等12人分別為承辦或參與非法吸收資金各項業務之人，廖歐富美、黃麗華、張維絜、陳玉燕、江益良、楊月琴、池秀蘭、劉敏夫、游秀真、徐玉琴、劉芸汝等11人職銜雖均為處長或業務經理，然該職銜僅為吸金業務層級上之尊稱；張淑貞職銜為行政經理，惟屬執行林朝騰等7 人決策之人，均不實際負責公司業務之決策，為非法人之行為負責人。其等被告12人雖均不具備法人行為負責人之身分，惟與公司行為負責人林朝騰等7 人間，均有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯，其等被告12人依刑法第31條第1 項、第28條之規定，論以犯銀行法第125 條第3 項、第125 條第1 項後段之與法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受準存款業務達1 億元以上之規定之罪。

㈢次按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。銀行法第29條第1 項規定所稱「經營」、「業務」，本質上屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價認係包括一罪之集合犯。林朝騰等被告19人共同以合會、未上市股票方案名義招攬資金所為違反銀行法規定之犯行，係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，核其行為性質，均具有營業性及反覆性，於刑法評價上應僅成立一罪。林朝騰等被告19人所為上開犯行，固同時有多數被害人等財物受有損害，惟違反銀行法第125 條第1 項規定屬法定犯之行政刑罰，對於被害人權益之保障，屬衍生及間接之目的，被害人因此項犯罪而所受損害係屬間接被害人，不生想像競合犯之問題，併此敘明。

㈣併案部分：

⒈併予審理之併案部分：檢察官移送併辦如下部分，均為林朝騰等人以合會、未上市股票方案所招攬之投資人，該等部分與已起訴經本院為有罪判決部分實質上一罪關係，本院自應併予審理：

①臺灣臺北地方檢察署103 年度偵字第2265、2079、2423號（被害人徐蕙櫻、梁瑜庭、陳瑞媛、劉玉姿）；

②臺灣臺北地方檢察署103 年度偵字第5417號（被害人劉玉姿）；

③臺灣臺北地方檢察署103 年度偵字第21494 、21495 、21496 號（被害人黃秋田、廖炯良、莊玉鳳）。

④臺灣臺北地方檢察署103 年度偵字第21497 、21498 號、104 年度偵字第15841 號（被害人陳雪珠、陳杜摘、杜聖蘭、高冬玉）。

⑤臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第6695號（被害人蕭嘉慶）。

⑥臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第18998 號（被害人黃湘喬、黃財官）。

⑦臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第25604 號（被害人趙珮如）。

⑧臺灣宜蘭地方檢察署105 年度偵字第5182、5433號（被害人張耀貞等13人）。

㈤刑之加重減輕：

⒈刑法第31條第1項但書部分：廖歐富美、黃麗華、張維絜、陳玉燕、江益良、楊月琴、池秀蘭、劉敏夫、游秀真、徐玉琴、劉芸汝、張淑貞等12人與具有公司行為負責人身分之林朝騰等7 人間，有刑法第31條第1 項之身分共犯關係，其等12人因非法人之行為負責人或實際經營負責主導之人，犯行之可責性較實際主導之行為負責人為輕，均依刑法第31條第1 項但書規定，減輕其刑。惟黃麗華個人及其所屬團隊吸金之金額龐大（詳附表四林朝騰等人及其所屬團隊招攬業績暨實際清償情形之統計資料），且曾月領百萬元以上獎金，不宜減刑過低。

⒉刑法第59條部分：廖歐富美、黃麗華、張維絜、陳玉燕、江益良、楊月琴、池秀蘭、劉敏夫、游秀真、徐玉琴、劉芸汝、張淑貞等12人前揭所為，雖致被害人等因參與投資而蒙受損失，惟其等並未參與生達綠能公司之決策，僅為招攬投資之人，其等危害金融秩序及投資人財產之情節，與林朝騰等7 人相較，應屬較為輕微，依前揭事證及全案情節，堪認廖歐富美等11人與張淑貞人在客觀上顯有足以引起一般人憫恕，縱予宣告法定最低度刑，猶有情輕法重之情，爰均依刑法第59條之規定，酌減其刑。至於林朝騰等7 人為公司之主要決策者，均為公司之行為負責人，主導本件吸金犯罪，非法經營銀行業務期間長達4 年左右，吸金總額前後高達39億9,377 萬2,900 元，其行為對於國家金融經濟秩序之危害程度相當嚴重，犯罪情節絕非輕微，於審酌一切犯罪情狀之下，難認有何客觀上顯然足以引起一般同情或情輕法重之憾之情形，自無刑法第59條之適用餘地。

、撤銷改判之說明：原審以林朝騰等被告19人非法經營銀行業務部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①原判決主文欄認廖歐富美等被告12人係法人行為負責人，但理由欄認其等均非行為負責人，有主文、理由不符之嫌；②本件係以收受投資之名義向不特定人吸收資金，應論以非法經營收受存款業務，原判決於事實及理由欄就此部分未予明確認定，尚有未當；③本案「犯罪所得」之認定，應依共同正犯責任共同之原則，就各被告吸金之數額合併計算，原審以各被告吸金之數額分別計算犯罪所得，與法不合；④張淑貞未參與合會及未上市股票方案之招攬，惟仍有共同參與非法吸金犯行，原審僅論以幫助犯與事實不符；⑤原審就本院併案部分未及審酌，且未斟酌隨身碟工作表及扣案之繳款單據等資料，犯罪所得之計算有誤；⑥被告行為後，銀行法及沒收相關規定已有修訂，原審未及審酌適用，亦有未合。本件若依原審認定之犯罪所得高達65億餘元，原判決之量刑顯然偏輕，檢察官以此基礎指摘原審量刑過輕，即非無理由。惟本院認定之金額係39億9,377 萬2,900 元，較原審少近25億餘元，關於本院量刑審酌詳下述。至於檢察官上訴意旨認林朝騰等人另涉刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；林朝騰等人上訴否認有違反銀行法之犯意云云，雖均無理由（檢察官上訴無理由之說明詳下述、不另為無罪諭知部分），惟原判決有上揭可議，自屬無可維持，自應由原審將原判決撤銷改判。爰審酌林朝騰等被告19人明知經營銀行業務需經過主管機關特許，非銀行不得經營收受存款業務，竟共同為上開違反銀行法之犯行，犯罪所得高達39億9,377 萬2,900 元，被害人人數多達2 千餘人，對國家金融、經濟秩序所造成之危害甚鉅，是其等犯罪之手段實值非難；兼衡①林朝騰等7 人為係生達綠能公司之核心成員，共同主導該公司之各項決策，林朝騰、洪玉票夫妻綜理公司各項事務，其餘人等彼此分擔督導公司之行政運作、帳務、教育宣講及會員招攬等工作；②廖歐富美、黃麗華、張維絜、陳玉燕、江益良、楊月琴、池秀蘭、劉敏夫、游秀真擔任最高階級之處長；徐玉琴、劉芸汝擔任次一階級業務經理，其為圖賺取高額獎金，不斷招攬不特定投資人投資，其等個人及其所屬團隊招攬吸收之資金各如附表四所示，其中林朝騰、洪玉票、邱麗安、劉柄宏、黃麗華更為吸金主力；③張淑貞擔任公司之行政經理，執行林朝騰等7 人決策及本案吸金之相關行政事務長，並未參與招攬推銷，犯罪情節較輕微。其等雖供承部分之事實，惟均否認犯行，或辯稱有諮詢及律師見證，或推諉為其他被告策劃或經營，或陳稱僅自己及介紹親友加入，對下線之招攬均不知情，不知行為違法云云，未見有反省、悔改之意，犯後態度難認良好。參以林朝騰等人與部分投資人達成和解或不追究刑事責任之切結書狀，本院綜合被告等人提出之書狀各項單據，以實際賠償被害人為基準計算被告各人之實際還款金額如附表四所示（詳如附表四「依被告陳報實際清償情形」欄及「卷證出處」欄所載），然所賠償之人數、金額相較於本件犯罪所得及2 千餘被害人之比例不高，惟仍可依其數額作為其等事後有無盡力彌補悔過之量刑參考，並衡量林朝騰等人之素行、家庭及經濟狀況，智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文表列之刑。

、沒收部分：

㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，而銀行法第136 條之1 關於沒收規定，亦於107 年1 月31日修正公布施行，自同年2 月2 日起生效。依刑法第2 條第2 項規定「沒收適用裁判時之法律」，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，應適用新修正沒收之規定；而本件被告等人之犯罪所得應否沒收，依特別法優於普通法原則，應優先適用新修正銀行法第136 條之1 之規定，合先敘明。

㈡銀行法第136 條之1 規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，『除應發還被害人或得請求損害賠償之人』外，沒收之」，與刑法第38條之1 第1 項、第5 項規定犯罪所得除已經實際發還被害人者外，其餘一律沒收之情形有所不同，顯然將例外不得沒收之情形擴張至「應發還被害人或得請求損害賠償之人」情形，而不限於刑法第38條之1 所定之「已實際合法發還被害人者」，足見本次修法後就宣告沒收之前提、例外不得宣告沒收之範圍已有不同，其目的應係擴充刑法有關犯罪所得一律沒收之例外規定範圍，認為於有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」情形，法院均不予宣告沒收，以避免於刑事法院判決宣告沒收以後，將來經由民事訴訟等程序始取得執行名義之求償權人因為民事訴訟求償程序曠日廢時，又受到刑事訴訟法第473 條第1 項之限制，而有損及求償權人權益之疑慮。故依銀行法第136 條之1 之規定沒收時，如有「被害人或得請求損害賠償之人」存在之情形，即應判斷是否先由求償權人確定求償金額後，再予宣告沒收所餘犯罪所得。

㈢經查：

⒈林朝騰等19人所為非法經營銀行業務罪，其犯罪所得共計39億9,377 萬2,900 元，惟本案已據被害人劉玉姿、梁瑜庭、李麗文、唐張素娟、陳品涓、劉南君、趙羿佩、陳仁愛、黃財官、陳聖珠、曾林秀琴、羅莉蘋、陳淑惠、張耀貞、蘇貴璉、陳桂林等人對被告提出告訴並請求損害賠償，且依附表三之1 、之2 所示資料，本案尚可能有其他潛在數以百計以上之被害人，林朝騰等人之犯罪行為顯有「得請求損害賠償之人」存在；而依現存卷證資料，不能具體確定林朝騰等人所應負擔之損害賠償責任及其數額，亦無法確定其等犯罪所得是否仍有餘額，自不得依銀行法第136 條之1 之規定為犯罪所得之沒收；在被告等人損害賠償之數額確定前，本院就被告等人個人所取得之犯罪所得及扣案如附件三編號69、86所示之現金85,957元、110 萬900 元，均不予宣告沒收。

⒉附件三所示之扣押物，均非違禁物，且如附件三編號1 至68、70至85、87至161 、170 至176 、185 至190 、196 至197 扣押物之所有權人係生達綠能公司；編號162 至169 扣押物之所有權人為天佑綠能公司，均非屬林朝騰等人所有；附件三編號177 至184 、191 至195 之扣押物雖分為劉芸汝、張淑貞所有，但該等物品尚非全屬專供本件違反銀行法犯罪所用之物，均不予沒收。

、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以林朝騰等被告19人上開所為，同時有共同詐欺取財之情形，認被告等人亦均涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，行為人向多數人或不特定人吸收資金，不外藉由各種名義與投資人約定或給付與本金顯不相當之利息、利息、股息或其他報酬為方法，以遂其脫法吸收存款之實，此等違法行為，是否該當於刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，端視其吸收資金取得之款項，是否自始即基於不法原因為衡。茍行為人自始具有不法所有之主觀意圖，而與投資人所為約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，作為其詐取資金之引人入殼之方法，自屬於刑法詐欺取財之範疇。但行為人有無不法所有之主觀意圖，必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。

㈢經查，生達綠能公司收受上開所示之高額存款後，的確曾由林朝騰等7 人分別利用吸收之資金，以個人名義購買不動產、購買海外之儲蓄型保險或以每人向生達綠能公司各借款1,400 萬元之方式，分別投資設立天佑綠能公司、青海公司、富申光電公司等，對外進行投資等情已如上述，可見生達綠能公司係為籌措投資所需之資金，乃以給付與本金顯不相當之金錢利益為條件，向不特定人之投資人吸收資金，做為公司之投資資金，藉此進行眾多投資事業。其等進行之投資除不動產外，其餘均未能及時獲利，然並不能據此即認定林朝騰等人自始即無投資之意，而係將前揭籌資計畫作為詐取金錢之包裝手法，推認其等在主觀上具有不法所有之意圖。林朝騰等被告19人在客觀上確有上揭向不特定之多數人吸收存款之情形，但並無證據證明其等於行為時，在主觀上即具有不法所有之意圖及詐欺故意，而係以與本金顯不相當之金錢利益，作為詐取資金之方法，自難認林朝騰等被告19人之行為與刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之構成要件相符。檢察官上訴認本件銀行法之犯罪與詐欺罪所保護之法益、構成要件等均不相同，兩罪並非不能同時成立，被告等人另有詐欺犯行等語，指摘原判決此部分不當。然本件並無積極證據證明被告等人自始即係以不法所有之詐欺犯意招攬集資，自難認有詐欺之犯行，檢察官執此提起上訴，為無理由。此外，檢察官所舉事證又不能證明林朝騰等被告19人有詐欺犯行，本應就此部分為林朝騰等被告19人均無罪之諭知，惟此部分與前開論罪科刑之有罪部分為實質上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，銀行法第29條第1 項、第29條之1 、（修正前）第125 條第1 項、第3 項、第136 條之1 ，刑法第2 條第2項、第11條前段、第28條、第31條第1 項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官許永欽到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 林瑞斌

附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

銀行法第125條（修正前）違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。

經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。