臺灣高等法院103年度上易字第1266號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1266號

上訴人

即被告

徐宜謙

選任辯護人

李祖麟律師

上列上訴人因重利案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第1193號，中華民國103年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第17077號、第17078號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐宜謙自民國102年4月間起以每日新臺幣（下同）1000元之代價，受僱於經營俗稱「日仔會」之地下錢莊業者即真實姓名年籍不詳綽號「阿炮」之成年男子（下稱「阿炮」），二人共同基於收取重利之犯意聯絡，由「阿炮」以在報紙刊登貸款廣告及散發小廣告單之方式招攬客戶，並負責放款事務，再由「阿炮」指示徐宜謙向各借款人收取每日應繳交之款項，而以此方式於如附表所示之時間、地點，分別乘徐文雄、邱文聰急迫、需款孔急之際，貸予如附表所示之金額，並預扣利息，另要求徐文雄、邱文聰簽發支票作為清償憑據，再由徐宜謙與徐文雄、邱文聰各自約定還款之時間、地點後，前往約定地點收取如附表所示之款項，以此方式獲取與原本顯不相當之重利（借款時間、地點、金額、利率、取得之利息、還款情形等，均詳如附表所示）。嗣為警於103年5月13日另案查獲徐宜謙持有本票、帳單、收款帳冊等資料，始循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力說明

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。上訴人即被告徐宜謙及其辯護人主張：證人徐文雄、邱文聰於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能力（見本院卷第30頁）。查證人徐文雄、邱文聰於警詢時之言詞陳述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執該證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自應認無證據能力可言。

二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。查本判決以下所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟經本院於審判程序依法踐行調查證據程式，被告、辯護人及檢察官均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第29至32頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

三、另案實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之，刑事訴訟法第152條復有明文。本判決下列所引用之非供述證據，雖係員警於另案扣押所取得，然無證據足認有公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，且均與本件事實具有自然關聯性，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，是依同法第158條之4反面解釋，自均得作為本案之證據。辯護人主張扣案上開書證、物證無證據能力云云，純屬誤解，併此指明。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告徐宜謙固坦承其受僱於「阿炮」，而以每日1,000元之代價，向徐文雄、邱文聰收取附表所示之款項等情，惟矢口否認有何重利犯行，辯稱：我只是在打工，我與「阿炮」在網咖認識後，受僱幫「阿炮」去收款，並未參與「阿炮」借貸事項，我以為我去收的都是貨款，我不知道「阿炮」是在放款做高利貸云云。經查：

㈠、「阿炮」係經營俗稱「日仔會」之地下錢莊業者，以在報紙刊登貸款廣告及散發小廣告單之方式招攬客戶，俟被害人徐文雄、邱文聰因需款孔急，陷於急迫之際，即乘機以週年利率240％、360％之利息，並預扣利息之方式，分別於如附表所示之時間、地點各貸予被害人徐文雄、邱文聰如附表所示之金錢，藉以獲取與原本顯不相當之重利等情，業據證人即被害人徐文雄於偵查及原審審理、證人即被害人邱文聰於偵查及原審審理時證述明確（見偵字17078卷第21至22頁、偵字17077卷第24頁至第24頁反面、原審卷第38頁反面至第45頁反面），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片20張（見偵字16648卷第19頁反面至第21頁、第36頁至第38頁）、被告所持有之借款人聯絡資料影本（其上載有徐文雄、邱文聰之電話號碼，見偵卷第32頁至第34頁）、收款記帳表（其上載有徐文雄、邱文聰之姓名，見偵卷第35頁）扣案為證，上開事實應堪認定。

㈡、而被告自102年4月間起受僱於「阿炮」，以每日1,000元之代價，依「阿炮」之指示與徐文雄、邱文聰約定交付款項之時間、地點後，前往收取如附表所示之款項，嗣再將所收得之款項交予「阿炮」所指定之人乙節，除據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦認在卷（見偵字16648卷第14頁、第54頁至第55頁反面、原審卷第23頁至第23頁反面、第42頁反面、第45頁反面、第47頁反面、本院卷第29、31頁），核與證人徐文雄、邱文聰於偵查及原審審理時證述情節大致相同（見偵字17078卷第21至22頁、偵字17077卷第24頁至第24頁反面、原審卷第38頁反面至第45頁反面），且有上開借款人聯絡資料、收款記帳表影本、蒐證照片附卷為證。是以此部份事實亦堪認定。

㈢、參之有關被害人徐文雄、邱文聰向「阿炮」借款之原因，證人徐文雄於偵查中證稱：我在市場賣菜，因為缺錢做生意，當時口頭上只有幾千塊，根本不夠喊菜來賣，我去市場喊菜、魚都要付現金等語（見偵字17078卷第21頁反面）及證人邱文聰於偵查中證稱：因為缺錢，房租繳不出來，連吃飯都有問題，所以才會借錢，我當時很急迫等語（見偵字17077卷第24頁反面），足見證人徐文雄、邱文聰確因需款急迫而向「阿炮」借款無誤。又依被害人徐文雄、邱文聰之前開證述，「阿炮」貸放金錢予被害人徐文雄、邱文聰時，乃先預扣利息，而實際僅交付如附表編號1、2所示之金額，以借款1萬元20日利息為2000元、借款3萬元30日利息6000元計算，「阿炮」向被害人徐文雄、邱文聰收取利息之月利率分別為30％、20％，年利率則為360％、240％；參之民法就約定利率亦規定超過年利率20％者，債權人對於超過部分之利息，無請求權（民法第205條參照），而「阿炮」向被害人所收取之年利率，明顯已高出法定利率甚多，足見「阿炮」所收取之利息，已係與原本顯不相當之重利。

二、對於被告辯解的判斷：

㈠、被告雖以前詞置辯，然其迭於偵查、原審及本院審理中供稱：我從頭到尾都沒有「阿炮」的聯絡電話，也不知其真實姓名，「阿炮」有給我一支工作用的手機，他要聯絡我去收錢時會打那支手機給我，收完錢以後，會有其他人打該手機給我，讓我把錢交給「阿炮」指定的人等語（見偵字16648卷第54頁反面至第55頁、原審卷第23頁至第23頁反面、第47頁反面、本院卷第31頁），被告既供稱其與「阿炮」並不熟識，對於「阿炮」之真實姓名、年籍、住所、電話號碼等資料均毫無所悉。則相對而言，「阿炮」除能以上開所謂「工作用的手機」與被告聯繫外，當亦無他法可聯絡被告，而被告既係單獨出面向被害人等收取款項，事後可能將所得款項侵吞入己，則衡情「阿炮」豈有甘冒貸出款項無法回收之風險，即遽委託一僅係在網咖認識，毫不熟悉之人前往收取自己貸與他人之借款，已足徵被告與「阿炮」間當具有相當之熟稔程度與信賴關係，「阿炮」始會委託、雇用被告貸期前往向他人收款，則被告辯稱不知「阿炮」上開高利放款等節，即非無疑。何況，倘「阿炮」向他人收取之款項，係合法借款往來之帳款或正常交易之貨款，何需另以酬勞委由被告出面前往收款，而非自己前往？則被告是否確實不知其受僱收取款項涉及不法情事，更顯有疑。

㈡、又參以，前開被告所持有之借款人聯絡資料及收款記帳表上，除記載有應收款人之姓名、電話及每日應收取之款項金額外，另載有「遲」、「處」、「日」、「日罰」、「期」、「期罰」、「處理」、「提醒」等字樣，此有上開扣案物品影本可參（見偵字16648卷第32頁至第35頁），兼衡被告另案為警查獲時，並扣有空白支票45張及內容為「週轉免等待」之廣告單77張等物（見偵字16648卷第38頁），且被告於警詢時亦自承：支票用途為朋友向我借錢時，我會要他們寫下支票證明，5月10日帳單是我朋友拿給我，該帳單是要收錢，因為對方欠他錢等語（見偵字16648卷第12、13頁）、我用「阿炮」給我的手機打給被害人，他們好像都記得號碼，就會給我錢，他們給我錢的時候也沒有表示什麼等語（見原審卷第47頁）、我去收錢時，阿炮有給我一些明細資料等語（見本院卷第31頁）。衡情，上開情狀顯與一般通常正當之商業交易取款模式大不相同，亦足見被告應知悉向被害人徐文雄、邱文聰所收款之款項內容為何，絕非其所辯稱之貨款。被告雖復辯稱：該等字樣均係「阿炮」叫我抄寫，他叫我照抄就對了，代表什麼意思我也不知道；打字的文件是「阿炮」給我的云云。然查上開借款人聯絡資料及收款記帳表及其上字樣之註記，除係「阿炮」所經營之地下錢莊放、收款之「營業機密內容」，亦為「阿炮」從事重利犯行之證據，若該等文書、字樣對於被告毫無用途，「阿炮」有何徒增自己被檢警查獲、追訴之危險，而將上開文書資料交付被告且令被告抄寫、註記之可能，實難想像。除顯見被告前所置辯，與一般經驗法則全然迥異，僅屬空言矯飾，毫無可採外，益徵被告就本案犯行絕非不知情，更無可能僅係擔任「跑腿」之角色，其與「阿炮」間當有利害與共之合作關係無疑。足見被告就「阿炮」上開乘人急迫而貸以款項，藉以取得重利之情，定知之甚詳。再以，被告既自承有參與事後收取款項之行為，已如前述，是其與「阿炮」就本案乘被害人急迫而貸以重利之行為，具有犯意聯絡及行為分擔無訛。

㈢、辯護人雖另辯以：被告所為僅係向借款人收取本金之行為，並非收取利息，其行為不該當重利罪之構成要件行為，於本案並無有行為分擔，應不成立共同正犯云云。惟以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯；共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任，司法院釋字第109號解釋、最高法院92年度台上字第2824號判決可資參照。而被告與「阿炮」間就本案重利犯行既有犯意聯絡，已如前述，則被告以自己犯罪之意思，縱係實施犯罪構成要件以外之行為，揆諸上開說明，自亦成立共同正犯。且雖「阿炮」貸以被害人款項，係採利息預扣之方式，然若不取回本金，則無法確保犯罪所得，是被告基於共同犯意，縱其所為僅係向被害人取回本金，但仍屬重利犯行中不可或缺之行為，則被告對於本案重利犯行，當居於犯罪支配之核心地位，要屬共同正犯無疑。辯護人此節所辯，尚屬有誤，自無可採。

三、綜上所述，被告以上所辯各節，顯屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告重利之犯行洵堪認定，應依法論科。

四、查被告行為後，刑法第344條業於103年6月18日修正公布，並自同年月21日起生效施行，修正前原規定：「乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，修正後則規定：「乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科三十萬元以下罰金。前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用」，經比較結果，新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之舊法處斷。核被告徐宜謙所為，係犯修正前刑法第344條之重利2罪。被告與真實年籍不詳綽號「阿炮」之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告前開所犯之重利2罪間，借款時間、對象均不相同，顯係分別起意，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、原審經詳細調查後，認被告犯重利罪犯行明確，而適用刑法第28條、修正前刑法第344條、第41條第1項前段、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告與經營地下錢莊之人共同乘人急迫圖得重利，不法得利顯不相當，對社會及個人經濟均影響匪淺，並參酌被告所為手段、共犯情節、其個人所獲不法利益及犯罪後否認犯行之態度、前無犯罪科刑紀錄之素行，暨教育程度為高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見偵卷第11頁）等一切情狀，分別量處被告有期徒刑二月，並均諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日。復說明本於罪責相當之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告上開犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行刑有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。末原審雖未及比較刑法第344條之新舊法，惟其適用修正前之舊法處斷並無違誤，對被告權益亦不生任何影響，本院綜衡其情狀，認尚無因此將原判決關於此部分撤銷改判之必要，爰逕為上訴駁回之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明