lawpalyer logo
in判決書

臺灣高等法院103年度上易字第2122號

關鍵資訊

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第2122號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　宋宋梅 選任辯護人　許恒輔律師 被　　　告　簡銘昌 上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣士林地方法院103 年度易字第7 號，中華民國103年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度調偵字第1001號、102年度偵字第9522號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於宋宋梅所犯詐欺楊金木部分暨定應執行刑部分均撤銷。 宋宋梅犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。 其餘上訴駁回。 宋宋梅上開撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年肆月。 事 實 一、宋宋梅民國自94年1 月18日起承受前手而經營址設新北市○里區○○○道00號「花神咖啡店」餐飲店，於94年1 月24日變更登記負責人為其女簡怡清，簡怡清於97年4月3日再變更登記負責人予其弟簡銘昌，宋宋梅雖已非該店之登記負責人，但仍實際負責現場管理而與其子簡銘昌共同經營「花神咖啡店」，宋宋梅經營「花神咖啡店」資金調度已有困頓，復於97年11月間，再於同路段59號開設新分店「雙叟餐廳」（嗣後更名為「花神Π咖啡店」，即合作契約書之「花神Π」），宋宋梅並委請夏玲如統包「雙叟餐廳」裝潢工程，經濟能力益甚窘困，無償債能力，且無能力支付「雙叟餐廳」之裝潢工程款項（宋宋梅此部分所涉詐欺罪，業經臺灣士林地方法院於102年7月31日以102年度簡字第122號判處有期徒刑1年，緩刑5年確定）。嗣楊金木與其妻戴孜娟、董雲雀分別時至「花神咖啡店」消費成為熟客，宋宋梅殷勤接待並不時向楊金木夫妻吐露經營「花神咖啡店」及拓展開設新分店「雙叟餐廳」欠缺資金周轉之苦阨，楊金木一時為之動容，基於熟客友情幫助之意思，乃於98年1 月12日主動借貸匯款新臺幣（下同）60萬元予宋宋梅，資助其彌補資金周轉之缺口，嗣宋宋梅見楊金木資金寬裕，再以上開理由向楊金木借貸，楊金木於98年1月23日、98年6月5日再匯款20萬元、100萬元予宋宋梅。宋宋梅得款後仍不敷使用，明知其餐飲業務經營之資金嚴重不足，營業所得不足支應，財務周轉已陷困頓，無償還債務能力，乃萌生貪念，分別基於意圖為自己不法所有之犯意，各自接續向楊金木、董雲雀施用詐術，使楊金木、董雲雀陷於錯誤而交付款項之詐欺行為： （一）宋宋梅無力償還欠款即基於不法所有犯意，謊稱「花神咖啡店」每月獲利約50餘萬元，並交付該年5 月份起至11月份之營業總額仍有50萬元至20萬元不等之「總營業額、總支出、營業盈餘」之記錄予楊金木以之取信，力邀楊金木投資120 萬元入股及同前借貸款項180 萬元轉作入股金共300 萬元，入股「花神咖啡店」及「花神Π」（即「雙叟餐廳」），宋宋梅並允諾每月給付股息1 萬5 千元及每半年百分之15之盈餘分紅（若有清償本金，則股息及盈餘分紅依比例遞減），於98年6月11日由其不知情（不知宋宋 梅不法所有意圖）之子簡銘昌擔任渠等合作契約之見證人（作為日後繼承宋宋梅之契約義務），使楊金木陷於錯誤與宋宋梅簽立合作契約，而匯款交付120 萬元入股金予宋宋梅（如附表一編號1 ）。宋宋梅接續不法所有意圖，向楊金木佯稱或以該餐飲店須支付員工、廚師薪資，資金周轉、承諾於99年3 月31日前提供土地辦理借款之抵押權設定等藉口之詐術，使楊金木陷於錯誤，於附表一編號2、3、4所示時間，匯款或面交款項予宋宋梅（如附表一編號2、3、4所示，其中附表一編號2 所示部分，宋宋梅原佯稱需款100 萬元始足夠供短期周轉，但先借貸20萬元給付員工薪水，嗣因楊金木已陷於錯誤，為避免宋宋梅一再糾纏借貸款項，影響醫師診療工作，而一次匯款100 萬元，宋宋梅利用楊金木已陷於錯誤而多詐取80萬元，此部分如後述）。期間，宋宋梅僅於98年7月至12月、99年10月5日各給付入股股息共9 萬元、1萬5千元外，其餘均未給付，且宋宋梅亦未提供土地予楊金木設定抵押，且未償還所借款項，始知受騙。 （二）宋宋梅經營上開餐飲店，資金周轉已甚困難，且楊金木亦已獲得「花神咖啡店」及「花神Π」部分股份，期間宋宋梅亦曾向他人借貸高額利息之借款，為支付高額利息，宋宋梅更無配利可言，已無償還債務能力。董雲雀因常至「花神咖啡店」消費而與宋宋梅熟識，為獲得資金疏困，乃於101 年6 月間詢問董雲雀投資「花神咖啡店」，經董雲雀予以拒絕後，即以需款急迫為由，於101 年6 月15日向董雲雀借貸13萬元，隔週再詳談入股該餐廳之事，使董雲雀陷於錯誤如數交付13萬元（如附表二編1 所示），宋宋梅得手後，又於隔數日後之同年月18日，再向董雲雀謊稱餐飲店裝潢費用300 萬元，尚缺100 萬元，邀約投資，若投資50萬元每月可分得2 萬元紅利，再交付35萬元連同前述之13萬元，合計48萬元，紅利2 萬元先扣除，算計為50萬元之入股金，董雲雀不知有詐乃再交付35萬元予宋宋梅（如附表二編號2 所示），宋宋梅復接續於同年6 月27日再佯稱與農會簽訂製作便當合約急需款項50萬元，使董雲雀陷於錯誤而交付50萬元予不知情之簡銘昌轉交予宋宋梅（如附表二編號3 所示）。宋宋梅仍不知足，再承同前犯意，在董雲雀住處或不詳超商等處，接續以經營該餐飲店，急須款項周轉、邀約餐廳入股等為由，向董雲雀借貸詐取財物，使董雲雀陷於錯誤，而於附表二編號4 至8 所示時、地陸續交付款項予宋宋梅。嗣宋宋梅並接續分別於101 年8 月6 日、101 年10月20日簽發面額各30萬元、20萬元、150 萬元及34萬元之本票4 張以之搪塞，惟本票並未兌現亦未如期給付紅利及償還借款，董雲雀始知受騙。 二、案經楊金木告訴及董雲雀訴由新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力（最高法院102 年度台上字第67號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告宋宋梅均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，當事人於訴訟上程序權利已受保障，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定及意旨說明，應認上揭證據資料均有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告宋宋梅固坦承於前開時、地以上開事由分別向告訴人楊金木、董雲雀借貸、邀約入股經營該餐飲店而取得如附表一、二各編號所示之款項等情，惟矢口否認有何詐欺告訴人楊金木、董雲雀之犯行，辯稱：伊有提供土地給告訴人楊金木設定擔保，但告訴人楊金木不要，另告訴人董雲雀已有陸續清償42萬元，伊確實因經濟運轉困難，但伊會陸續按月清償給付予告訴人楊金木、董雲雀；伊並沒有詐欺的行為，當初楊金木知道伊餐廳有困難，他願意幫伊，把錢借給伊，後來從53號搬到59號時就已經有困難，沒有辦法如期的還他錢，董雲雀的部分也是，因為伊跟他們比較熟，所以跟他們借錢，董雲雀願意幫伊，所以伊希望可以付給她比較高的利息，後來真的無法如期還給她，伊真的沒有要詐欺他們的錢；伊跟楊金木開始確實是借貸，後來因為無法償還，伊打電話跟他商量說願意把店轉讓給他，因他自認不擅經營，所以不要，當時餐廳已陷於經營困難；伊沒有邀董雲雀入股，純粹是借貸關係云云。惟查： （一）被告宋宋梅自94年1 月18日起承受前手而經營「花神咖啡店」餐飲店，於94年1 月24日變更登記負責人為其女簡怡清，簡怡清於97年4 月3 日再變更登記負責人予其弟簡銘昌，被告宋宋梅雖已非該店之登記負責人，但仍實際負責現場管理而與簡銘昌共同經營「花神咖啡店」，被告宋宋梅經營「花神咖啡店」資金調度已有困頓，經濟能力益甚窘困。嗣告訴人楊金木與其妻戴孜娟、告訴人董雲雀分別時至「花神咖啡店」消費成為熟客，被告宋宋梅並不時向告訴人楊金木夫妻吐露拓展開設新分店「雙叟餐廳」欠缺短期周轉資金之苦阨，告訴人楊金木一時為之動容，基於熟客友情幫助之意思，乃於98年1 月12日主動貸借匯款60萬元，嗣被告宋宋梅見楊金木資金寬裕，再以欠缺資金短期周轉為由，向告訴人楊金木借貸，告訴人楊金木先後於98年1月23日、98年6月5日再匯款20萬元、100萬元予被告宋宋梅（上開借貸共180 萬元部分如後述），但仍不敷使用，其餐飲店業務經營之資金嚴重不足，財務周轉日益困頓，而於前開時、地以上開事由分別向告訴人楊金木邀約入股經營該餐飲店、向董雲雀借貸、而取得如附表一、二各編號所示之款項等情，除據被告宋宋梅、共同被告簡銘昌供承在卷外，並經證人楊金木、戴孜娟、董雲雀分別結證無訛，且有財政部國稅局被告宋宋梅財產歸屬資料清單、稅務電子閘門財產調件明細表、新北市政府經濟發展局102年3月18日北經登字第0000000000號函及所附之「花神咖啡店」登記資料、「花神咖啡店」98年5 月份起至11月份之「總營業額、總支出、營業盈餘」之記錄，仍有50萬元至20萬元不等之營業盈餘之支出記錄、合作契約書、本票4 張等在卷可稽（見原審卷第29至31、70至76、83至85、121至123頁，101年度他字第4399號卷第7 頁，101年度他字第629號卷第4至6、32至33頁，101年度調偵字第1001號卷第37至54、56至116頁，100年度偵字第7429號卷第22至33、46至47頁），此部分事實應可認定，被告宋宋梅於前開時、地以上開事由分別向告訴人楊金木邀約入股經營該餐飲店、向董雲雀借貸，而取得如附表一、二各編號所示之款項等情亦堪認定。 （二）被告宋宋梅於97年11月間，再於同路段59號開設新分店「雙叟餐廳」，並委請案外人夏玲如統包「雙叟餐廳」裝潢工程工程總價約為450 餘萬元於98年農曆過年前即該工程已接近完工之際，被告宋宋梅尚未支付任何工程款，為免施工中斷影響餐廳開幕日期，僅即於98年1 月10、1 月12日（告訴人楊金木主動借貸予60萬元）、1 月15日、1 月20日、1 月20日、1 月21日分別給付零星之工程款各5 萬元、20萬元、3 萬元、60萬元、11萬元，並於98年1 月18日前一週內某日、同年1 月20日，分別開具支票3 紙（發票人均為廖善莊、付款人均為玉山銀行基隆分行，金額各為60萬元、25萬元、25萬元) ，交予夏玲如，惟該等支票經屆期提示均遭銀行退票，嗣經夏玲如於98年10月9 日向臺灣士林地方法院檢察署遞狀提出告訴，被告宋宋梅始又於98年10月16日給付30萬元，餘款210 萬元仍未給付，案經檢察官起訴繫屬臺灣士林地方法院，被告宋宋梅此部分所犯詐欺罪經臺灣士林地方法院於102年7 月31日以102年度簡字第122號判處有期徒刑1年，緩刑5 年確定，所餘之工程款則按月清償3萬5千元至清償完畢為止，此有臺灣士林地方法院102年度簡字第122號判決書在卷可稽，足見被告宋宋梅自97年年底至98年年初起其資金調度已有困頓，經濟能力已甚窘困，已無支付能力甚明。 （三）被告宋宋梅詐欺告訴人楊金木部分： 1.關於附表一編號1部分： 告訴人楊金木於原審審理中證稱：被告宋宋梅的確是跟伊借到180 萬元時，就說她的確需要找人投資，被告宋宋梅說她只是短期周轉，因為她的新店擴張。匯款滿180 萬元，但第181萬元到第300萬元尚未匯出給被告宋宋梅，就是這時候，被告宋宋梅向伊提出她需要找人合作，且被告宋宋梅可能也覺得金額蠻大的，希望更取信於伊，所以被告宋宋梅把她經營的盈虧資料以書面寫給伊（即卷附之「總營業額、總支出、營業盈餘」之記錄），照被告宋宋梅給伊的書面資料，其餐廳之經營盈餘大約一個月淨賺50萬元。伊是因被告宋宋梅提出經營書面資料，而繼續匯款第180萬元到第300萬元（即附表一編號1 ），匯款之前，伊要求簽約，金額就是把之前的借款180 萬元，加上未來將要支付的120萬元，共300萬元，當作是投資金額，來投資被告宋宋梅的餐廳，該300 萬元有匯款齊全，分次匯款。除了300 萬元以外，接下來其他款項之交付是因為被告宋宋梅後來說她又需要錢，又說周轉還需要額外的錢，被告宋宋梅要求伊繼續匯款之理由是有關於「花神咖啡店」經營所需款項，有時候會說哪一天需要支付員工薪水，要伊匯錢給她等語（見原審卷第74至76頁）。是以依告訴人楊金木所證述，被告宋宋梅先向其借貸180 萬元乃屬短期融資借款，當會於近期內清償，嗣後另以「花神咖啡店」每月獲利近50萬元而邀約告訴人楊金木連同前述未能清償之借款並再增加金額共300萬元入股，並簽立合作契約（見100年度他字第629號卷第4 頁），內載以300萬元為入股金計算每月應給付給告訴人楊金木月盈餘為1萬5千元之股息，然被告宋宋梅前於97年年底、98年年初間已因拓展「雙叟餐廳」而未能如期清償案外人夏玲如裝潢工程工程款已如上述，其於97年年底至98年年初起其資金調度已有困頓，經濟能力已甚窘困，已無支付及償債能力，顯不能清償向告訴人楊金木借貸之款項，甚且，若「花神咖啡店」每月獲利果如被告宋宋梅所稱仍有50萬元不等之盈餘獲利，被告宋宋梅卻僅於98年7月至12月、99年10月5日支付合計各9萬元、1萬5千元之股息（見臺灣桃園地方法院102年度訴字第600號清償債務事件之民事判決書第8頁），其餘均未給付，且被告於98年1月10、1月12日（告訴人楊金木主動借貸予60萬元）、1月15日、1月20日、1月20日、1月21日分別給付零星之工程款亦僅各5萬元、20萬元、3萬元、60萬元、11萬元，暨被告宋宋梅分別於98年1 月18日前一週內某日、同年1月20日，所交付予夏玲如之支票3張（發票人均為廖善莊、付款人均為玉山銀行基隆分行，金額各為60萬元、25萬元、25萬元）屆期提示均遭銀行退票之經濟窘況（見原審102年度簡字第122號判決書事實欄）以觀，被告宋宋梅向告訴人楊金木所稱供經營「花神咖啡店」有高額營業獲利云云，顯非真實，應屬虛妄不實之詐欺手段，誘使告訴人楊金木陷於錯誤而交付借款及入股款項等財物，被告宋宋梅此部分之詐欺取財犯行，彰彰明甚。 2.關於附表一編號2、3部分： 按刑法第339條第1項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺（最高法院24年上字第4515號判例意旨參照）。告訴人楊金木於原審審理中證稱：借款一次20萬元、一次100 萬元是被告宋宋梅向伊借款（即附表一編號2 ），當時被告宋宋梅有向伊表示該次其所需之金額100 萬就可以了，可是因為宋宋梅要完了20萬之後，沒幾天又來要20萬元，讓伊覺得好煩，伊就乾脆給宋宋梅100 萬。……因為宋宋梅跟伊說她需要20萬元去給員工薪水，伊在看門診，宋宋梅三不五時打電話來，叫伊匯錢給她，伊覺得很煩，所以伊就匯款100萬元給宋宋梅，…… ，宋宋梅一天到晚說伊投資的那間店需要錢，伊想說「這樣很煩耶！」伊就一次給了宋宋梅100 萬元。……，當時宋宋梅僅向伊要借20萬元發薪水，因為伊信任宋宋梅，伊很笨，伊不懂，伊那時候還沒看破。……宋宋梅也沒有向伊表示給太多，要還伊，……，伊覺得這樣的情況對伊的診所事業經營產生很大的干擾，伊不喜歡這樣的情況，伊想這是伊人性上的弱點，伊覺得宋宋梅這樣一天到晚打電話來給伊，讓伊覺得很煩，宋宋梅打來跟伊要錢，伊就要跑去銀行匯款。伊傻，伊覺得伊丟錢在宋宋梅那邊，而宋宋梅需要錢周轉，好像不給宋宋梅的話，投資的餐廳好像就要崩盤了等語（見原審卷第76、77、81、82頁）。證人戴孜娟於原審審理中亦證稱：宋宋梅常常都是在診所午休的時間，楊金木在睡午覺時，打電話來說她很急，說要開天窗了，所以楊金木有時候都是要很辛苦，在早上看診完很累的情況下，得起床跑去匯款給宋宋梅，楊金木就是想說趕快弄一弄，自己可以休息就好，宋宋梅借款太頻繁了，楊金木覺得倘若每天中午都這樣，宋宋梅會突然情急要借錢，不如就一次給多一點點，至少可以換來中午的休息時間，這就是外子楊金木的個性等語（見原審卷第85頁），是告訴人楊金木、證人戴孜娟所證於投資300 萬元後再借款予被告宋宋梅之情節內容相互吻合一致，且有被告宋宋梅親簽立具之借據1 紙附卷可稽（見100年度他字第629號卷第59頁），應屬實情可採，是以雖然被告宋宋梅於附表一編號2、3之借款，其係以支付該餐飲店員工薪水為由再向告訴人楊金木借貸款項，然被告宋宋梅經濟能力已呈惡化，財務周轉已陷困頓，已然無償債支付能力，縱使其向告訴人楊金木表示借貸之款項僅20萬元，必然仍無法清償，乃利用告訴人楊金木個性上之良善及不諳餐飲業投資與極度信任被告等弱點，一再向告訴人楊金木索詐款項，其具有主觀不法所有意圖而施用詐欺手段，致告訴人楊金木陷於錯誤接續交付財物之詐欺犯行亦甚明確，雖然告訴人楊金木為避免因不堪被被告宋宋梅再三索詐款項之糾纏困擾而影響其醫療診所之執業，於不甚其擾而不得已之情況下，附表一編號2 之部分借款超額交付借貸100 萬元予被告宋宋梅，然斯時告訴人楊金木已然為被告宋宋梅所施用之欺罔詐術手段而陷於錯誤之中，被告宋宋梅利用告訴人楊金木之陷於錯誤而超額交付共100萬元，甚至對該100萬元仍未主動表示已屬超額借貸，亦未於事後立即歸還，反而仍予以收受花用殆盡，事後亦未清償，自不得謂非詐欺行為。公訴意旨認為附表一編號2 告訴人楊金木匯款其中80萬元部分未構詐欺罪云云，尚有誤會。 3.關於附表一編號4部分： 被告宋宋梅固供稱此筆現金借款係支付員工、廚師薪資及承諾於99年3 月31日前提供所有之土地應有部分設定抵押權予告訴人楊金木以為附表一所示款項之擔保（含本筆借款），然辯稱：土地抵押的部分，渠有告訴楊金木是與他人共有，渠的持分很小，當天渠也有把土地權狀帶去給楊金木，因為楊金木很好心，所以當天楊金木並沒有拿云云。惟告訴人楊金木於原審審理中證稱：99年2月5日，最後一筆60萬元，是宋宋梅至伊診所拿錢，宋宋梅稱當天要發薪水25萬元，而另外35萬元，是她自其他地方邀請來支援的師傅（廚師），宋宋梅稱如果沒有35萬元，該名師傅就要走人。伊有要求宋宋梅提供土地給伊設定抵押，宋宋梅有說土地是臺北市社子島附近的土地，但土地不大，沒有具體說明土地面積，宋宋梅說是與他人共有，但沒有說該筆土地係與幾個人共有。伊於99年2月5日交付金錢給宋宋梅，當時伊請宋宋梅簽約表示其已收下該筆款項，同時宋宋梅承諾於99年3 月31日之前辦理完成該土地之擔保設定，而該土地之設定擔保迄今仍沒有辦，因為土地權狀不在伊手上，伊有打電話要求宋宋梅履行99年2月5日之承諾可是宋宋梅推拖拉，然後就沒有了，宋宋梅就是一直拖著，然後最近宋宋梅跟伊說她已將該筆土地處分掉等語（見原審卷第77至83頁），告訴人楊金木此部分之證述內容核與被告宋宋梅供承借款時之情節相符，且有被告宋宋梅親自簽名內容無訛之借據1紙在卷可稽（見100 年度他字第629號卷第58頁），依該借據所載，被告宋宋梅就本筆借款連同附表一所示其餘各該筆交付之款項合計總額480 萬元，承諾提供其所有該筆土地設定抵押權予告訴人楊金木等語。準此，被告宋宋梅向告訴人楊金木借貸款項之條件確實有承諾應於99年3 月31日前設定抵押權予告訴人楊金木，告訴人楊金木始願意給付借款甚明。然被告宋宋梅亦自承：渠有無將土地權狀拿給楊金木看，渠現在不太記得，因為經營困難，渠就把該持分處分掉，因為那一年過年渠需要錢，渠已經以現金10萬元賣出等語（見100 年度他字第629 號卷第37頁，原審卷第83頁），顯然被告宋宋梅向告訴人楊金木借款時並未交付其所有之土地所有權狀予告訴人楊金木供設定抵押權，而被告宋宋梅若果真有願將該土地之應有部分設定抵押權予告訴人楊金木以供擔保，其儘可如期辦妥抵押權之設定，反而係告訴人楊金木一再催促被告宋宋梅辦理設定抵押權，被告宋宋梅非但藉故拖延，甚且私自將之轉賣他人及所得價款亦供其已花用殆盡，未交付予告訴人楊金木。被告宋宋梅顯然並非真正有設定抵押權予告訴人楊金木之意思至為明確。從而，被告宋宋梅具有不法所有之意圖，以此詐術，使告訴人楊金木陷於錯誤而交付財物之詐欺犯行。 （四）被告宋宋梅詐欺告訴人董雲雀部分 訊據被告宋宋梅就附表二各編號所示向告訴人董雲雀借貸、保證每月分紅2 萬元（每50萬元）而邀約入股向告訴人董雲雀取得款項，嗣後所貸借之款項及紅利均未如期清償及給付紅利（事後迄今僅償付3 、40餘萬元），所簽發之本票亦未兌付等情均坦承在卷，並經告訴人董雲雀證述屬實，被告宋宋梅經營上開餐飲店，於97年年底至98年年初資金周轉已甚困難，且告訴人楊金木亦已獲得「花神咖啡店」及「花神Π」部分股份，若有盈餘獲利更為稀釋，業如前述，被告宋宋梅已無法如期給予紅利予告訴人楊金木，期間，被告宋宋梅亦曾向他人借貸高額利息之借款，為支付高額利息，更無獲利可言，無償還債務能力等情，亦為其自承在卷（見原審卷第30頁），顯然被告宋宋梅於向告訴人董雲雀借貸款項及邀約入股經營前開餐飲業時，明知自己已無償還債務能力，亦無營業獲可供分配予告訴人董雲雀，被告宋宋梅以附表二各編號所示理由向告訴人董雲雀接續索拿取得款項，顯有不法所有意圖，施此詐術，使告訴人董雲雀陷於錯誤而陸續交付財物之詐欺犯行，亦甚明確。 （五）按證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。告訴人楊金木、董雲雀就附表一、二各編號所示之款項，於警詢、偵審中就交付予被告宋宋梅之時間、數額雖各有前後不符之處，然無非係於渠等指訴被告宋宋梅涉犯詐欺時，已距案發之時甚久，且各該筆款項之金額、交付時間錯綜複雜，難免有誤為記憶及錯誤陳述之處，然業經檢察官及原審予以彙整如附表一、二各編號所示，並經被告宋宋梅、告訴人楊金木、董雲雀分別於原審審理中供承、證述無誤，並此敘明。 （六）按刑法上之詐欺罪，必須行為人自始意圖為自己不法之所有，行使詐術使被害人陷於錯誤而為財物之交付或以此得財產上不法利益，始能構成，且所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使之交付，亦不得謂非詐欺。事實上之不告知，有時雖亦可認係詐術之手段，即依事實上之不告知，使對方陷於錯誤而交付財物，亦可成立詐欺罪；然於社會交易上，事實之不告知並非在任何場合均值以刑法非難之；依一般不作為犯之原則，須法律上負有告知義務者，始克相當。惟是否具有法律上之告知義務，非就公序良俗之評價標準或基於倫理、道德、宗教、社會等理由而認定之防止或作為義務，均可認於法律上即負有告知義務，以免有違刑法罪刑法定主義之原則，即仍須視其不告知之程度是否已逾交易上所容認之限度，是否逾越社會上可認相當之範圍。綜上各情參互以觀，被告宋宋梅與其子共同經營「花神咖啡店」期間，資金調度已有困頓，復於97年11月間，再於同路段59號開設新分店「雙叟餐廳」（嗣後更名為「花神Π咖啡店」，即合作契約書之「花神Π」），且無能力支付「雙叟餐廳」之裝潢工程款項，其因詐騙另案告訴人夏玲如裝潢工程款項，而犯詐欺罪經臺灣士林地方法院於102 年7 月31日以102 年度簡字第122 號判處有期徒刑1 年，緩刑5 年確定，所餘之工程款則按月清償3 萬5 千元至清償完畢為止，此有臺灣士林地方法院102 年度簡字第122 號判決書在卷可稽，足見被告宋宋梅自97年年底至98年年初起其資金調度已有困頓，經濟能力已甚窘困，已無支付能力，然仍分別向告訴人楊金木、董雲雀示以附表一、二所示各編號等藉口，使告訴人楊金木、董雲雀分別陷於錯誤，各自接續交付財物予被告宋宋梅，屆期均未清償借款及給付紅利，被告宋宋梅詐欺取財犯行事證明確，其所辯並無詐欺犯行云云，不足採信，自應依法論科。 二、論罪科刑： （一）新舊法比較： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條第1 項業經修正，並經總統於民國103 年6 月18日以華總一義字第00000000000 號令公布，於同年月20日生效，修正前刑法第339 條第1 項之規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，並依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定以新臺幣為貨幣單位，且提高數額為30倍；修正後刑法第339 條第1 項之規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，是經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較有利，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時之法律即103 年6 月18日修正施行前刑法（下稱修正前刑法）第339 條第1 項之規定。 （二）核被告宋宋梅所為係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。按刑法上之接續犯，乃係數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（詳最高法院86年度台上字第3295號判例意旨參照）。被告宋宋梅以附表一、二各編號所示方法，致使告訴人楊金木、董雲雀分別陷於錯誤而先後交付款項予被告宋宋梅，可見被告宋宋梅係基於一個行為決意分別所為，持續侵害同一被害人之同一財產法益，其對告訴人楊金木、董雲雀各自持續詐欺行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應各論以一罪。被告宋宋梅就附表一、二所為詐欺犯行中分別利用不知情之簡銘昌以遂行其犯行，均為間接正犯。被告宋宋梅分別於附表一、二所犯之詐欺取財罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告宋宋梅於行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」。被告宋宋梅所犯上開二次詐欺取財罪，其宣告刑均屬於不得易科罰金之罪，前開新法之修正，對於被告而言尚無何有利或不利之影響，非屬法律變更，自應依一般法律適用之原則，直接適用修正後之規定即可。 三、不另為無罪諭知部分： （一）公訴意旨另以：被告宋宋梅與其子即被告簡銘昌二人經營址設新北市○里區○○○道00號「花神咖啡店」，而楊金木係至該店消費之常客，因此認識被告宋宋梅，被告宋宋梅明知該店於94年1 月24日讓渡予其女簡怡清，簡怡清於97年4 月3 日讓渡予其弟即被告簡銘昌，被告宋宋梅已非該店之所有權人，被告宋宋梅與被告簡銘昌（詳如後述無罪部分）竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告宋宋梅於97年間，在前址「花神咖啡店」，以自身為「花神咖啡店」所有人，向楊金木佯稱擴展分店需要資金為由，使楊金木陷於錯誤，分別於98年1 月12日交付借款60萬元、98年1 月23日交付借款20萬元、98年6 月5 日交付借款100 萬元予被告宋宋梅，因認被告宋宋梅此部分另涉有詐欺罪嫌云云。 （二）按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。又刑法詐欺罪之成立須行為人以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付。必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度台上字第260 號判例意旨參照）。訊據被告宋宋梅固坦承收受告訴人楊金木給付之借款共180 萬元，惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：係告訴人楊金木見其經營前開餐飲店資金周轉困難而主動借貸；伊是因為53號的房東要把店要回去，所以才要搬家，伊並沒有想要詐騙等語。經查：告訴人楊金木於原審審理中證稱：因為伊與妻常常去「花神咖啡店」，宋宋梅也很能與伊等聊天，慢慢的，宋宋梅知道我們的身份，我們也會聽宋宋梅講她經營餐廳發生的事情，因為宋宋梅想要擴大營業，宋宋梅去接收了一家原來在「花神咖啡店」旁邊、經營沒那麼好的餐廳（指「雙叟餐廳」（嗣後更名為「花神Π咖啡店」，即合作契約書之「花神Π」），所以有一陣子，宋宋梅常常跟伊等講她在擴張的時候，有點手頭欠錢，伊等看宋宋梅跟我們講的時候，愁容滿面，剛好伊有一些積蓄，伊與妻戴孜娟都覺得，宋宋梅愁容很多，而宋宋梅讓伊等感覺在接待上蠻好的，所以是把宋宋梅當朋友，就想說「來幫助朋友吧！」而一開始伊的想法是，就借宋宋梅一會兒，然後宋宋梅把錢還伊就好，所以第1 萬到第60萬元，伊根本就連合約都沒有與宋宋梅簽，就直接把錢交給宋宋梅。是伊主動講要在金錢上幫忙宋宋梅，宋宋梅只是跟伊等講這個事，並沒有向伊借錢，純粹是伊覺得不忍心看伊的朋友為了錢的事情愁容滿面，而剛好伊有閒錢，就與內人戴孜娟商量，而老實說，伊覺得借60萬元，萬一宋宋梅還不起，伊並不會感覺可惜，不會感覺那麼難過，因為伊會覺得賠60萬元幫助一個朋友，萬一朋友真的還不起，那就算了。這是伊拿給宋宋梅的第一筆錢60萬元，是伊主動匯給宋宋梅；接下來從第61萬元到180 萬元，是宋宋梅說她的店需要周轉，所以跟伊借錢，所以伊就陸陸續續匯款給宋宋梅，於98年1月23日匯款20萬元、98年6月5日匯款100萬元，伊很確定就是這樣，宋宋梅的確是跟伊借到180 萬元時，就說她的確需要找人投資，宋宋梅說她只是短期周轉，因為她的新店擴張。匯款滿180萬元，但第181 萬元到第300萬元尚未匯出給宋宋梅，就是這時候，宋宋梅向伊提出她需要找人合作，且宋宋梅可能也覺得金額蠻大的，希望更取信於伊，所以宋宋梅把她經營的盈虧資料以書面寫給伊等語（見原審卷第73至75頁）。證人戴孜娟於原審審理中證稱：當初是因為宋宋梅與伊等越來越熟，常常會聊起這間店的經營種種，有時候是好的，有時候是一些困難的，因為我們聽多了，基於彼此間關係不錯，伊等覺得自己手頭上也有一些閒錢，就想說幫助朋友，此筆60萬元的確係主動幫助宋宋梅。因為宋宋梅會講到她有很多的困難，我們有時候聽一聽，會感覺於心不忍，很心疼，外子楊金木是一個很心軟的人，就想著既然宋宋梅經營上困難，我們手上有一些錢，如果可以幫助宋宋梅，就去幫，是於繼60萬元之後，繼續幫助宋宋梅，只是後來金額越來越大，我們覺得這樣不行，一定要簽個合作契約等語（見原審卷第84頁正反面）。是告訴人楊金木、證人戴孜娟夫妻就關於借貸予被告宋宋梅共180 萬元款項所為之證述內容一致吻合，且亦無迴護被告宋宋梅之說詞，應屬實情而可採信。被告宋宋梅的確於當時經濟周轉已陷困窘，其當時尚未曾與告訴人楊金木有何金錢借貸往來，甫於與告訴人楊金木夫妻熟識成為朋友關係之際，僅單純訴說經營餐飲店之苦楚，起先並未出言借貸款項，嗣被告宋宋梅見告訴人楊金木主動借貸60萬元後，以拓展經營該餐飲店一時極為欠缺資金短期周轉為由，再向告訴人楊金木借貸，自屬人情之常，尚難率認即係實施詐術手段；再者，告訴人楊金木交付第一筆借款60萬元，係與其妻戴孜娟商議後，基於援助朋友仗財紓困之情誼而主動借貸予被告宋宋梅，亦未奢望被告宋宋梅事後有所回報償還，交付第61萬元至第180 萬元，仍係基於援助朋友仗財紓困之情誼，於被告宋宋梅提出該餐廳需要周轉時，借貸予被告宋宋梅，亦無陷於錯誤之理，自不能以被告宋宋梅收受告訴人楊金木交付上開共180 萬元之借款，即遽認涉有詐欺犯行。此外，復查無其他證據足資證明被告宋宋梅此部分之收受借款共180 萬元之行為成立詐欺犯行，應認此部分不成立詐欺行為，惟公訴人認此部分與其被訴有罪部分，有接續犯之關係，爰不另為無罪之諭知。 四、無罪部分： （一）公訴意旨略以：被告簡銘昌與其母宋宋梅二人經營址設新北市○里區○○○道00號「花神咖啡店」，而楊金木係至該店消費之常客，因此認識宋宋梅，宋宋梅明知該店於94年1 月24日讓渡予其女簡怡清，簡怡清於97年4 月3 日讓渡予其弟簡銘昌，宋宋梅已非該店之所有權人，無處分該店之權利，且於97年11月間，開設前揭路段59號之「雙叟餐廳」分店，無支付全額工程款真意，被告簡銘昌竟與宋宋梅基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由宋宋梅於97年間，在前址「花神咖啡店」，以自身為「花神咖啡店」所有人，向楊金木佯稱擴展分店需要資金為由，使楊金木陷於錯誤，交付借款180 萬元予宋宋梅；被告二人接續於98年6 月11日在前址「花神咖啡店」，無還款與為楊金木處理事務真意，由宋宋梅以自身為「花神咖啡店」所有人，以要借款、邀集投資及擴展分店需要資金為由，且宋宋梅若身故由其子簡銘昌繼承契約等詞，邀請楊金木以300 萬元入股「花神咖啡店」，使楊金木陷於錯誤，將上揭180 萬元借款轉為入股金，再交付120 萬元予宋宋梅，復以資金短缺，佯稱於99年3 月31日前提供土地辦理總金額480 萬元借款之抵押設定，使楊金木陷於錯誤，陸續至99年2 月5 日以前再借款總計180 萬元予宋宋梅。然於99年3 月31日後，宋宋梅均未提供土地予楊金木設定抵押，且未依約還款，楊金木另查得「花神咖啡店」登記負責人非宋宋梅，始知受騙，因認被告簡銘昌共同涉有刑法第339條 第1項詐欺取財罪嫌。 （二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。被告簡銘昌此部分被訴詐欺罪嫌，既經本院認定屬於犯罪不能證明（詳下述），是本判決關於此部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，先予敘明。 （三）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得棄置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決意旨參照）。另按刑法第339 條第1 項之詐欺罪，必須行為人自始基於不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號、47年台上字第1448號判例意旨參照）。又債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，仍不得僅以債信違反之客觀事態，推定債務人自始有詐欺取財之犯意，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第154 條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。 （四）公訴意旨認為被告簡銘昌涉有上開罪嫌，無非係以告訴人楊金木之指訴、共同被告宋宋梅坦承向告訴人楊金木借款480 萬元、被告簡銘昌自承於共同被告宋宋梅與告訴人楊金木之合作契約上簽名等語、證人戴孜娟證述、共同被告宋宋梅與告訴人楊金木所簽之合作契約、補充條款、借據影本等執為論據。訊據被告簡銘昌固坦承雖無書面約定，但「花神咖啡店」為伊與其母宋宋梅共同經營，獲利時共同朋分，伊亦願意共同承擔本件其母宋宋梅向告訴人楊金木、董雲雀間之借款，於共同被告宋宋梅與告訴人楊金木簽立合作契約上簽名，惟堅決否認涉有詐欺罪嫌，辯稱：伊自始均未出面向楊金木借貸款項，且初始其母宋宋梅向楊金木借款180 萬時，伊並不知悉情形，伊係在合作契約上簽名見證時，始知悉楊金木入股「花神咖啡店」；伊簽名的原因，是伊不反對，所以入股也可以，錢都是伊母親在運作，契約內容是伊母親跟楊金木說好的，也是他們擬好的，他們本來就是叫伊過來簽名而已等語。經查： 1.被告簡銘昌之母即被告宋宋梅自94年1 月18日起承受前手而經營址設新北市○里區○○○道00號「花神咖啡店」，宋宋梅於94年1月24日讓渡予其女簡怡清，簡怡清於97年4月3 日讓渡予其弟即被告簡銘昌，宋宋梅雖已非該店之登記負責人，但仍在現場管理而與被告簡銘昌共同經營「花神咖啡店」，所獲盈餘及虧損仍共同朋分及負擔等情，為被告簡銘昌、被告宋宋梅於原審審理中所坦承在卷（見原審卷第121至123頁），並有財政部國稅局被告宋宋梅財產歸屬資料清單、稅務電子閘門財產調件明細表、新北市政府經濟發展局102年3月18日北經登字第0000000000號函及所附之「花神咖啡店」登記資料、原審103 年度附民字第77號和解筆錄等在卷可稽（見101 年度調偵字第1001號卷第37至54、56至116頁），此部分事實堪以認定。 2.告訴人楊金木所給付被告宋宋梅之上開款項，均係被告宋宋梅出面向告訴人楊金木所借貸取得，亦據告訴人楊金木、證人戴孜娟分別於偵查及原審審理中結證明確（見101 年度他字第629號卷第32至33頁，100年度偵字第7429號卷第46至47頁，原審卷第70至85頁），是被告簡銘昌並未出面向告訴人楊金木施用詐術使其陷於錯誤而交付款項予被告簡銘昌，亦甚明確，故自不得以被告簡銘昌為「花神咖啡店」之登記負責人即遽以推認與其母宋宋梅共同詐欺告訴人楊金木之財物等罪嫌。 3.被告宋宋梅分別於98年1月12日、98年1月23日、98年6月5日以「花神咖啡店」、「雙叟餐廳」（即合作契約上所載之花神咖啡店II）需資金周轉為由接續向告訴人楊金木借貸取得款項60萬元、20萬元、100萬元合計180萬元，嗣被告宋宋梅再以參與投資上開餐廳，每月可分配盈餘為由，邀請告訴人楊金木再出資120 萬元，告訴人楊金木陷於錯誤而同意參與投資並允諾於98年6月23日前再交付該120萬元，並與被告宋宋梅簽立書面之合作契約，由告訴人楊金木之妻戴孜娟及應告訴人楊金木之要求由被告簡銘昌分別擔任該契約之見證人等情（共同被告宋宋梅此部分所涉詐欺犯行已如上述），為被告宋宋梅、被告簡銘昌坦承在卷，並經告訴人楊金木、證人戴孜娟結證屬實，且有合作契約書在卷可稽（見原審卷第70至76、83至84頁，101 年度他字第629號卷第4 至6頁），故而出面向告訴人楊金木借貸及邀約參與投資者，均係被告宋宋梅，已如上述。而被告簡銘昌固坦承於告訴人楊金木與共同被告宋宋梅簽立之系爭合作契約上親自簽名擔任該契約之見證人一情，然依告訴人楊金木於原審審理中證稱：是伊主動要求簡銘昌擔任見證人，因為內人戴孜娟向伊表示宋宋梅年紀大了，就算是伊有信任宋宋梅經營餐廳的能力，但年紀大的人難保沒有意外發生，伊當時並無指名宋宋梅找何人擔任見證人，伊是問宋宋梅若其發生意外，將由何人經營、繼承該餐廳，宋宋梅表示其子簡銘昌，簡銘昌於見證人底下簽名見證的用意是希望萬一宋宋梅有發生不幸意外事件時，宋宋梅的繼承人知道伊有就該餐廳出資，而該契約內有記載『繼承該餐廳之人，需繼承該合約』。簡銘昌於該合約係以「見證人」身分簽名之目的，是希望簡銘昌知道伊就該餐廳具有股份，再者，這只是伊自己以為的保障等語（見原審卷第77至78頁）；證人戴孜娟於原審審理中證稱：楊金木與宋宋梅簽立合作契約時，伊有在場，伊也是見證人之一，依與簡銘昌都是見證人，外子楊金木認為這樣簽比較好，大家各自都有一名見證人，也就是宋宋梅有一位見證人是其子簡銘昌，而外子楊金木這邊也有伊擔任其見證人，可能我們對於『見證人』三個字的定義不是那麼清楚，不過就是要證實這件事情的存在，要求簡銘昌於見證人欄位簽名之目的是要讓簡銘昌來了解這件事情，使其將來若有繼承經營該店面時，不得否認宋宋梅與楊金木之間的約定，因為伊當時是真的擔心，伊知道當時宋宋梅年屆60有餘，而家母係於60多歲過世，所以伊跟外子楊金木表示，『天有不測風雲，多一分保障比較好』，所以我們才想向宋宋梅確認到底何人會來繼承她這間店等語（見原審卷第84頁反面）。準此，依據告訴人楊金木、證人戴孜娟之證述，係告訴人楊金木主動要求被告簡銘昌擔任見證人，目的無非是告訴人楊金木預先考慮日後被告宋宋梅之繼承人即被告簡銘昌承受該餐廳，知悉告訴人楊金木就該餐廳經營亦有出資股份，不得否認告訴人楊金木就該餐廳亦有出資股份並繼受該契約之義務，至為明確。 4.再者，證人戴孜娟於101 年1 月12日偵查中證稱：伊與楊金木經常至「花神咖啡店」用餐，都是宋宋梅在招呼與折扣，聘任、解雇員工、廚房器具採買，都是宋宋梅在處理，沒有看過簡銘昌在店內經營等語（見100 年度偵字第7429號卷第46至47頁），足認被告簡銘昌係擔任該餐廳登記名義人，而被告宋宋梅亦在現場擔任實際經營人，以此方式共同經營該餐廳甚明。則被告宋宋梅並非無權利與告訴人楊金木簽訂合作契約，被告宋宋梅既有權與告訴人楊金木簽立系爭合作契約，告訴人楊金木因簽立系爭合作契約所生之權利義務法律關係，並不因被告簡銘昌始為「花神咖啡店」登記名義人或見證人而受影響，尚難僅憑被告簡銘昌於其上簽名為見證，遽以推論被告簡銘昌與宋宋梅間有共同詐欺告訴人楊金木犯行。且被告簡銘昌迄今仍並未否認告訴人楊金木就該餐廳亦有出資股份（見原審卷第121 頁），並願與其母宋宋梅連帶清償對告訴人楊金木之債務，有臺灣士林地方法院和解筆錄附卷可稽（見原審103 年度附民字第77號卷），益見被告簡銘昌並無不法所有之意圖甚明。 （五）按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。檢察官未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係。本院對於卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告簡銘昌成立詐欺取財罪嫌之確切心證，既不能證明被告簡銘昌犯罪，自應為其無罪判決之諭知。 五、撤銷改判部分： 原審認被告宋宋梅涉有詐欺告訴人楊金木所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：如原判決附表一編號1、2部分，觀諸告訴人楊金木、證人戴孜娟於原審審理中之證述，被告宋宋梅此部分所為並未有施用詐術之情形，與告訴人楊金木間係屬民事借貸關係，詳如前述（不另為無罪諭知部分），原審未予以釐清論明，而論以修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，其認定事實顯有違誤。被告宋宋梅上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，為無理由，惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告宋宋梅為圖獲得資金周轉，竟貪圖不法利益，利用告訴人等之信任而詐取財物，致告訴人等損失非輕，行為實有不當，被告宋宋梅前已有清償告訴人楊金木部分款項，於原審審理中與其子簡銘昌與告訴人楊金木達成和解，按月連帶清償，及其犯罪動機、目的、手段、所得利益、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。 六、上訴駁回部分： （一）被告宋宋梅詐欺罪部分（第二罪，告訴人董雲雀部分）：原審審理結果，認被告宋宋梅所犯如原判決附表二所示罪證明確而均適用修正前刑法第339條第1項規定，並審酌被告宋宋梅為圖獲得資金周轉，竟貪圖不法利益，利用告訴人董雲雀之信任而詐取財物，致告訴人等損失非輕，行為實有不當，被告宋宋梅前已有清償告訴人董雲雀部分款項，於原審審理中與其子簡銘昌與告訴人楊金木達成和解，按月連帶清償，另告訴人董雲雀已對被告宋宋梅取得民事強制執行名義（告訴人董雲雀對被告宋宋梅聲請之支付命令因被告宋宋梅未經異議已於101年10月11日確定，見101年度他字第4399號卷第43頁），及其犯罪動機、目的、手段、所得利益、犯後態度等一切情狀，認被告宋宋梅犯詐欺取財罪，處有期徒刑9 月，按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院101 年度台上字第3794號判決意旨參照）。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告宋宋梅確有事實欄所載詐欺取財之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告宋宋梅上訴意旨仍執陳詞對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，砌詞指摘原判決不當而否認犯行，尚難認有理由，應予駁回。 （二）被告簡銘昌無罪部分： 原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告簡銘昌有檢察官所指之前開詐欺取財犯行，而為被告簡銘昌無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：被告簡銘昌隱瞞其本身為花神咖啡店負責人，任由被告宋宋梅以花神咖啡店負責人名義與告訴人楊金木簽署合作契約，被告簡銘昌並以見證人身分證明之，然該合作契約涉及花神咖啡店之盈餘分配權益，被告簡銘昌應有義務告知告訴人楊金木實情，倘告訴人楊金木得悉事實後，衡情應會修改契約內容，甚或拒絕簽約，被告簡銘昌未據實以告，致使告訴人楊金木陸續交付合作資金予被告宋宋梅，被告簡銘昌之詐欺犯行應屬明確，原判決認事用法顯有違誤等語。惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決參照）。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提證據均不足證明被告簡銘昌有檢察官所指之此部分犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官上訴意旨仍未提出補強證據，可資證明被告簡銘昌確有所起訴之犯行，猶以經原審指駁並摒棄不採之告訴意旨或事證部分，仍執前詞而為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，尚難認有理由，應予以駁回。 七、就被告宋宋梅撤銷改判及上訴駁回部分，定其應執行刑如主文所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法第2條第1項前段 、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。 本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 11 月 27 日刑事第十一庭審判長 法 官 許宗和 法 官 游士珺 法 官 沈君玲 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 彭于瑛 中 華 民 國 103 年 11 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法(100.11.30)第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附表一 ：被害人楊金木部分 ┌──┬──────┬────────────┬───────┐ │編號│時間 │事實 │金額（新臺幣）│ ├──┼──────┼────────────┼───────┤ │ 1 │98年6月12日 │因無力清償上開款項謊稱「│匯款交付120萬 │ │ │ │花神咖啡店」每月獲利約50│元 │ │ │ │萬元，並交付該年5 月份至│ │ │ │ │11月份營業盈餘紀錄仍有50│ │ │ │ │萬元至20萬元不等之營業盈│ │ │ │ │餘，力邀楊金木再出資120 │ │ │ │ │萬元，連同已貸借之60萬元│ │ │ │ │及編號1 、2 之欠款合計 │ │ │ │ │300 萬元轉作入股「花神咖│ │ │ │ │啡廳」及「花神II」，並允│ │ │ │ │諾每月給付股額及每半年給│ │ │ │ │付百分之15之盈餘分紅，並│ │ │ │ │由不知情之簡銘昌擔任合作│ │ │ │ │契約見證人。 │ │ ├──┼──────┼────────────┼───────┤ │ 2 │98年10月6日 │宋宋梅原佯稱需款100 萬元│匯款交付100 萬│ │ │ │始足夠供短期周轉，但先借│元 │ │ │ │貸20萬元給付員工薪水應急│ │ │ │ │，因楊金木已陷於錯誤，為│ │ │ │ │避免宋宋梅一再糾纏借款，│ │ │ │ │影響其醫師診療業務。 │ │ ├──┼──────┼────────────┼───────┤ │ 3 │98年12月9日 │經營前開餐飲店一時欠缺資│匯款交付20萬元│ │ │ │金短期周轉。 │ │ ├──┼──────┼────────────┼───────┤ │ 4 │99年2月5日 │支付員工、廚師薪水，允諾│現金交付60萬元│ │ │ │於99年3 月31日前提供其共│ │ │ │ │有土地之應有部分設定抵押│ │ │ │ │權作為編號1 至6 所示款項│ │ │ │ │之擔保。 │ │ └──┴──────┴────────────┴───────┘ 附表二 ：被害人董雲雀部分 ┌──┬──────┬────────────┬───────┐ │編號│時間 │事實 │金額（新臺幣）│ ├──┼──────┼────────────┼───────┤ │ 1 │101年6月15日│需款急迫。 │13萬元（新北市│ │ │ │ │八里郵局提領）│ ├──┼──────┼────────────┼───────┤ │ 2 │101年6月18日│餐飲店裝潢費用需300 萬元│35萬元（新北市│ │ │ │，尚缺100 萬元，投資50萬│八里郵局提領）│ │ │ │元，每月可分紅2 萬元。 │ │ ├──┼──────┼────────────┼───────┤ │ 3 │101年6月27日│與農會簽訂製作便當合約，│50萬元（新北市│ │ │ │急需款項50萬元（嗣因無法│八里郵局提領交│ │ │ │償還，連同編號1 、2 金額│付不知情簡銘昌│ │ │ │計算入股金100萬元）。 │轉交宋宋梅） │ ├──┼──────┼────────────┼───────┤ │ 4 │101年7月3日 │所經營餐廳急需周轉，並允│31萬元（新北市│ │ │ │諾7月份償還。 │八里郵局提領）│ ├──┼──────┼────────────┼───────┤ │ 5 │101年7月4日 │急需現金周轉一再央求貸借│50萬元（新北市│ │ │ │，並表示若以之入股每月可│八里農會提領）│ │ │ │分紅2萬元。 │ │ ├──┼──────┼────────────┼───────┤ │ 6 │101年7月13日│經營餐廳，急需現金周轉。│14萬元（新北市│ │ │ │ │八里農會提領）│ ├──┼──────┼────────────┼───────┤ │ 7 │101年7月19日│同上。 │30萬元（新北市│ │ │ │ │八里郵局提領）│ ├──┼──────┼────────────┼───────┤ │ 8 │101年8月17日│同上。 │15萬元（新北市│ │ │ │ │淡水一信提領）│ └──┴──────┴────────────┴───────┘