臺灣高等法院103年度上易字第216號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第216號上　訴　人即　被　告　徐雨雯選任辯護人　凃逸奇律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院一０二年度易字第八八七號，中華民國一０二年十二月三十一日第一審判決（起訴案號臺灣臺北地方法院檢察署一０二年度偵緝字第六０號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、緣鄔之盛（業由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以九十八年度偵緝字第五二０號詐欺案件為不起訴處分書確定）自中華公明生物科技股份有限公司（下稱中華公明公司）於民國八十九年四月間設立時即擔任負責人，徐雨雯則自九十四年十二月間起接任鄔之盛而擔任中華公明公司負責人，由於中華公明公司投資生物科技產品，需大量資金，業已因資金周轉困難，為改善財務結構，曾於九十四年十月間先辦理減資，且自九十四年十一月十七日起即由徐雨雯、鄔之盛二人向非銀行之民間業者陳懿茱（徐雨雯、鄔之盛二人對陳懿茱所提詐欺、重利及恐嚇等罪嫌，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十五年度偵字第一０四九二號、第二二三０九號及九十六年度偵字第六一九六號案件為不起訴處分確定）周轉現金並給付高利，徐雨雯明知中華公明公司已因資金短缺而無償債計畫與能力，竟基於詐欺取財之犯意，思及自己於任職致和證券股份有限公司東門分司經理時，曾與陳平間有新臺幣（下同）二千五百萬元之資金糾紛（徐雨雯涉犯此部分行使偽造私文書及業務侵占罪嫌部分，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以一００年度偵緝字第一０九０號、第一０九一號案件為不起訴處分確定），得知陳平為有資力之人且急欲取回前述二千五百萬元資金，乃於九十五年初某日，在臺北市復興小學附近向陳平佯稱先前造成陳平損失感到抱歉，然現所擔任負責人之中華公明公司從事生物科技，除已經取得德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司獨家經銷權外，並與臺灣奧黛莉公司簽訂商品經銷契約，中華公明公司營收豐厚，然須先支付德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司貨款方得取得產品以供貨予臺灣奧黛莉公司經銷，招攬陳平投資中華公明公司，並願意將自己於中華公明公司名下之持股九十萬股票及提供鄔之盛房屋設定抵押，以作為陳平投資中華公明公司一千五百萬元之擔保，惟須先匯款一千萬元，其餘五百萬元則俟鄔之盛房屋抵押設定完成後撥款，且陳平投資中華公明公司每月有八十萬元之投資收益等語，隱瞞中華公明公司實際上已無償債能力，且猶需開發新生物科技產品而耗費資金成本甚鉅，致陳平信以為真，因此陷於錯誤，先後於九十五年二月二十日於上海商業儲蓄銀行民生分行、九十五年五月二十九日於玉山銀行民生分行，各匯五百萬元至徐雨雯指定之鄔之盛華僑銀行三重分行帳號○○○○○○○○○○○○○○號帳戶內，隨後徐雨雯、鄔之盛二人即攜帶德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司代理經銷合約、臺灣奧黛莉公司異業合作契約書，於九十五年五月三十日前去位於臺北市復興南路之律師事務所與陳平簽立投資協議書，其後徐雨雯為免陳平發覺中華公明公司資金短缺，雖有依投資協議書於九十五年六月十一日、九十五年七月十一日及九十五年八月十一日三次給付八十萬元投資收益予陳平，然徐雨雯旋又於九十五年八月二十一日以中華公明公司尚需資金周轉一周為由，持所開立中華公明公司票面金額二百五十萬元之九十五年八月二十九日華僑銀行三重分行交付予陳平，允於九十五年八月二十九日兌現清償，致陳平亦不疑有他又陷於錯誤，旋於扣除部分款項後於同日即九十五年八月二十一日自上海儲蓄商業銀行民生分行匯款二百四十二萬一千二百五十元至徐雨雯所指定鄔之盛華僑銀行三重分行帳號○○○○○○○○○○○○○○號帳戶內，然徐雨雯卻於交付陳平之中華公明公司支票兌現日即九十五年八月二十九日前一天九十五年八月二十八日，立即出境而潛逃大陸，不欲再返回臺灣。嗣九十五年八月二十九日陳平提示上開支票因存款不足而遭退票，且遍尋不著徐雨雯查知其逃亡至大陸地區，始知遭徐雨雯詐騙。二、案經被害人陳平訴由臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟被告徐雨雯及其選任辯護人於本院審理時均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０三年五月十四日審判筆錄第十二頁至第十四頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力；其餘憑以認定被告徐雨雯犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告徐雨雯於訴訟上之程序權已受保障。貳、實體部分：一、訊據被告徐雨雯固坦承中華公明公司之負責人原為鄔之盛，九十四年十二月間開始擔任中華公明公司負責人，中華公明公司因研發肝藥花費許多款項，九十四年十月間辦理減資，有跟鄔之盛向非銀行之民間業者陳懿茱借錢周轉，被告徐雨雯擔任致和證券股份有限公司東門分公司經理時，告訴人陳平係其客戶而與陳平有二千五百萬元資金糾紛，有跟告訴人陳平表示現經營中華公明公司取得德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司經銷權，且已與臺灣奧黛莉公司簽立經銷合約，須支付德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司貨款才能取得產品以供臺灣奧黛莉公司銷售而有資金需求，告訴人陳平因而於九十五年二月二十日、九十五年五月二十九日各匯五百萬元至鄔之盛帳戶，並有於九十五年五月三十日與鄔之盛攜帶德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司代理經銷合約、臺灣奧黛莉公司異業合作契約書前去律師事務所與告訴人陳平簽立合約，被告徐雨雯因此有提供中華公明公司股票給告訴人陳平，九十五年六月、七月、八月有各給付八十萬元三次予告訴人陳平，另於九十五年八月二十一日有開立中華公明公司九十五年八月二十九日之支票向告訴人陳平借款二百五十萬元，隨後於九十五年八月二十八日即出境至大陸地區，後來二百五十萬元支票即因存款不足未獲兌現等情（詳本院一０三年二月十日準備程序筆錄第二頁至第三頁、本院一０三年五月十四日審判筆錄第四二頁至第四三頁），惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我與鄔之盛是大約於離境前的九十五年六月至七月才向陳懿茱借款周轉，因為我還陳懿茱錢後，陳懿茱本票沒有還我，我印出還款紀錄與陳懿茱談判時她帶了很多黑衣人前來，我感到害怕才會想說出國避一下，沒想到就沒有再回來了，至於陳平二次匯款五百萬元計一千萬元是借款而不是投資款，九十五年五月三十日與鄔之盛是去律師事務所簽立借款合約書，九十五年六月、七月、八月三次支付八十萬元都是給付借款利息，而九十五年八月二十一日是借二百五十萬元，但陳平只匯二百四十二萬一千二百五十元而預扣利息，給陳平的支票之所以存款不足遭退票，那是因為原先我有上海銀行城中分行客票可以支付，但我們公司小姐寫錯東西要我親自簽名，但當時我已經出境了，後來在九十八年、九十九年也曾請陳平在兄弟飯店協調還款期數及金額，但是陳平要求我返還與我無關的二千五百萬元才沒有結論，至於去大陸也是事先與大陸那邊的人說好，要我將股權轉讓給曾小姐以獲得整體資金匯入臺灣，結果我去大陸上海被曾小姐騙了，把我們的東西拿走後卻一毛錢都沒有給我們，我沒有騙任何人，九十八年回來後還把稅金都還了，我沒有理由去騙陳平，至於鄔之盛的房子沒有抵押給陳平那是因為我們所需要的借款還沒有借到一千五百萬元，所以才沒有設定抵押云云。然查：（一）被告徐雨雯為中華公明公司負責人，中華公明公司因研發肝藥花費許多款項，九十四年十月間辦理減資，被告徐雨雯與鄔之盛有向非銀行之民間業者陳懿茱借錢周轉，被告徐雨雯擔任致和證券股份有限公司東門分公司經理時，告訴人陳平係其客戶而與陳平有二千五百萬元資金糾紛，被告徐雨雯有跟告訴人陳平表示現經營中華公明公司取得德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司經銷權且與臺灣奧黛莉公司簽立經銷合約，須支付德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司貨款才能取得產品以供臺灣奧黛莉公司銷售而有短期資金需求，告訴人陳平因而於九十五年二月二十日、九十五年五月二十九日各匯五百萬元至鄔之盛帳戶，九十五年五月三十日被告徐雨雯與鄔之盛攜帶德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司代理經銷合約、臺灣奧黛莉公司異業合作契約書前去律師事務所與告訴人陳平簽立合約，被告徐雨雯因此有提供中華公明公司股票給告訴人陳平作擔保，九十五年六月、七月、八月有給付三次八十萬元予告訴人陳平，另於九十五年八月二十一日有開立中華公明公司九十五年八月二十九日之支票向告訴人陳平借款二百五十萬元，告訴人陳平於扣除部分款項後匯款二百四十二萬一千二百五十元，隨後被告徐雨雯於九十五年八月二十八日即出境至大陸地區，且二百五十萬元支票的確因存款不足未獲兌現之事實，此據被告徐雨雯供明在卷，內容業如前述，核與告訴人陳平於偵查時（詳偵緝字第六四九號卷第九九頁至第一０一頁、第一四四頁至第一四五頁、偵緝字第六０號卷第十一頁至第十三頁）及原審審理中（詳易字第八八七號卷一第五九頁背面至第六三頁）證述情節一致，並有告訴人陳平上海商業儲蓄銀行民生分行九十五年二月二十日匯款單（詳他字第二三八九號卷第五頁）、告訴人陳平玉山銀行九十五年五月二十九日匯款單《匯款回條》（詳他字第二三八九號卷第六頁）、被告徐雨雯及鄔之盛與告訴人陳平於九十五年五月三十日簽立之投資協議書暨附件《含德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司代理銷售合約書、中華公明公司與臺灣奧黛莉公司簽立之異業合作契約書商品經銷契約書》（詳他字第二三八九號卷第七頁至第十四頁）、被告徐雨雯與鄔之盛二００五年一月一日至二００七年九月十日入出境資料（詳偵字第七二二八號卷第十三頁至第十五頁）、告訴人陳平為先前二千五百萬元資金對被告徐雨雯提告之臺灣臺北地方法院檢察署檢察官一００年度偵緝字第一０九０號、第一０九一號不起訴處分書（詳偵緝字第六四九號卷第一０七頁至第一一七頁）、告訴人陳平於九十五年八月二十一日匯款二百四十二萬一千二百五十元至鄔之盛帳戶之上海商業銀行九十五年八月二十一日匯出匯款申請書（詳偵緝字第六０號卷第二六頁）、被告徐雨雯於九十五年八月二十一日交付予告訴人陳平收執之中華公明公司九十五年八月二十九日支票及退票理由單（詳偵緝字第六０號卷第二九頁至第三十頁）等附卷可稽，此部分事實首堪認定。（二）被告徐雨雯雖辯稱係於九十五年八月二十八日出境前之九十五年六月至七月始向陳懿茱借款周轉、告訴人陳平於九十五年二月二十日及九十五年五月二十九日所匯二筆五百萬元係借款，基此於九十五年五月三十日與告訴人陳平簽立借款合約而於九十五年六月至八日三次給付告訴人陳平利息、九十五年八月二十九日交付給告訴人陳平之支票存款不足退票係因事先與大陸曾小姐約好前去大陸地區致無法簽名、九十八年或九十九年曾與告訴人陳平在兄弟飯店洽談還款云云。然查：１、被告徐雨雯及鄔之盛係於九十四年十一月十七日起即共同向陳懿茱借款，並認陳懿茱涉犯詐欺、重利及恐嚇等罪嫌，對陳懿茱提告，陳懿茱復對被告徐雨雯、鄔之盛二人控告誣告，因而由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十五年偵字第一０四九二號、第二二三０九號、九十六年度偵字第六一九六號、九十九年度調偵字第一三二０號、九十八年度偵緝字第八六一號等案件均為不起訴處分書等情，有前述不起訴處分書（詳偵緝字第六四九號卷第八四頁至第八八頁）在卷可稽，觀諸被告徐雨雯並供承中華公明公司因研發肝藥花費許多款項，九十四年十月間辦理減資等情，並有《亞東證券期貨理財網網頁》中華公明公司減資訊息（詳他字第二三八九號卷第一００頁至第一０一頁）存卷足佐，足見中華公明公司確實於九十四年十月間辦理減資，且被告徐雨雯與鄔之盛自九十四年十一月十七日起即共同向陳懿茱借調款項，並自認所給付之利息係重利而提告，顯然被告徐雨雯於九十五年初前去找告訴人陳平前，即知悉中華公明公司因投資生物科技產品，資金周轉困難無償債計畫與能力，基此並願付高額重利予陳懿茱乙節無訛，惟被告徐雨雯卻隱瞞上情而持德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司代理經銷合約、臺灣奧黛莉公司經銷契約前去找告訴人陳平等情，已足證被告徐雨雯所辯係於九十五年六月至七月始向非銀行之民間業者陳懿茱借款周轉云云，核非事實，無法採信。２、依告訴人陳平證述：被告徐雨雯於九十五年初前去找告訴人陳平，係向告訴人陳平稱先前造成陳平損失感到抱歉，然現所擔任負責人之中華公明公司從事生物科技，除已經取得德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司獨家經銷權外，並與臺灣奧黛莉公司簽訂商品經銷契約，中華公明公司營收豐厚，然須先支付德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司貨款方得取得產品以供貨予臺灣奧黛莉公司經銷，招攬陳平投資中華公明公司，並願意將自己於中華公明公司名下之持股九十萬股票及提供鄔盛之房屋設定抵押，以作為陳平投資中華公明公司一千五百萬元之擔保，惟須先匯款一千萬元，其餘五百萬元則俟鄔之盛房屋抵押設定完成後撥款，且陳平投資中華公明公司每月有八十萬元之投資收益等情，佐以證人鄔之盛於本案自己向檢察官之供述，及卷附九十五年五月三十日投資協議書記載，已難認本件告訴人陳平匯款一千萬元，及被告徐雨雯連續三個月給付八十萬元予告訴人陳平，係被告徐雨雯所辯之單純借款及給付利息，內容如下：（１）告訴人陳平於偵查中證述：九十年間徐雨雯是致和證券經理，後來發生將客戶的款項捲款逃跑的糾紛，而我的款項有二千五百萬元在裡面，後來就沒有下文，一直到九十五年的時間，徐雨雯來找我，向我說她對我很不好意思，所以想要補償我，說她正在經營一家中華公明公司做生物科技，很賺錢，她願意將她在該公司名下股份收益給我，我就將一千萬元給她，是因為徐雨雯邀我去上海看中華公明公司辦公室，並且說找林志玲代言，所以才願意投資，當時她是在臺北市復興小學的車上跟我說的，後來徐雨雯雖然有如期給付我八十萬元三筆，但又跟我借走二百五十萬元，扣除中華公明公司另所欠我七萬多元，實際上根本沒有給我我任何投資所得，而且在九十五年八月二十七日晚上我收到徐雨雯簡訊，說向我致歉，表示公司撐不下去了，這一千萬元是徐雨雯表示為了要清償之前的二千五百萬元，她目前有一家公司很賺錢，徐雨雯就提出他公司的股票及代理權做為擔保等語（詳偵緝字第六四九號卷第九九頁稱：「民國九十年徐雨雯是致和證券的經理，她來找我說要我提供資金借給他，然後再由她借給客戶．．但後來發生將客戶的款項捲款逃跑的糾紛，而我有二千五百萬元的資金在這裡面．．所以就沒有具體的下文，之後在九十五年的時間，徐雨雯來找我，向我說她對我很不好意思，所以想要補償我，她表示她正在經營一家中華公明公司，做生物科技的，很賺錢，她願意將她在該公司名下股份收益給我，後來我就給她一千萬元。」等語、同卷第一四四頁稱：「（問：你前次庭訊表示，徐雨雯在九十五年間跟你說對你很不好意思，想要補償你，徐雨雯是去何處跟你說的？）在臺北市復興小學的車上跟我說的。」等語、偵緝字第六０號卷第十一頁稱：「被告表示為了要清償之前的二千五百萬元，他目前有一家公司很賺錢．．被告就提出他公司的股票及代理權作為擔保．．我可以取得股票及代理權。」等語）；於原審審理中結證稱：我二次匯款五百萬元，後來簽投資協議書，是在我委任的律師事務所，協議書內容是徐雨雯及中華公明公司提出的，我律師照他們講的方式寫成協議書，其實我們寫的投資金額是一千五百萬元，可是他要我分批匯款，一定要等到鄔之盛的房子設定抵押給我後，我才會匯最後的五百萬元，我們作成投資案的意思是徐雨雯要還前面的錢，才會擬定投資案每個月要給多少錢，根本不是利息，每個月八十萬元的收益，我領了三次是六、七、八月的十一日，到八月十一日領元後，徐雨雯到八月二十一日就跟我借二百五十萬元，扣除中華公明公司先前的借款，我匯二百四十二萬多給中華公明公司，所以徐雨雯交付二百五十萬元的支票到期日就是八月二十九日，並說只跟我借七天，但八月二十八日徐雨雯就跟鄔之盛逃出國，是徐雨雯說願意把公司每年分紅給我作為補償，因為徐雨雯願意提供擔保，我覺得很心動，因為徐雨雯未償還時還有德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司代理權可以移轉給我，且鄔之盛也願意提供房子給我設定，徐雨雯來找我時，中華公明公司的股票就放在我這裡，但中華公明公司其實賣很多股票出去，這些股票是她們自己印發的，當時簽約時，是針對德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司而已，根本不知道中華公明公司有減資及中華公明公司另有開發新生物科技的產品以通過美國ＦＤＡ的測試，當時我是針對德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司的部分等語（詳易字第八八七號卷一第五九頁背面至第六二頁背面稱：「（問：你剛剛看提示文件，你分別兩次匯款五百萬元，後來簽署投資協議書，你簽署協議書有幾人在場，在何地？）在我委任的律師事務所．．（問：協議書的內容是否是你的律師草擬的？）這個提議是徐雨雯及中華公明生物科技股份有限公司提出的．．我的律師照他們的講的方式來寫成協議書。．．其實我們寫的投資，金額不是這個一千萬元，是一千五百萬元，可是他要我分批匯款過去的錢，一定要他的房子設定給我以後，我才會提出最後的五百萬元．．我們作成投資案的意思是徐雨雯要還前面的錢，才會有擬定投資案每個月要給多少錢，這根本不是利息。．．（問：按照此投資協議書，每個月有八十萬元的收益，你有無領到？）有，領了三次，分別是六、七、八月的十一日，之後到了八月十一日領完的時候，到八月二十一日時又跟我借二百五十萬元，其中有六萬多元是中華公明生物科技股份有限公司之前欠我的，所以我就扣除後，匯了二百四十二萬多元給中華公明生物科技股份有限公司，二百五十萬支票到期日是八月二十九日，她只跟我借七天的時間，八月二十八日徐雨雯跟鄔之盛就一起出國了．．有一天徐雨雯打電話給我約我碰面，她說她覺得她很對不起我，前面有二千五百萬元的事情，她現在已經有一家公司她是董事長，她希望就二千五百萬元對我補償，她說願意把她公司每年的分紅給我作為補償．．這個簽約的時候，是用投資的名義簽，因為徐雨雯要將錢拿出來還前面的二千五百萬元，她還了三次。．．徐雨雯開票的時間是九十五年八月二十九日，出國時間是九十五年八月二十八日。．．徐雨雯說她現在是董事長，她自己分紅的錢要給我．．因為徐雨雯願意提供擔保，我覺得聽起來很心動，是因為第一、如果沒有償還時，德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司代理權可以轉到我身上，第二、鄔之盛要提供一個房子給我設定，但是後面也沒有，所以投資協議書上面寫得很清楚，是一千五百萬元，鄔之盛提供房子給我設定。．．因為徐雨雯來找我，說要補償我二千五百萬元的事情，那時中華公明生物科技股份有限公司的股票就放在我這裡，該公司其實賣很多股票出去，這些股票也是他們公司自己印發的，當時還沒有上櫃，興櫃也沒有，後面有說要上櫃，但我不知道情形如何。．．就是針對德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司而已。．．（問：當時徐雨雯或鄔之盛是否有跟你提及他們有開發生物科技的產品也有通過美國ＦＤＡ的測試？）沒有提到。」等語），則依告訴人陳平於偵查時及原審審理中所證，已難認定告訴人陳平交付一千萬元，單純係被告徐雨雯所稱之「借款」。（２）依告訴人陳平對鄔之盛所提之詐欺案件並認鄔之盛與被告徐雨雯係共犯之九十八年度偵緝字第五二０號案件，鄔之盛於該案件偵查中係向承辦之臺灣士林地方法院檢察署檢察官供述：我是從另一個立場，我是德國亞冠公司之海峽兩岸四地之總代理，我將臺灣的總代理交給中華公明公司，陳平有投資一千萬元，錢匯到我的戶頭，我再用股東借款給公司的方式來處理，我都有把錢給公司，我和陳平有簽投資協議書，並保證每月可獲得投資收益一百二十萬元，後來因為當時我們向地下錢莊借錢，慘遭逼債，這是中小企業的悲歌，所以就出國，錢都是用到到處軋票子，虧空的原因主要是生物科技本身就很耗成本以及時間，雖然我們也有做出成績，通過ＦＤＡ檢查，但是因為資金不足，後繼無力，所以才變成這樣等語（詳偵緝字第六四九號卷第四九頁，臺灣士林地方法院檢察署檢察官九十八年度偵緝字第五二０號不起訴處分書鄔之盛所述），且證人鄔之盛於原審審理中亦結證自己於前揭案件偵查中的確係向臺灣士林地方法院檢察署檢察官表明本案係告訴人陳平投資一千萬元等語（詳易字第八八七號卷一第五四頁背面至第五五頁稱：「（問：你曾經在台灣士林地方法院檢察署九十八年偵緝字第五二０號偵訊中，你為何當時與檢察官陳述說，陳平有投資壹仟萬元？提示一０一年度偵緝字第六四九號卷第四八頁以下，並告以要旨）．．在士林地檢署回答的時候，我擔心節外生枝，我怕士林地檢署的檢察官反而會認為這是重利，而對陳平不利。」等語），顯然鄔之盛的確曾向檢察官表明告訴人陳平匯款一千萬元係投資中華公明公司的投資款。（３）依告訴人陳平及被告徐雨雯、鄔之盛所簽九十五年五月三十日投資協議書暨附件《含德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司代理銷售合約書、中華公明公司與臺灣奧黛莉公司所簽署之異業合作契約書商品經銷契約書》（詳他字第二三八九號卷第七頁至第十四頁）所示： ①九十五年五月三十日投資協議書記載：茲因乙方（中華公明公司法定代理人徐雨雯）招攬甲方（即陳平）投資事宜，甲、乙、丙（即徐雨雯個人）、丁（指World Biotech Holding Limited法定代理人鄔之盛）、戊（即鄔之盛）五方茲訂訂投資協議書如下：一、乙方因公司營運資金需求，特向甲方招攬短期投資，新臺幣一千五百萬元．．二、甲、乙雙方同意投資款及投資收益之交付方式如下：（一）甲方應於本協議書簽約後三日內將一千萬元投資款匯入乙戶所指定中華公明公司之帳戶。（二）剩餘金額新臺幣五百萬元，俟房屋設定完成後撥款。（三）於投資期限內，乙方應給付甲方每月一千萬元之投資收益為八十萬元．．（詳他字第二三八九號卷第七頁），則由上開九十五年五月三十日被告徐雨雯、鄔之盛及告訴人陳平三人所簽立投資協議書，即已明載告訴人陳平係投資，一千萬元係投資款，每月有八十萬元之投資收益，亦難認告訴人陳平所交付之一千萬元、被告徐雨雯連續三個月所給付八十萬元予告訴人陳平，係單純被告徐雨雯所辯借款及支付借款利息。 ②被告徐雨雯與鄔之盛係攜帶德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司代理銷售合約書及中華公明公司與臺灣奧黛莉公司所簽署之異業合作契約書商品經銷契約書前去與告訴人陳平簽立九十五年五月三十日投資協議書等情，除據告訴人陳平證述在卷，且為被告徐雨雯所不爭執，倘係單純借款，又為何要攜帶前述德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司代理銷售合約書及中華公明公司與臺灣奧黛莉公司所簽署之異業合作契約書商品經銷契約書前去與告訴人陳平簽約，況上開簽約之名稱係投資協議書而非借款契約書，再酌以前述投資協議書第四條復記載倘告訴人陳平因被告徐雨雯之中華公明公司違約終止投資契約後，被告徐雨雯、鄔之盛並同意將德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司於臺灣地區之獨家經銷代理權專屬授權予告訴人陳平及其指定之人（詳他字第二三八九號卷第八頁），亦與告訴人陳平所證情節一致，依客觀物證所示，亦與被告徐雨雯所辯本案告訴人陳平交付一千萬元係單純之借款而非投資，及被告徐雨雯所辯連續給付八十萬元三次係給付告訴人陳平一千萬元之利息而非投資收益。３、至證人鄔之盛雖於原審審理時亦迴護被告徐雨雯而證述：告訴人陳平所交付一千萬元係借款，且交付一千萬元並未限制使用目的，當時向陳平借得一千萬元係用以支應生物科技新產品的開發及經銷德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司的產品，有口頭跟告訴人陳平討論，因為前期做醫學試驗要花錢，我不知道中華公明公司有跟地下錢莊借錢云云（詳易字第八八七號卷一第五四頁至第五九頁）。然查：（１）證人鄔之盛於自己被訴詐欺案件偵查中係向臺灣士林地方法院檢察署檢察官供述本案告訴人陳平一千萬元係投資款，則證人鄔之盛於原審審理中始改稱告訴人陳平所交付一千萬元係借款乙節，已難遽信。（２）證人鄔之盛已經證述：九十五年五月三十日前往律師事務事務簽寫投資協議書時，僅攜帶德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司代理經銷合約書，並未帶相關生物科技新產品的開發計畫前去簽約等語（詳易字第八八七號卷一第五八頁至第五八頁背面稱：「（問：到底當時向陳平借款是為了支應生物科技新產品的開發還是在經銷德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司的產品？）應該是都有．．（問：當時向陳平借款的時候，你們提出的計畫到底是代理德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司產品的銷售，還是要開發新的生物科技產品？）就是公司急需用錢，這個因為主談不是我，我只是負責擔保，我帶著德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司的合約，當時是中華公明生物科技股份有限公司跟陳平借錢，是該公司總體營運需要用錢。（問：當時你或徐雨雯帶到陳平委任律師的事務所的資料，除了德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司的代理經銷合約外，是否有新的生物科技產品的開發計畫？）沒有，我們沒有帶資料，都是口頭討論，就是陳平來支持公司我們很感謝，就是支持公司的發展即總體包含生物科技及化妝品。」等語），再觀諸被告徐雨雯於本院審理中供述：當時係向陳平說我經營的中華公明公司要先付德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司貨款才能取得產品以便銷售，而有短期資金的需求等語（詳本院一０三年二月十日準備程序筆錄第二頁），足見倘被告徐雨雯當時與告訴人陳平洽談一千萬元事項時，被告徐雨雯及鄔之盛有告知告訴人陳平除前述德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司產品外，另有因為中華公明公司因需開發新生物科技產品乙事，為何告訴人陳平卻不知情，且與被告徐雨雯所辯情節不符；再證人鄔之盛於原審審理中並供述：當時費用的確比較高，因為申請ＦＤＡ花費非常高，一個臨床平均要五千萬元美金等語（詳易字第八八七號卷一第五七頁背面至第五八頁）及於本院審理中再結證稱：中華公明公司與國內相關醫院做實驗等語（詳本院一０三年五月十四日審判筆錄第七頁至第八頁），亦與被告徐雨雯所供：中華公明公司在研發肝藥方面花費很多錢等語（詳本院一０三年二月十日準備程序筆錄第二頁）相符，可知被告徐雨雯在與告訴人陳平洽談前述投資協議書時，根本未提及中華公明公司猶需開發新生物科技產品而耗費資金成本甚鉅乙事，顯然證人鄔之盛前揭所述無法執為有利於被告徐雨雯之認定。（３）證人鄔之盛於原審審理中雖證述：不知道中華公明公司向地下錢莊借款乙事云云（詳易字第八八七號卷一第五六頁稱：「（問：你剛剛所謂中華公明生物科技股份有限公司沒有向地下錢莊借款的情形，你是真的知道沒有，還是你不知道這個情形？）因為我當時我的主要工作都是負責海外聯絡及進口的部分即與德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司溝通，及生物科技美國ＦＤＡ申請進度的事情．．我花很多時間在國外處理這件事情，我不知道有向地下錢莊借款的這個情形。」等語），惟證人鄔之盛於本院審理中已經證述：我在偵查中曾提及中華公明公司向地下錢莊借錢，被逼債因而出國，是因為做生物科技本身很耗成本，及資金不足，我們是向陳懿茱借款，當時不知道她是地下錢莊，後來陳懿茱找黑社會來要二張兩本票的錢，所以我才知道她是地下錢莊等語（詳本院一０三年五月十四日審判筆錄第十二頁稱：「（問：你於另案偵查時曾稱：公司向地下錢莊借錢，被逼債，你就出國，虧空的原因是生物科技本身很耗成本，及資金不足等，是否如此？）這個我記得，我們不是向地下錢莊借錢，是向陳奕珠小姐借錢，當時借錢時我不知道她是地下錢莊，而是我借錢時，她要我開二張本票擔保，後來那一張支票到期後，我有讓給她那之支票過，但那二張本票她沒有還我，並跟我說她已經撕掉丟掉了，而後來她卻找黑社會以這兩張本票要脅我，要我還這兩張本票的錢，所以我才知道她是地下錢莊。」等語），足見證人鄔之盛於原審審理中所證不知道中華公明公司有向地下錢莊借款乙事，顯不實在，況依前述，被告徐雨雯係與證人鄔之盛一同向非銀行之民間業者陳懿茱借款，事後二人並一同向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官控告陳懿茱恐嚇、詐欺及重利罪嫌，益見證人鄔之盛前揭所辯，核非事實，無法採信。４、被告徐雨雯所辯九十五年八月二十九日交付給告訴人陳平之支票存款不足退票係因事先與大陸曾小姐約好前去大陸地區致無法簽名云云，並執電子郵件一封為證（即上證七）。然查：（１）被告徐雨雯於偵訊時自承：中華公明公司於我離境前六、七個月就有開始向非銀行的民間借款業者借款，不過不是我借的，我是九十五年八月離境的。於九十五年五、六月間，那時富邦創投應該要撥款下來，但是沒有撥款下來，資金練就會斷掉。公司撐不下去的原因是因我們在行銷推廣時花了很多錢，在「醫肝康」新要也花了不少錢，但資金的挹注沒有我們預期中的那麼多，後來周轉不過來。在九十五年八月二十七日我有傳簡訊給陳平，當時覺得出國避一下那些地下錢莊的人，因為那些人很兇，沒想到後來就沒有再回來了等語（詳偵緝字第六四九號卷第一００頁、第一四四頁至第一四五頁）；於本院審理時亦供述：有向非銀行的民間友人陳懿茱借款周轉，後來陳懿茱打電話給我說我沒有還錢給她，還帶一些穿黑衣服的人出來，我感到害怕，因為那些人很兇，後來沒想到就沒有再回來了等語（詳本院一０三年二月十日準備程序筆錄第二頁）。（２）證人鄔之盛於另案偵訊時自稱：當時我們向地下錢莊借錢，慘遭逼債，所以就出國，前都是用到到處軋票子，虧空的原因主要是生物科技本身就很耗成本以及資金不足，後繼無力等語（詳偵緝字第六四九號卷第四九頁背面）。由被告徐雨雯前揭供述及證人鄔之盛所證，已難認定被告徐雨雯係因事先與大陸曾小姐約好前去大陸地區。（３）前述上證七之電子郵件，郵件寄送日期係九十五年九月二十日，亦難認被告徐雨雯於九十五年八月二十八日出國係因事先與上開九十五年九月二十日電子郵件後附股份轉讓名冊之曾韻儀洽談有關股份轉讓之事有關，倘被告徐雨雯出國係因與曾韻儀洽談有關股份轉讓之事，又為何會於偵查時及本院審理中一致供述係因向陳懿茱借款，心理畏懼而出國，況此封郵子郵件，依證人鄔之盛於本院審理時證述：「．．這封信是德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司董事長寄給我個人的。」等語（詳本院一０三年五月十四日審判筆錄第九頁），根據電子郵件係記載德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司董事長認為中華公明公司將股權移轉是不合法的，希望鄔之盛給一個聲明等語，亦即德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司董事長於九十五年九月二十日寄發電子郵件要鄔之盛個人說明有關股權移轉之事，則為何鄔之盛說明此事不能在臺灣地區說明，反而要前往大陸地區才能說明，更何況前述電子郵件係要鄔之盛說明，而非被告徐雨雯說明，日期復係在九十五年八月二十八日被告徐雨雯逃往大陸地區之後始要鄔之盛說明，亦即前述九十五年九月二十日之電子郵件根本與被告徐雨雯於九十五年八月二十八日出境乙事無關；況倘被告徐雨雯九十五年八月二十八日出境係與有關股權移轉予所謂曾韻儀之事有關，為何被告徐雨雯及鄔之盛於偵、審中一致供述係因遭陳懿茱逼債、恐嚇而出境？且前述電子郵件既係要鄔之盛說明，被告徐雨雯有何必要須於簽發支票予告訴人陳平兌現前一日前往大陸地區，致使自己所辯無發簽名乙事發生而讓支票不獲兌現？更何況被告徐雨雯出境倘係為處理有關股權移轉予所謂曾韻儀之事有關，為何被告徐雨雯於偵查時及原審審理中從未提及此事？益見被告徐雨雯所辯九十五年八月二十九日交付給告訴人陳平之支票存款不足退票係因事先與大陸曾小姐約好前去大陸地區致無法簽名云云之說詞，無法採信。（４）證人即當時富邦金控創業投資股份有限公司專案經理余佩穎於偵查時結證稱：我們公司最後沒有投資，因為我們公司發現中華公明公司的獲利不如我們預期等語（詳偵緝字第六四九號卷第見一三七頁）。（５）證人即當時富邦金控創業投資股份有限公司副總經理王英傑於偵查時結證稱：富邦創投事實上市在管理富邦金控旗下所有公司就未上市公司的投資，所以一開始由富邦證券推薦要承銷中華公明公司的上櫃，所以得知在九十一、九十二年間鄔之盛要開發「醫肝康」的新藥，所以就一直注意這家公司，印象中在九十四年間鄔之盛等人就找我們公司參與投資。於九十五年九月、十月，我在北京接到鄔之盛的電話，他跟我說公司已經撐不下去了等語（詳偵緝字第六四九號卷第一四二頁至第一四三頁）；於本院審理時再結證稱：的確有向檢察官表示在北京接到鄔之盛電話，鄔之盛跟我說公司已經撐不下去了，當時被告徐雨雯及鄔之盛一直來電詢問我進度，依據我的經驗認為是資金狀況很緊等語（詳本院一０三年五月十四日審判筆錄第六頁）。（６）中華公明公司於九十四年下半年至九十五年期間，於各家往來銀行之帳戶存入款項，均寥寥無幾等情，有中華公明公司及被告徐雨雯帳戶明細等多家銀行函覆資料在卷可稽（詳易字第八八七號卷二第六頁至第四三四頁、易字第八八七號卷三第一頁至第二一六頁）。綜上可知，被告徐雨雯所經營之中華公明公司因投資生物科技產品，耗費資金成本甚鉅，資金缺口每況愈下，方以取得德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司代理權為餌，向告訴人陳平借款，使告訴人陳平誤以為取得擔保，且被告徐雨雯向告訴人陳平借款當時，中華公明公司之財務狀況早已不佳，根本無還款能力，亦無還款計畫，被告徐雨雯明知上情，卻編造理由向招攬告訴人陳平投資一千五百萬元（實取得一千萬元），於離境潛逃大陸前，再續而向告訴人陳平借得二百四十二萬一千二百五十元，足見其有詐欺之犯意甚明。５、末查被告徐雨雯辯稱曾於九十八年或九十九年與告訴人陳平在兄弟飯店洽談還款云云。然查：被告徐雨雯於九十五年八月二十八日出境，直至一０一年八月十四日始經通緝到案等情，有被告徐雨雯警詢筆錄在卷可稽（詳偵緝字第六四九號卷第六頁稱：「（問：妳遭通緝期間係居住於何處？時間為何？期間為何？）我約九十五年八月二十八日出境至中國大陸．．至今十四日才返抵臺北。」等語），足證九十八年或九十九年縱有在兄弟飯店與告訴人陳平淡談還款乙事，亦應非被告徐雨雯，而係由同樣遭告訴人陳平提告之鄔之盛所為，此觀諸鄔之盛於遭通緝後，係於九十八年間由臺灣士林地方法院檢察署緝獲而分九十八年度偵緝字第五二０號案件偵辦即知，則鄔之盛所為之洽談行為，根本難證明係被告徐雨雯之行為，更何況鄔之盛事後於九十八年、九十九年所為與告訴人陳平洽談之行為，與被告徐雨雯於九十五年初至九十五年八月二十一日止之詐欺取財行為，二者於時間上亦難認有何關連性，無從執為有利於被告徐雨雯之認定。（三）至被告徐雨雯之選任辯護人於本院審理時，另以：１、被告徐雨雯並未向告訴人陳平佯稱要須償還之前二千五百萬元而向告訴人陳平借款，因前述二千五百萬元已經證明與被告徐雨雯無關；２、中華公明公司的確為德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司產品代理商及接獲臺灣奧黛莉公司訂單之事實；３、中華公明公司係因投入新藥而有資金調度問題，絕非無還款能力；４、九十五年一月十六日向告訴人陳平借款七百萬元，九十五年二月十六日返還七百萬元加上五十六萬元之利息，一個月後還款，並無詐欺云云，為被告徐雨雯置辯（詳一０三年五月五日刑事辯護意旨狀）。惟查：１、依本院前揭所載事實，並未認定被告徐雨雯係向告訴人陳平詐騙二千五百萬元，且並載明已經檢察官為不起訴處分，惟被告徐雨雯亦坦承告訴人陳平係其原先任職證券公司客戶而有二千五百萬元之資金糾紛等情（詳本院一０三年二月十日準備程序筆錄第二頁），足見告訴人陳平的確與被告徐雨雯有前述資金糾紛，惟本院所認定被告徐雨雯施用詐術，係被告徐雨雯向告訴人陳平佯以中華公明公司營收豐厚而隱瞞中華公明公司實際上已無償債能力，且猶需開發新生物科技產品而耗費資金成本甚鉅，致告訴人陳平基此投入一千萬元資金，另借款二百四十二萬元一千二百五十元予被告徐雨雯，然被告徐雨雯卻於支票兌現前一日即逃亡至大陸地區，並於偵、審中表示沒想到後來就沒有再回來了等語，益見被告徐雨雯有不法所有之意圖，是選任辯護人前揭所辯尚無法執為有利於被告徐雨雯之認定。２、又本院亦未認定中華公明公司未取得德國ＡＲＴＤＥＣＯ公司產品代理商及接獲臺灣奧黛莉公司訂單之事實，而係認定被告徐雨雯向告訴人陳平佯以中華公明公司營收豐厚而隱瞞中華公明公司實際上已無償債能力，且猶需開發新生物科技產品而耗費資金成本甚鉅之事實，故選任辯護人前揭所辯，亦與本院認定被告徐雨雯犯有詐欺取財之犯行無涉，亦無法執為有利於被告徐雨雯之認定。３、被告徐雨雯隱瞞中華公明公司實際上已無償債能力，且猶需開發新生物科技產品而耗費資金成本甚鉅之事實，內容業如前述，且於告訴人陳平簽立投資協議書時，根本不知道有關開發新生物科技產品而耗費資金成本甚鉅之事實，更何況被告徐雨雯自承向非銀行之民間業者陳懿茱借款並許以重利，再依證人余佩穎、王英傑前揭所述，中華公明公司於九十四年至九十五年間之帳戶資料，選任辯護人所辯中華公明公司係因投入新藥而有資金調度問題，然卻未告知告訴人陳平，且中華公明公司的確因無還款能力而向非銀行之民間業者陳懿茱借款並許以重利，是選任辯護人前揭所置，亦無從執為有利於被告徐雨雯之認定。４、查縱使告訴人陳平曾於九十五年一月間借款與被告徐雨雯，並已獲得清償，並有本院基此並向花旗（台灣）商業銀行股份有限公司三重分行函查而有該分行一０三年三月十九日一０三政查字第０００００００００號函覆資料（附本院卷），然而每筆借貸有其時空背景，不得混為一談，非謂曾有借貸關係，業已清償，日後再行借款，即斷言絕無詐欺之可能。何況本案係因被告徐雨雯對告訴人陳平隱瞞中華公明公司實際上已無償債能力，且中華公明公司投資生物科技產品，耗費鉅額之成本，而需資金週轉，使告訴人陳平對中華公明公司之營運狀況有所誤認，進而願意投資中華公明公司，業如前述，故選任辯護人此節所辯，亦非可採。（四）綜上所述，互核以參，被告徐雨雯及其選任辯護人所辯各節，應非事實，尚無法執為有利於被告徐雨雯之認定。本件事證明確，被告徐雨雯詐欺犯行堪以認定，應予依法論科。二、核被告徐雨雯所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。查被告徐雨雯所犯之詐欺罪，應直接適用新法，並無新舊法之比較適用，因按刑法上之接續犯，乃係數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（詳最高法院八十六年度台上字第三二九五號判例意旨參照）。次按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第二條比較新、舊法而為有利適用之問題（詳最高法院一０二年度台上字第三九一０號判決意旨參照）。是以刑法固係於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布施行，於九十五年七月一日生效，然被告徐雨雯係基於接續犯意所為詐欺行為，其著手之初固係在上開刑法修正生效施行前之九十五年初間，然其最後犯罪時間既係在九十五年八月二十一日，並在刑法於九十五年七月一日生效之後，揆諸上開說明，應逕行適用修正後即現行刑法之相關規定，毋庸為新舊法之比較適用。又被告徐雨雯以上開方法，致使告訴人陳平陷於錯誤而先後交付款項予被告徐雨雯，可見被告徐雨雯係基於一個行為決意所為，持續侵害同一財產法益，其對告訴人陳平持續詐欺行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應論以一罪。三、原審詳為調查後，認被告徐雨雯犯罪事證明確，適用刑法第三百三十九條第一項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，復敘明：爰審酌被告徐雨雯前犯有稅捐稽徵法案件，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可考，素行尚可，身為中華公明公司之負責人，未妥善經營管理，導致資金周轉不靈，且在財務發生危機之際，不思循正當途徑解決債務，竟利用知悉告訴人陳平財力頗豐，佯稱中華公明公司經營獲利，而為本案詐欺取財犯行，導致告訴人陳平受有高達一千二百四十二萬一千二百五十元之巨額損害，其犯罪動機、目的均值非難，及犯罪後即潛逃大陸，不思如何清償告訴人陳平或與之達成和解，猶反覆辯詞、試圖矯賴，無端耗費訴訟資源，難見悔意，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪後之態度等一切情況，乃量處被告徐雨雯有期徒刑二年，經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告徐雨雯猶執前詞否認犯罪而提起上訴，並無理由，自應予駁回。末查本件被告徐雨雯犯本案詐欺罪之犯罪時間固係在九十六年四月二十四日以前，然因被告徐雨雯之宣告刑業已逾有期徒刑一年六月，不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十五款之規定，無法減其一半之宣告刑，一併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。中華民國 103 年 5 月 28 日刑事第十三庭審判長法官陳晴教法官林海祥法官曾淑華以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官蔡易霖中華民國 103 年 5 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

臺灣高等法院103年度上易字第216號

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