臺灣高等法院103年度上易字第2169號

• 裁判案由: 妨害家庭
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 03 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第2169號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　劉曉玲
選任辯護人　張建鳴律師
上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣新北地方法院102 年度易字第3198號，中華民國103 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第7198、2884號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、緣張維修（涉嫌通姦部分，業經撤回告訴，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）係丙○○之夫，因曾與甲○○任職同公司而展開交往。甲○○明知張維修為有配偶之人，竟仍基於相姦之故意，分別於附表一所示之時間、地點，與張維修為性器接合之相姦行為各1 次（計三次）。二、案經丙○○訴請新北市政府警察局土城分局報告及訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、起訴範圍：本案起訴書原僅記載：被告甲○○之犯罪時間，係「於民國98年2 月18日至101 年11月17日間，在新北市○○區○○路0000號美芙精品旅館、新北市○○區○○路0 段000 號之有馬溫泉汽車旅館、新北市板橋區之悅榕汽車旅館、臺南市永康區永安一街之臺南桂田酒店、高雄市○○區○○○路0 號75樓之民宿、新北市○○區○○路00巷00號10之10等處」（見原起訴書第1 頁犯罪事實第4 行），惟因起訴之犯罪行為時間、地點、次數未臻明確，欠缺起訴程式，是檢察官另於103 年2 月11日補充理由書、原審103 年6 月23日審理中補正確認犯罪時間、地點、次數如附表一、二所示（見原審卷第111 頁以下、原審卷第216 頁背面），是本件起訴範圍經特定為附表一、二之事實，先予說明。
二、告訴權之論究：
㈠按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑事訴訟法第237 條第1 項定有明文。而稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院28年上字第919 號判例參照），是所謂「知悉犯人」係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行。因刑法上之通姦罪以發生性交行為為必要，僅和配偶以外之人發生感情，或只有親吻、肢體接觸等親密舉措而未發生性交行為者，尚非刑法處罰之範圍，且性交行為常屬極端私密、隱晦之事，倘非經他人及時捉姦，親眼目睹，自不得僅以高度懷疑或單純推敲，便遽認告訴人業已確知犯人身分及其所為。經查：
1.本件告訴人就被告附表一編號1 、2 之相姦行為係於101
年11月18日至新北市政府警察局中和第一分局安平派出所對被告提出告訴，附表一編號3 之相姦行為則係另於102
年1 月15日向臺灣新北地方法院檢察署遞狀提出告訴，有警詢筆錄及刑事告訴狀上收文戳章載印日期（102 年度偵字第7198號卷第2 、3 頁〈下簡稱偵二卷〉、102 年度偵字第2884號卷第1 頁以下〈下簡稱偵一卷〉）在卷可稽。是附表一編號3 之部分，告訴人係自被告行為日起6 個月內即已提出告訴，未逾前開告訴期間自無疑義，惟另應論究附表一編號1 、2 之部分，告訴人「知悉被告犯行」之主觀時間。
2.就告訴人主觀論告訴人知悉被告犯行之時間：
⑴經告訴人於原審具結證稱：被告雖曾於101 年11月7 日以電話向伊嗆聲，惟張維修仍不說明對方為何人，迄
101 年11月18日被告再傳簡訊予伊，因有顯示來電電話號碼，伊一直哭並出示予張維修，張維修一時心軟方始告知相姦對象之確實人別；雖伊於98年間返家見床上有頭髮、精液味道，翌日調取監視器，或有行車記錄器資料，惟追問張維修，張維修均不承認、尚發脾氣阻止伊追問，伊念及小孩年紀尚小，張維修發脾氣小孩會哭，伊完全沒有辦法確認張維修是否曾與他人發生過性關係等語（見原審卷第192 頁以下），核與證人張維修於原審具結證稱：告訴人一直追問對方為何人，伊便說要不然就離婚，要不然伊就離家，迄101 年11月間，伊有心與告訴人離婚，與被告在一起，適101 年11月18日被告傳充滿挑釁意味之簡訊，像是叫告訴人把伊管好，告訴人看了以後大發雷霆，覺得忍這件事情那麼久了，怎麼可以還被被告這樣糟蹋，所以才去提告，伊亦直到告訴人提告前、後，才承認有與被告發生性行為，並告知對象為被告，之前告訴人對伊有質問，伊都是說不然簽一簽（離婚協議），告訴人就會沈默一段時間，之後再爭執時，伊又會作相同表示，告訴人就會再沈默等語（原審卷第182 頁背面以下）相符，並有被告101 年11月18日簡訊內容「你男人都不顧好，很煩吶。一直來煩我。」翻拍照片（原審卷第198 頁）資為相佐，堪信為真。是告訴人縱於先前即曾自行蒐證取得被告、張維修二人同在電梯之監視器畫面，及彼等出遊時行車紀錄器錄得之對話音檔，復以告訴人並無己力尋覓追查確實人別之能力相參，於張維修拒不吐實之下，尚難認告訴人已確知張維修之相姦人為何人。
⑵另由101 年8 月1 日簡訊內容「你男人都不顧好，很煩吶。一直來煩我。」以觀（見原審卷第235 頁），其中均無任何關於「犯罪行為」、「犯罪日」之敘述，是縱認告訴人該時確已知悉相姦人為被告，而自該「101 年8 月1 日」起算，至提出告訴日即「101 年11月18日」止，附表一編號1 、2 均尚未逾告訴期間。而辯護人固主張：前開101 年8 月1 日張維修傳給被告之簡訊中，即提及告訴人已備齊資料、證物，可認告訴人早已知悉與張維修交往者為被告云云，顯為臆測。
⑶是依告訴人與證人張維修上開陳述，可知告訴人即便先前即曾取得張維修與他人過從甚密之證據，而對被告是否對其不忠產生初步懷疑，惟因張維修均未曾向告訴人陳述真實情況、或被告人別，故告訴人亦始終未能能取得被告與張維修發生過性交行為之相關證據，故尚難認告訴人於101 年11月間張維修坦白之前，即已確知真正犯罪人為何人、並提出告訴。是告訴人就附表一1 、2
對被告相姦所為提起本案告訴，應認未逾6 個月之法定告訴期間。
3.另就告訴權之消極要件言：按刑法第239條之罪配偶縱容
或宥恕者，不得告訴，刑法第245條第2項亦有明定。辯護人為被告以：且證人張維修亦證稱：告訴人知道伊有外遇，可是告訴人不知道對象是誰，告訴人只要問到這樣的問題，伊就跟告訴人說乾脆離婚算了，告訴人為了維持這個家，就不敢問了等語置辯（見原審卷第182頁）；足見告
訴人早已縱容、宥恕張維修之通姦行為，故告訴不合法云云。惟：
⑴由告訴人、證人張維修前開陳述可知，告訴人係一再追問張維修是否有與他人通姦、對方又是何人等情，甚且以此數度與張維修爭論，實可知告訴人對張維修究否有通姦行為至為介懷，而從未放任，難認有縱容、宥恕之意。
⑵另告訴人是否縱容、宥恕通姦行為，與是否簽署離婚，本屬二事，難有亦必然之推論連結，而於無確實證據之前、發生爭執之際，為免「無理取鬧之譏」、為「取得更明確之證據」，而選擇片刻隱忍、暫時緘默之舉，此與法文定義下之縱容、宥恕，要難等同以視。從而，辯護人指稱：告訴人事前已對張維修與被告之通、相姦行為有所縱容或宥恕云云，實為個人推測，難以憑採。
⑶是由告訴人之不斷蒐證、追問證人張維修之行為，僅因苦無證據無法提告以推，實難認告訴人對於被告有何事前縱容、或事後宥恕之舉，故本件並無告訴之消極要件，而屬合法之告訴。
三、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引之各項供述證據，公訴人、被告及辯護人均未爭執其證據能力（見本院卷第57-62 頁、第66頁背面），僅爭執其證據力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據，合先敘明。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無偵查機關違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158
條之4 反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實依憑之證據及理由：訊據被告就認識證人張維修之際，即已知悉張維修另有配偶，而於附表一編號1 、2 之時、地與證人張維修有性器接合等事實，於本院調查時固均坦承不諱，惟仍矢口否認有何相姦之犯行，辯稱：附表一編號1 、2 之部分，係張維修口頭告知已經離婚，方會與之為性器接合，實無相姦之故意，另伊並未附表一編號3 之時間在汽車旅館內云云，另辯護人則為被告辯護稱：張維修係為報復被告不願和其交往，方指示告訴人提出指訴，故證人張維修確有虛偽指稱被告涉犯相姦罪行之不實動機，遑論被告始終不知張維修係有配偶之人云云。經查：
㈠張維修與告訴人於95年1 月21日結婚，95年4 月3 日完成結婚登記，婚姻關迄今仍於存續中等情，除為被告不爭執外，並有告訴人、張維修之戶籍謄本（偵一卷第4 、5 頁）可供佐參，是可認張維修於事實欄一所載時間為有配偶之人。
㈡被告於附表一所載時地，以接合彼此性器方式和張維修發生相姦行為3 次乙節，除被告就附表一編號1 、2 之時與證人張維修為性器接合等事實業經坦承不諱，且：
1.證人張維修於原審結證明確，更證稱：伊與被告在98年初認識後，從同事變成男女朋友，並和被告開始發生性行為，每次與被告相約，如果有發生親密行為，都會以陰莖插入陰道方式為之，98年10月初當時伊休長假，記得那時伊都住家裡，被告來找伊，我們就發生性行為；100 年9 月4 、5 日伊騙告訴人說要跟同事去南部面試新人，其實是去臺南跟被告約會，當日住宿之桂田酒店還是被告去登記刷卡的，該次也有發生性行為；另約於101 年10月間，伊曾和被告邀友人何柏誼聚餐，之後伊就跟被告去板橋的悅榕汽車旅館，當時何柏誼還開車跟在伊們車的後面等語（原審卷第180 頁背面以下）證述綦詳。又
⑴證人張維修對於被告身體私密部位之特徵，業於證偵查中證稱：被告臀部下方有肥胖紋，在陰道口有一顆黑痣等語（偵一卷第39頁），核與亞東紀念醫院勘驗被告身體，確認：被告左側大陰唇存有4 顆黑痣等情相符，有該院102 年4 月1 日診字第0000000000號診斷證明書（偵一卷第76頁）附卷為憑，是以證人張維修得輕易舉出被告生殖器部位之具體特徵，實可認張維修與被告間曾有超出普通同事之親密性行為關係。辯護人雖以：診斷結果顯示被告黑痣長在陰道口而非大陰唇，被告臀部下方並無明顯肥胖紋，故張維修所指有誤云云。惟醫院診斷結果本即僅言被告臀部無「明顯」肥胖紋，而非徹底否定被告該等特徵之存在，且張維修非屬醫療專業人士，對人體部位於構造名稱之使用上原已難期精準，況其在經檢察官進一步要求描述被告黑痣位置時，已曾以：印象中黑痣是靠近被告左邊大腿方向等語（見偵二卷第68頁背面）予以更加精準正確之描述，並有其所繪簡圖存卷供參（偵二卷第70頁），是證人張維修就被告私密部位特徵之指述所言非虛，更可徵其證述之真實性。
⑵證人張維修另由法務部調查局進行測謊，經該局以「熟悉測試法」檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「區域比對法」測試，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結果認其對「（問：你說你與被告在各地旅館性交上百次有說謊嗎？）沒有」、「（問：你說你與被告在你永和的住家性交有說謊嗎？）沒有。」均無不實反應，有該局103 年1 月27日調科參字第00000000000 號函及所附測謊鑑定說明書及相關資料存卷可考（見原審卷第86頁以下），可認證人張維修證述：附表一編號1至3時地與被告發生性器接合之性交行為各節之真實性。
2.附表一編號1之98年10月3日凌晨2時36分許，被告與張維
修同返張維修該時住處，直至同日下午1時13分許始相偕
離開乙節，有該棟大樓電梯、走廊等處監視器攝得影像翻拍照片（偵一卷第6頁以下）足資對照。被告並坦承影像
中之女子即為被告本人無誤。細查照片中被告與張維修顯現之雙方互動，諸如被告手搭放於張維修肩上、張維修牽被告之手引領離開電梯等，舉措親暱，而攝得影像之時間又為「凌晨」時分進入下午始行離去，可認被告係留宿張維修住處。
3.另附表一編號2 ：該日被告、張維修共宿臺南市桂田酒店，係由被告親簽留名入住，且旅客登記表上登記停放之車號0000－00號自小客車，車主為告訴人之父簡傳林等情，復經原審函詢桂田酒店明確，並有桂田酒店股份有限公司103 年1 月16日桂（103 ）第0002號函暨所附旅客登記表（見原審卷第120 頁）、公路監理電子閘門查詢結果、告訴人戶籍謄本（偵一卷第4 頁）在卷可稽。另該同一時期時行車紀錄器錄得對話譯文可佐（偵一卷第21頁以下）。（男即為張維修，女則係被告）：（男）我不愛吃（葡萄）；（女）那我給你吃，好害羞；（男）好開心；（男）妳讓我抱著就好，躺在我身上；（女）然後呢，還有呢，就這樣你就睡不著了，原來你抱著我就睡不著囉；（男）現在抱著妳一定會很興奮，然後就睡不著；（女）我來親你喲，哎喲，你不能這樣，人家都濕了；（男）濕了，我們才能進飯店，嗯，衣服脫光了就先. . . ；（女）我這樣摸，你很開心哦，使用之詞句已涉兩性歡愛之曖昧言語，由是同足顯示兩人關係親暱，已逾越異性友人間之正常分際。
4.就附表一編號3 ：
⑴證人張維修駕車搭載被告，同車進入悅榕汽車旅館休憩乙節，並經證人即同日聚餐友人何柏誼於原審具結證稱：101 年10月初星期六，伊、被告、張維修、一名蔡姓同事及該同事的女兒去國父紀念館附近的餐廳聚餐，吃完飯後因伊住樹林，故跟著張維修的車子沿路一起回去，當時被告沒有開車而坐張維修的車離開，至板橋縣民大道時，伊即見張維修車子開進去悅榕等語（原審卷第188 頁背面、第189 頁）明確。
⑵辯護人固以：證人張維修證稱進入旅館前尚與何柏誼互相道別，惟何柏誼則稱並未特別再打招呼說再見，故二人證述互有奇異云云，為被告置辯。然證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據本具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，且常人對於過往事物之記憶，多隨時日之間隔而漸趨模糊或轉趨失真，更會因個人觀察角度、記憶能力等不同，導致對於細節之供述未能將實情全貌完整展現，此乃吾人均無法避免之現象，如苛求證人對曾經歷之事實細節，均須予以鉅細靡遺精確還原，方可認其所述具有相當證明力，無異緣木求魚，致證人證詞再無採信可能，嚴重妨害真實之發現，是證人所言歧異之處，未必絕對係出於虛偽所致，倘其就基本事實之陳述無礙於真實認定，自非不得予以採信，基此，證人張維修、何柏誼雖就兩車是日於悅榕汽車旅館前分開之時，彼此有無刻意道別一事於說法不一，惟此本有可能係因張維修針對何柏誼之當時反應於自行理解上出現違誤所致，辯護人忽略其等就張維修確曾駕車駛入汽車旅館之基本事實，於證述間未有二致之表現，徒以前開細節描述出入之微瑕，便率謂證人張維修、何柏誼之證詞俱非可信，實非允妥。
⑶至被告雖另以：另名同日聚餐之蔡姓同事亦係由張維修駕車回內湖，而何柏誼自知返家之法，實無理由跟隨張維修後方而行云云，然該蔡姓同事是否真曾由張維修先行載送返家等情，僅被告一人說詞，無任何證據以實其說，況證人何柏誼更證稱：「（問：從你取到車，至見到張維修駕車進去汽車旅館間，你都跟在他車後嗎？）剛好在同一個路線走，中間有一段沒有看到，但是伊知道他的車牌號碼」（見原審卷第190 頁），可知證人何柏誼僅因擇定相同路徑，方於偶然間察見張維修駕車進入汽車旅館，此與「跟車」舉動全然無涉，被告上開辯稱僅係自行推測、無證據相佐之言，難認可取。
⑷是被告辯稱：附表一編號3 並未於該時、地云云，實無可採。
㈢就被告之相姦故意言：
1.被告於偵查中即已供稱：伊知悉張維修有配偶，於98年2
月時即知道他有太太等語（偵一卷第50、51頁），於本院亦供稱：與張維修認識之時，即已知悉其屬婚姻狀態存續中等語（見本院卷第56頁背面），核與證人張維修證陳：伊與被告於98年1 月間認識，彼等是公司同部門之同事，因為伊有將小孩照片放在辦公桌上，所以被告知道伊已婚等語（偵一卷第36、37頁）相符，可認被告對張維修為有配偶之人並無誤會，而可認被告之犯罪相姦故意。被告其後雖翻異改稱：未曾意識張維修已然結婚云云，無非臨訟卸責之語，要難採信。
2.被告於本院另以：於98年5 、6 月間張維修以口頭告知已離婚，但並未出示任何證據以實其說等語（見本院卷第57頁），並舉101 年7 月12日LINE被告與張維修通訊畫面，被告發言「我寧願你兩年前就告訴我」為佐（見原審卷第30頁）。惟：
⑴以被告警詢筆錄之個人學經歷相關記載（偵二卷第5 頁）可知，被告係受高等教育、並在金融業界服務多時，並非毫無智識、社會經驗之人，於知悉張維修原為已婚狀態之前提下，欲與之交往，必當再行探究其婚姻情形，豈有盡信張維修單方於人前所言之可能？故縱張維修於證人前自稱「已經離婚」，實難動搖被告對張維修確屬有配偶者原存犯意之判斷。
⑵又細查前開101 年7 月12日下午8 時2 分起，LINE被告、張維修間之LINE對話畫面前後文（見原審卷第30頁），係因張維修於下午2 時6 分許發言請求被告回復「八勢路案件」情形，惟因被告迄下午5 時12分始回復情形，質疑此「八勢路案件」疑問，然證人張維修仍重複詢問被告「有要好好走下去嗎？」、「是我傻」、「很痛. . . 強忍著，不哭」後，被告即回復「我真的搞不懂、你的所有做法是什麼、真的、為什麼？她要求？你自願？我寧願你兩年前就告訴我、可是沒有」、「你只會覺得是你自己受傷受委屈，再和別人說你做了哪些，證明你有多愛我多在乎我，但是，我真的知道了什麼，就因為你一句" 我的假設～、我亂猜的" 」，是以被告、張維修前段之對話固係討論「八勢路案件」，惟後半段即均在討論兩人相處、感情事宜，實無法認定被告發言的「我寧願你兩年前就告訴我」之標的究竟為何事，然以該事情係「消極未告知」、且係牽涉另一個「她要求？你自願」之「她」要求，顯難認定係張維修之「主動」、「告知離婚」一事。且以發言時間「102 年7 月12日」以推，其所指「兩年前」應係「100 、或99年間」亦與被告所辯之「於98年5 、6 月間張維修以口頭告知離婚」時間點無法吻合。況以其對話最後「我的假設、我亂猜的」，顯示被告顯已就其未告知之事項有多重質疑，亦難認被告係對於張維修之「告知離婚」有何堅信。故以前開簡訊內容，雖內容隱諱不明，難仍認定係被告辯稱之：於98年5 、6 月間張維修以口頭告知離婚云云，無法佐認被告之辯稱為實，難以為被告有利之認定。
⑶至辯護人聲請向中和地政事務所、中華電信通訊分公司查詢澳盛（台灣）銀行商業股份有限公司調取關於新北市○○區○○段000 ○○號之建物謄本資料，以待證被告於101 年7 月12日在手機通訊軟體中質疑張維修為何不在兩年前告知（即原審卷第30頁Line畫面），我們主張line所提到的「告知」是指張維修婚姻狀態，但張維修主張「告知」是指房屋狀態，但被告曾經以澳盛銀行帳號去查詢系爭房屋的登記狀態，所以不可能去質問張維修房屋登記情形，因為被告早已知悉，證明張維修所述不實等情，惟本院並未認定前開LINE畫面係「張維修告知房屋登記情形」，且該房屋登記情形與本件事實無涉，是前開調查與本件無關連性，無調查之必要，應予駁回。
㈣另辯護人聲請向新北市永和戶政事務所查詢在98年6 月之前是否有人調取張維修之戶籍謄本及調取者為何人？以待證張維修隱瞞婚姻狀態之事實，與待證事實關聯為張維修稱被告之男友已有調取其戶籍謄本提供給被告，可見張維修所證不實等情。然本院並未採認證人張維修之說法而認定被告曾以調取戶籍謄本之方式知悉張維修之婚姻狀態，且縱前開函查結果顯示被告並未調取張維修之戶籍謄本資料，惟被告亦有以他法得知張維修婚姻狀態之情。而被告之相姦故意，業如本院認定如前，此部分事證已臻明確，已無調查之必要，附此敘明。
㈤綜上所述，由於相姦罪之犯罪本質上具有隱密性，較難於犯罪行為進行中當場查獲，而須綜合全案事證以推論犯行之有無，本件綜合證人張維修、何柏誼之上開證述及前揭存卷資料，足認被告確實有於上開時、地與張維修相姦之犯行，其臨訟所辯無非事後卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告先後共計3 次之相姦犯行已堪認定，應予依法論科。
二、原審之論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。
㈡被告3 次相姦行為，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
㈢另按94年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。惟所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。至於接續犯係行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，始得依接續犯論以一罪。稽以行為人通、相姦之原因，不一而足，其多次通、相姦之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸刑法第239 條通、相姦罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故通、相姦罪尚難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次通、相姦之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，刑法修正施行後多次通、相姦之犯行，原則應一罪一罰，合併定其應執行之刑（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈠99年刑議字第2 號提案內容、臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類法律問題第6 號研討結果參照）。被告與張維修先後所為之間距更至少長達年餘，各該相姦之行為亦可明白區隔時地，其在主觀上自非基於單一犯罪決意，而無從以接續犯論處，起訴書謂被告於本案之相姦行為得論以接續一罪，尚屬誤會。
㈣爰審酌被告因工作關係認識已婚之張維修後，仍不思法禁與之交往，甚而和其發生本案相姦犯行，損及告訴人家庭和諧，並對告訴人本身造成相當傷害，犯後亦不見其對告訴人直接表達愧疚歉意，其行為目的、動機與手段均有不當之處且無可取，然另考量被告雖未能與告訴人達成和解共識，然其犯後已曾表示願負擔支付一定之賠償款項，可見被告尚非全無悔悟之事後態度等一切情狀，分別就各次行為均量處有期徒刑3 月，併諭知易科罰金之折算標準為新臺幣（下同）1
千元折算1日。
㈤末按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5 款分別定有明文。又按刑法第50條業經總統於102 年1 月23日以總統華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年月25日生效施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」查本案被告所犯各罪，均為得易科罰金之罪，而修法前、後就此部分之規範並無不同，此部分自毋須為新舊法律比較適用，應適用現行之刑法第50條規定為如上諭知。再者慮及被告所為之3 次相姦犯行，均係反覆以相類手段違犯不法，藉以遂行同種之滿足自身慾望想法，雖然情節難認可恕，然若以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，亦無實證資料顯示單純處罰被告便能重使告訴人圓滿與張維修之婚姻與互動關係，自難於量刑時注入過多之特別預防期待，本院遂另參考刑法第51條第5 款係採限制加重精神，而非累加原則之意旨，爰定其應執行刑為5 月，再諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，期得避免刑罰執行失諸過苛之弊。
三、駁回被告上訴之理由：
㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第2 條第1 項（漏載）、第239 條後段、第41條第1 項前段、第51條第5 款，等規定為依據，就其所犯之相姦罪各處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日，並定應執行有期徒刑5 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日，經核原審上開認事用法，均無違誤，有罪部分量刑亦稱允恰。
㈡被告上訴意旨略以：
1.告訴人有縱容、宥恕之意：告訴人①98年10月3 日已發覺女性頭髮，於翌日調取大樓監視器，②100 年9 月4 日：察覺行車記錄器內鹹濕對話，並為質問，③於原審審理中告訴人已表示：於98年間即知悉張維修有外遇情形，故可認定知悉被告有外遇之情事，但未追究，更於文件上寫「會回到我身邊」，對證人張維修簽好離婚證書也只表示要3 百萬元。
2.就附表一編號3 該次相姦：證人張維修證稱：先與何柏誼牽車，再繞回來接被告，何柏誼跟在後面，要進去悅榕之前，何柏誼還說掰掰，伊尚有回應等語。惟證人何柏誼：牽車後，伊有看見張維修的車子開進悅榕，伊該時無法確認被告有無在車上，但返家後打電話問張維修時有問到是否與被告一起去汽車旅館，當時張維修表示對啊等語。故證人何柏誼僅見車輛進入旅館，無法確認被告是否在車上。
3.被告被告誤認張維修已辦妥離婚，無相姦故意：被告知悉張維修係有婚姻關係之人，張維修於98年夏天表示已辦妥離婚，方於98年10月發生性關係，並以「101 年7 月12日簡訊中我寧可你兩年前就告訴我，可是沒有」為佐。然張維修表示該LINE畫面為討論房屋登記於告訴人名下，並非婚姻關係，被告去調謄本後知悉，張維修才道歉云云，是可認證人張維修此部分所言不實。
㈢然證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之上開過失傷害犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。又認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，亦難指係顯違事理。尤以在通姦、相姦者，其犯罪性質原本即屬私密性高之犯罪，取得直接證據不易，故法院本於調查所得之間接證據，依據一般生活經驗法則與事理原則之推理作用，而為認定犯罪事實之基，自難謂為不合。就附表一編號3 之部分，雖以證人何柏誼之證述難直接認定被告始終於證人張維修車內而同入旅館、有性交之行為，惟原審並非僅以證人何柏誼之證述為唯一證據，尚綜合證人張維修之證述內容，並以相關之時間、地點情況證據佐認此部分事實，其推論並與經驗、事理法則無違，被告突空言辯稱：無法認定被告自始至終坐於車內云云，顯無可採。
㈣至被告其餘提起上訴之理由，業如前述，被告猶執業經原審指駁而不採之辯解，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、末查，被告除本件外，並無任何前科，此有本院被告前案紀錄表附卷可參。又審酌通姦罪之立法理由，一般認為係法律對於婚姻制度之尊重以及對於社會善良風俗之維護，以避免有配偶之人任意與他人發生性行為，致危及婚姻之基礎。誠然，婚姻外之性行為，其違背婚姻契約上之忠實（含貞操）義務之處甚明，然刑法第239 條通姦罪的設置，直接限制人民之自由權與財產權，間接限制人民之性自主權，但卻不能達成其維護幸福婚姻的目的，所追求的善良風俗，又難以還原為可得理解的特定個人法益，張其為「無社會侵害性」之犯罪，將婚姻外性行為訂為犯罪行為，其是否符合刑法為「法益保護法」之性質，其不法內涵是否已達課以刑罰之程度，甚值檢討；無論如何，對於婚姻外之性行為課以刑罰既然不是追求幸福婚姻的有效手段，自然已違反比例原則之「適當性原則」與「必要性原則」；而個人對於自己之性行為之自主權，是否因婚姻制度而當然喪失，亦有值懷疑。若課以刑罰之結果無助於上開立法目的之實現，竟以刑罰加諸其身，即有不當侵害自由權與性自主權而違反憲法第二十三條所揭示之比例原則之嫌。近日韓國亦以上開理由宣告通（相）姦處罰屬違憲，是以通（相）姦罪之法目的性言，致令被告以此為執行，難具有刑罰矯正意義，是考量以上各情，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款，併予諭知緩刑5 年，以啟自新。且為使被告於緩刑期間內，得經由觀護人之監督、輔導，得以建立嶄新人生，是爰依刑法第93條第1 項之規定諭知於緩刑期間付保護管束。乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知張維修為有配偶之人，竟仍於附表二所示行為時間、地點，與張維修為相姦犯行，因認被告就此亦涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所
憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。又按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例可參。
三、公訴人認被告另涉嫌於如附表所載時地曾與張維修發生相姦行為，無非係以證人張維修之證述，各該旅館飯店關於張維修之過往住宿資料等為主要論據。惟訊據被告則堅詞否認該情，其與辯護人皆以：被告並未於附表所示之時地與張維修行相姦所為等語置辯。
四、經查：
㈠附表二編號1 、3 部分：證人張維修固於原審具結證稱：98年3 月5 日是被告生日，剛好在她生日後隔兩天，大概就是3 月7 日公司有辦一個派對，派對結束後伊就帶被告回家，並跟他發生性行為，時間是星期五、六；98年4 月10日是週末，當天有朋友到伊家來抓狗回去養，被告也一起來，朋友離開後，被告留在伊家，兩人就發生性行為（原審卷第182
頁），惟此除僅有證人張維修一人之說法外，即未見公訴人另行查得其他事證，以為其所言為真之補強印證，佐以證人張維修早於偵訊中即曾自承之：這（與被告交往）期間大約每週會有1-2 次與被告發生性行為此情（偵一卷第36頁），則其前開印象是否確切符實，未因與被告當時往來極度頻繁出現記憶失準之狀況，自仍非屬篤定，是在前開疑慮無從盡除之前，尚難斷言被告真有於附表編號1 、3 時地與張維修曾行相姦所為。
㈡附表二編號2 部分：證人張維修另稱：98年3 月17日是伊生日，伊連續3 天沒有回家，該次有住宿，就是住在富康精彩旅店，這3 天也都有與被告發生性行為（見原審卷第182 頁），公訴人並以富康精彩旅店於103 年1 月10日函覆表示張維修確曾於98年3 月19日入住暨所附住宿旅客登記資料（見原審卷第114 頁以下）為據。惟原起訴書關於被告實際與張維修發生相姦行為之時地因未臻明確，原審曾請告訴人方面先行特定欲予提告之具體事實，待告訴代理人以102 年12月11日刑事補充告訴理由㈠狀（原審卷第47頁以下）整理列明後，卻是指訴被告係於98年3 月17日、18日與張維修在富康精彩旅店發生性行為，審以告訴人本未親身見聞被告與張維修之相姦與通姦所為，個人所知當應皆係經張維修另行轉告乙情，證人張維修就此所陳先後之間顯已存在矛盾而有瑕疵，此外復無從僅藉前開富康精彩旅店回覆資料，確認當時被告真有與張維修共同入宿該處之狀況，故應認公訴人就被告有於附表編號2 時地與張維修相姦一事仍未盡其實質舉證之責任。
㈢附表二編號4 、5 、6 部分：又證人張維修雖證述表示：99年12月31日那天下午伊休假，傍晚伊與被告跟一群朋友去跨年，所以中午到傍晚有一段時間，伊與被告就到離市政府很近的蒲園飯店發生性行為；100 年12月9 日那天伊們公司開派對，那時是去蒲園貼螢光條之類的，伊與被告在派對前準備的期間有發生性行為；100 年12月24日是聖誕夜，伊與被告在有馬也有發生性行為（本院卷第182 頁及背面），惟證人張維修稱其曾和被告至蒲園飯店發生性行為部分，亦僅有單方所指，別無證據為依。至其謂曾於100 年聖誕夜前往有馬旅館住宿此點，固有該旅館提供之帳單明細表（見原審卷第121 頁）在卷可稽，然亦無從憑以判定被告是日同有陪住之事實，遑論於前載告訴代理人所提之102 年12月11日刑事補充告訴理由㈠狀中，根本未對被告曾於附表編號6 時地與張維修發生相姦行為有所提及。據此益徵證人張維修關此所作指陳未有一致，要難斷言其確具真實性，公訴人就此部分提出之證明方法，自仍無足證明被告另曾於附表編號4 至6
時地與張維修為相姦犯行。
五、綜上所述，公訴人就附表二部分所舉之證明方法，尚有合理性懷疑之存在，無法達成確信為真實之程度，依「罪證有疑，利於被告」原則，不能僅以推測或擬制之方法，遽為被告亦有該部分與張維修相姦犯行之認定。此外，復查無其他積極切確之證據足資證明被告真有於附表所示時地為相姦犯行，而不能證明被告就此另犯有相姦之罪，是揆諸前揭判例意旨，依法自應就該部分為無罪之諭知，以昭慎重。至起訴書雖認被告前後所為均屬接續之相姦舉措，惟起訴之犯罪事實，究屬可予區分之併罰數罪，抑或係具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。本院審理後既認起訴之犯罪事實，屬可分之併罰數罪，則對於不能證明犯罪部分，既與有罪部分無從成立一罪關係，當應於主文中另為無罪之判決。
六、駁回檢察官上訴之理由：
㈠檢察官上訴意旨略以：
1.證人張維修已於原審具結證稱：二人性關係係98年2 月18日起至101 年11月18日，約1 星期1 至2 次性行為等語，核與證人丙○○證稱：101 年11月18日知悉被告姓名後輸入手機等語相合，是可認二人於此期間有多次性交，以證人張維修證述內容可知，二人相姦次數為184 次。
2.證人張維修已將二人性交關係之特殊日期原因說明：98年3 月7 日因為被告生日後2 日、98年3 月19日因為投宿富康精彩飯店、98年4 月10日因為抓狗回去養、100 年12月9 日因為澳盛銀行變裝派對、99年12月31日因為蒲園飯店跨年、100 年12月24日因為同度聖誕節等情，何以證人張維修證述部分可採、部分不可採，未能說明原因。
㈡以一般妨害家庭案件言，證人倘屬通姦者身分，其係以個人「事後記憶」陳述換得告訴人事後訴訟中宥恕而撤回告訴免除刑責等有利結果，則其證述內容或因時間久遠、或因告訴人主觀認定、或因與被告利害相反，其證述之可信性本屬薄弱，而應有相當之補強證據始能佐認其證述之真實性，而原審業已詳述上開部分僅有證人張維修一人之證述，且無任何旅館住宿登記資料可資為補強證據，基於最疑惟輕原則為被告無罪之認定並無不當。從而，檢察官未進一步提出積極證據以實其說，不足以使本院對被告產生有罪之確信，仍提起本件上訴，執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第93條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日刑事第十三庭審判長法 官 施俊堯
法 官 曾淑華
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 104 年 4 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。

附表一：
┌──┬──────────┬──────────────────┐
│編號│行為時間 │ 行為地點 │
├──┼──────────┼──────────────────┤
│ 1 │98年10月3 日上午2 時│新北市○○區○○路00巷00號10樓之10張│
│ │36分起至下午1 時13分│維修原住處 │
│ │（原補充理由書記載為│ │
│ │：98年10月2 日及同年│ │
│ │月3 日） │ │
├──┼──────────┼──────────────────┤
│ 2 │100 年9 月4 日至9 月│臺南市○○區○○○街00號桂田酒店（由│
│ │5 日 │被告登記住宿） │
├──┼──────────┼──────────────────┤
│ 3 │101 年10月6 日下午 │新北市板橋區縣○○道0 段000 號悅榕汽│
│ │ │車旅館 │
└──┴──────────┴──────────────────┘

附表二：
┌──┬───────┬──────────────────┐
│編號│行為時間 │ 行為地點 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 1 │98年3 月7 日 │新北市○○區○○路00巷00號10樓之10張│
│ │ │維修原住處 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 2 │98年3 月19日 │新北市○○區○○路0 段000 號2-5 樓富│
│ │ │康精彩旅店 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 3 │98年4 月10日 │新北市○○區○○路00巷00號10樓之10張│
│ │ │維修原住處 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 4 │99年12月31日 │臺北市○○路0 段000 號蒲園飯店 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 5 │100 年12月9 日│臺北市○○路0 段000 號蒲園飯店 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 6 │100 年12月24日│新北市○○區○○路0 段000 號有馬旅館│
└──┴───────┴──────────────────┘