臺灣高等法院103年度上易字第2226號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 103 年 12 月 16 日
• 法官: 蔡聰明、林銓正、陳憲裕
• 被告: 黃泳霖

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第2226號上　訴　人
即　被　告　黃泳霖
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院一０三年度審易字第二五八七號，中華民國一０三年九月一日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０三年度毒偵字第二六一四號、第三一八八號及第四０三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃泳霖基於施用第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於如附表編號１至３所示時間，在其位於新北市○○區○○路○段○○○巷○號十二樓之二之住處內，均以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤後吸嗅煙霧之方式，分別施用毒品甲基安非他命各一次。嗣先後於如附表編號１所示時間，在上址住處為警執行搜索而查獲，並當場扣得其所施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命三包（共計淨重零點五０四公克，驗餘共計淨重零點五０三八公克）及施用毒品甲基安非他命所使用之吸食器一組、分裝杓三支及玻璃球三顆等物；於如附表編號２所示時間，經通知至警局接受採尿檢驗而查獲；以及另於如附表編號３所示時間，經警方據報前往新北市土城區清水路三二四巷口處理道路交通事故而查獲，並當場扣得其所施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命一包（淨重零點九二八公克，驗餘淨重零點九二七七公克），此間經警方分別採集其尿液送請檢驗之結果，均呈毒品安非他命類陽性反應，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局、基隆市警察局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官及被告於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，迭經上訴人即被告黃泳霖於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（詳毒偵字第三一八八號卷第六七頁正反面，原審卷第五０頁反面、五二頁反面至五三頁反面，本院卷第四五頁反面），並有如附表編號１至３所示之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司民國一０三年四月十五日（報告序號：土城-5）濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表（尿液檢體編號：H0000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司一０三年五月八日（報告序號：基刑-2）濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：000-0000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司一０三年五月十三日（報告序號：土城-2）濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表（尿液檢體編號：H0000000）各一份，及查獲現場暨扣案物品照片共計十張附卷可稽（見毒偵字第二六一四號卷第二四至二六、二七、五四頁，毒偵字第四０三五號卷第一二、一三頁，毒偵字第三一八八號卷第三三、五七頁），以及扣案之第二級毒品甲基安非他命三包（共計淨重零點五０四公克，驗餘共計淨重零點五０三八公克）、甲基安非他命一包（淨重零點九二八公克，驗餘淨重零點九二七七公克）、吸食器一組、分裝杓三支及玻璃球三顆可資佐證（見毒偵字第三一八八號卷第六一頁，毒偵字第二六一四號卷第五二、五五頁），且被告所持有之白色透明結晶塊三包、一包，經送請檢驗之結果，確分別檢出毒品甲基安非他命成分一節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心一０三年四月十七日航藥鑑字第一０三三００一號、一０三年五月十三日航藥鑑字第一０三三六０五號毒品鑑定書各一份在卷可參（見毒偵字第二六一四號卷第五八頁，毒偵字第三一八八號卷第六二頁），足供擔保被告自白與事實相符。再被告前曾於八十七年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，以下稱原審）以八十七年度毒聲字第一四七四號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，乃於八十七年九月八日觀察勒戒執行完畢而釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署，以下同）檢察官以八十七年度偵字第一八一五九號為不起訴處分確定（其於八十五年至八十七年間因施用第二級毒品案件，亦經本院以八十七年度上訴字第二五０五號為免刑判決確定）；復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內之八十八年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以八十八年度毒聲字第一五八三號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，乃於八十八年十一月十一日觀察勒戒執行完畢而釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第一四九八號為不起訴處分確定；再於八十九年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以八十九年度毒聲字第一四八九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，此間經同法院以九十一年度毒聲字第一九號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，其後再由同法院以九十一年度毒聲字第五八六號裁定撤銷停止戒治保護管束，再令入戒治處所施以強制戒治，乃於九十二年三月三日強制戒治執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行並由臺灣臺北地方法院以八十九年度易字第一四二五號判處有期徒刑四月確定，已於九十二年七月二日有期徒刑執行完畢，亦有本院被告前案紀錄表一份在卷可參（見本院卷第二三頁反面至三三頁），是以被告犯本件三次施用毒品甲基安非他命之罪，其事證明確，自應依法論科。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依上揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程式。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程式，此乃該條例第十條之例外規定。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因與單純之「五年後再犯」之情形有別，不合於「五年後再犯」之例外規定；且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第十條處罰（參最高法院九十六年度台非字第六九號判決）。查本件被告前有如上開所述之觀察、勒戒、強制戒治情形，則雖本件再犯施用毒品之時間，係在其最近一次經強制戒治執行完畢釋放後之五年以後，亦屬「已於五年內再犯」後之施用毒品情形，自應依該條例第十條處罰。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其先後三次施用毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰之。又被告三次施用毒品前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告先前㈠於一００年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以一００年度簡字第二三０四號判處有期徒刑五月，再由該院以一００年度簡上字第四九二號駁回上訴而確定；㈡於一００年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以一００年度簡字第四０五三號判處有期徒刑六月確定；㈢於一００年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以一００年度易字第三九四五號判處有期徒刑六月確定，其後上開㈠至㈢所示案件宣告之罪刑再由臺灣新北地方法院以一０一年度聲字第五六九號裁定合併定應執行有期徒刑一年三月確定；㈣於一０一年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以一０一年度易字第七五一號判處有期徒刑七月確定，經與上開㈠至㈢案件所合併應執行有期徒刑一年三月部分接續執行，甫於一０二年八月二十八日縮刑期滿執行完畢一節，有本院被告前案紀錄表一份在卷足憑（見本院卷第三一至三二頁），其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之三罪，均為累犯，應各依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。另按毒品危害防制條例第十條之施用第一、二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第十七條第一項規定，固得減輕其刑，然必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用，且該條所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，申言之，被告「供出毒品來源」之行為，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係（參最高法院九十五年度台上字第五四五號、九十八年度台上字第一七六五號、九十七年度台上字第一四七五號判決要旨）。本件被告於一０三年四月二日警詢時雖供稱：伊所施用之毒品安非他命係跟一個綽號「小傑」之男子所購買，是以０九八九七八一四三三號電話跟小傑所使用的○○○○○○○○○○號電話聯絡等語，然經警方事後進行追查結果，因被告所提供「小傑」之電話號碼有問題，故無法為後續的追查一節，有臺灣新北地方法院一０三年八月十九日辦理刑事案件電話紀錄查詢表一紙（受話機關為新北市政府警察局土城分局）附卷可考（見原審卷第五五頁）；又警方所查獲犯嫌蕭仁傑涉及販賣毒品一事，則係因已有犯罪嫌疑之事證而進行通訊監察，並非因被告供述而查獲一節，除有臺灣新北地方法院一０三年八月十九日辦理刑事案件電話紀錄查詢表一紙（受話機關為基隆市警察局刑事警察大隊偵一隊）在卷可考（見原審卷第五六頁），亦有一０三年雲地聲監字第00091 號通訊監察書於一０三年四月一日下午五時六分三十三秒許起所實施通訊監察譯文一份附卷可憑（見毒偵字第四０三五號卷第五頁），顯見在被告供出毒品來源之前，該綽號「小傑」（即犯嫌蕭仁傑）之人業經調查犯罪之公務員對之發動調查，是本件既無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自無依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，附此敘明。
四、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告先前已有多次施用毒品之前科，並經觀察勒戒及強制戒治之戒毒療程，始終未能戒除毒品之誘惑，且其尚屆成年，身心狀態健全，竟不思專心工作，尋求正常生活，一再沾染施用第二級毒品之惡習，戕害身心不淺，並衡諸其生活狀況、施用毒品之手段、動機、目的及事發後已坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定應執行有期徒刑一年六月，併諭知扣案之第二級毒品甲基安非他命三包（共計淨重零點五０四公克、驗餘共計淨重零點五０三八公克）、甲基安非他命一包（淨重零點九二八公克，驗餘淨重零點九二七七公克），係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定分別在附表編號１、３所示之主文欄項下宣告沒收銷燬；扣案之吸食器一組、分裝杓三支及玻璃球三顆，均係被告所有供施用毒品甲基安非他命使用之物，業經其供承在卷（詳原審卷第五三頁），爰均依刑法第三十八條第一項第二款規定，在附表編號１所示之主文欄項下併予宣告沒收。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告仍執陳詞，以原審量刑過重云云為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 林銓正
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬─────┬─────┬──────────┬──────────┐
│編│施用之時間│查獲時間 │驗尿報告及尿液代碼對│主文 │
│號│ │ │照表 │ │
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│1 │103 年4 月│103 年4 月│台灣尖端先進生技醫藥│黃泳霖施用第貳級毒品│
│ │1日22時許 │2 日凌晨零│股份有限公司103 年4 │，累犯，處有期徒刑柒│
│ │ │時23分許 │月15日（報告序號：土│月，扣案之第貳級毒品│
│ │ │ │城-5）濫用藥物檢驗報│甲基安非他命參包（共│
│ │ │ │告、新北市政府警察局│計淨重零點伍零肆公克│
│ │ │ │土城分局偵辦毒品案尿│，驗餘共計淨重零點伍│
│ │ │ │液編號及姓名對照表（│零參捌公克）均沒收銷│
│ │ │ │尿液檢體編號：H10302│燬，扣案之吸食器壹組│
│ │ │ │03） │、分裝杓參支及玻璃球│
│ │ │ │ │參顆，均沒收。 │
├─┼─────┼─────┼──────────┼──────────┤
│2 │103 年4 月│103 年4 月│台灣尖端先進生技醫藥│黃泳霖施用第貳級毒品│
│ │20日晚間某│21日10時許│股份有限公司103 年5 │，累犯，處有期徒刑柒│
│ │時 │ │月8 日（報告序號：基│月。 │
│ │ │ │刑-2）濫用藥物檢驗報│ │
│ │ │ │告、基隆市警察局偵辦│ │
│ │ │ │毒品案件尿液檢體對照│ │
│ │ │ │表（尿液檢體編號：10│ │
│ │ │ │3-0108） │ │
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│3 │103 年4 月│103 年4 月│台灣尖端先進生技醫藥│黃泳霖施用第貳級毒品│
│ │25日上午某│25日20時許│股份有限公司103 年5 │，累犯，處有期徒刑柒│
│ │時 │ │月13日（報告序號：土│月，扣案之第貳級毒品│
│ │ │ │城-2）濫用藥物檢驗報│甲基安非他命壹包（淨│
│ │ │ │告、新北市政府警察局│重零點玖貳捌公克，驗│
│ │ │ │土城分局偵辦毒品案尿│餘淨重零點玖貳柒柒公│
│ │ │ │液編號及姓名對照表（│克）沒收銷燬。 │
│ │ │ │尿液檢體編號：H10302│ │
│ │ │ │31） │ │
└─┴─────┴─────┴──────────┴──────────┘