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臺灣高等法院103年度上易字第2461號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第2461號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　林文亮 上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度 審易字第1590號、第1591號，中華民國103年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第13532號、第15946號、第19671號、101年度偵字第20309號、102年度偵緝 字第1514號、第1515號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 林文亮犯未指定犯人誣告罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日；又犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日；又犯詐欺罪，處有期徒刑柒月；又犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日；上開得易科罰金部分（即有期徒刑陸月、陸月、陸月），應執行有期徒刑壹年參月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。 事 實 一、林文亮明知如附表一所示支票並未遺失，係於民國100年9月前某日交由李鐵梅持向金主即姚竣譯調現，並由李鐵梅尋得之金主姚竣譯持有中，竟基於誣告不特定人之犯意，於100 年11月10日向臺灣銀行東湖分行以如附表一所示支票遺失為由，辦理掛失止付，並填具遺失票據申報書、票據掛失止付通知書，轉請該管司法警察機關偵查他人侵占遺失物之罪嫌，欲藉此免除自己之票據債務。嗣上開支票經李鐵梅轉交予姚竣譯提示後遭到退票，始查悉上情。 二、林文亮係址設新北市○○區○○○路000號之凱越興業有限 公司（後遷址至新北市○○區○○路000巷0弄00號，下稱凱越公司）之負責人，竟於下述時地，分別為下列犯行： ㈠林文亮於101年8月31日，在新北市瑞芳區之凱越公司辦公室，以凱越公司名義，先向中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司）租用車牌號碼00-0000號之LEXUS牌自小客車1輛 ，並擔任連帶保證人，雙方簽訂車輛租賃契約書，約定前18個月租金為每月新臺幣（下同）57,143元、第19至第36個月租金為每月39,810元，保證金為23萬元，而持有前開LEXUS 自小客車，詎林文亮意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，僅支付保證金及第1、2期租金後，即將上開車輛變易持有為所有而侵占入己，後以不詳方式將之轉讓變價。 ㈡林文亮於101年7月18日持有牌號1588-L7號之PROSCHE牌自小客車，向址設桃園縣桃園市（已改制為桃園市桃園區，以下沿用舊址）大興西路2段255號「金和當鋪」，以不留車方式典當130萬元，詎其意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財 之犯意，明知已無資力，仍駕駛該車於同年9月7日向匯豐汽車股份有限公司（下稱匯豐汽車公司）代理之華南商業銀行（下稱華南銀行）辦理汽車貸款，隱瞞該車輛已向當舖典當之事實，致華南銀行陷於錯誤而允貸650萬元，嗣華南銀行 將上開債權及車輛動產抵押權轉讓匯豐汽車公司，林文亮於取得上開貸款後旋將該車輛開回「金和當鋪」，並僅繳納1 期貸款利息後即拒絕再繳納剩餘款項並失聯，而林文亮為繳納貸款，以凱越公司為發票人所簽發票號ACD0000000，金額為128,700元，付款行為臺灣土地銀行基隆分行，發票日為 同年11月6日之支票1紙交付匯豐汽車公司，然屆期未獲付款，匯豐汽車公司始知上情。 ㈢林文亮分別於101年9月13日、同年月26日以凱越公司名義，向和運租車股份有限公司（下稱和運公司）承租如附表二所示之自用小客車2輛，租賃期間均為3年，並以凱越公司所簽發金額各為72,000元、74,700元之2紙支票用以支付9月份租金，詎林文亮意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於取得附表二所示車輛後某日，即變易持有為所有，將上開2 部車輛侵占入己，嗣經和運公司向銀行提示上開2紙支票後 均不獲兌現，再經和運公司寄發存證信函終止契約，並限期返還上開2輛自用小客車，林文亮仍拒不歸還，和運公司始 知悉上情。 二、案經姚竣譯、中租迪和公司、匯豐汽車公司與和運公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力： 為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實發見，92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法，乃增訂傳聞法則及其例外規定，而於第159條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，該條所稱「法律有規定」得作為證據者，即傳聞法則之例外規定，例如同法增訂之第159條之1至第159條之5等，此均屬有證據能力之法律規定。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文，究其立法意旨在於傳聞證據未經當事人反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟當事人若已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意傳聞證據可作為本案證據，或於言詞辯論終結前未曾聲明異議者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論之功能，使訴訟程序得以聚焦於爭點，集中審理與順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力，又同條第2項「擬制同意」與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參照）。另刑事訴訟法第159條之5之規定，僅在強調當事人之同意權得取代其反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須不符合同法第159條之1至第159 條之4規定，始有適用；亦即，依目的解釋之方法，第159條之5並不以被告以外之人於審判外之陳述「必不符合」第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，始有其 適用。經查，本判決下列所引用之被告林文亮以外之人於審判外之陳述，固皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告迄至言詞辯論終結時，對於前揭傳聞證據既均已知其情，或已同意作為證據（見本院卷第25頁背面至第27頁正面），或未對證據資料之證據能力聲明異議（見本院卷第124頁正面至第129頁正面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，因認以之作為證據俱屬適當，揆諸前開規定與說明，該等證據資料自應有證據能力。 貳、實體認定： 一、關於犯罪事實欄一部分： 訊據被告對於上揭事實坦認不諱（見本院卷第54頁正面、第96頁背面、第130頁背面），核與告訴人姚竣譯之指述相符 （見101年度他字第5557號卷【下稱第5557號他卷】第15頁 、101年度偵字第20309號卷【下稱第20309號偵卷】第117頁、102年度審易字第550號卷【下稱第550號審易卷】第173頁至第175頁），並經證人李鐵梅、黃明輝證述明確（見第5557號他卷第21頁、第27頁、第20239號偵卷第117頁、第99頁 正、背面），復有沂展公司票號AB0000000號支票1紙、臺灣票據交換所台北總所00000000、00000000、00000000、00000000號退票理由單4紙、掛失止付票據提示人資料查報表1紙、遺失票據申報書4紙、票據掛失止付通知書4紙在卷可稽（見第5557號他卷第31頁、第4頁至第7頁、第20309號偵卷第7頁至第16頁），足認被告上揭任意性自白即與事實相符。事證明確，被告未指定犯人之誣告犯行堪以認定，應依法論科。 二、關於犯罪事實二、㈠部分： 訊據被告對於上揭事實坦認不諱（見本院卷第54頁正面、第96頁背面、第130頁背面），核與中租迪和公司告訴代理人 林伯均、許汶任之指述相符（見102年度他字第5172號卷【 下稱第5172號他卷】第31頁、102年度偵字第15946號卷第36頁、102年度偵緝字第1514號卷【下稱第1514號偵緝卷】第 60至第61頁、第550號原審卷第207頁背面至第208頁正面、 第4397號他字卷第18頁、第1514號偵緝字卷第20頁至第21頁、第38頁），並有建物登記謄本1份、101年8月22日買賣契 約書影本1份、記載對保日期為101年8月30日之車輛租賃契 約書影本1份、記載交車日期為101年8月31日之中租迪和公 司交（還）車確認單影本1紙、票號AG0000000號支票及退票理由單、存證信函等件（第1514號偵緝卷第29頁至第35頁、第39頁至第40頁、第102年度他字第4397號卷【下稱第4397 號他卷】第3頁至第5頁、第6頁至第7頁、第8頁至第11頁） 在卷足佐，堪認被告上揭任意性自白即與事實相符，事證明確，被告侵占犯行堪以認定，應依法論科。 三、關於犯罪事實欄二、㈡部分： 訊據被告對於上揭事實坦認不諱（見本院卷第54頁正面、第96頁背面、第130頁背面），核與匯豐汽車公司告訴代理人 鍾承鋒之指述相符（見102年度他字第7075號卷【下稱第7075號他卷】第45頁、第1514號偵緝卷第63頁至第64頁、102年度偵緝字第1515號卷【下稱第1515號偵緝卷】第40頁、第550號審易卷第207頁背面），並有金和當鋪編號004605當票、票號ACD0000000支票及臺灣票據交換所退票理由單各1紙、 貸款暨動產抵押契約書、動產擔保交易移轉契約書、動產擔保交易動產抵押設定債權人變更登記申請書各1份（第7075 號他卷第21頁至第24頁、第19頁至第20頁、第3頁至第5頁、第6頁至第14頁）在卷足參，堪認被告上揭任意性自白即與 事實相符；又被告曲意隱瞞該車輛已向「金和當舖」典當之事實，致華南銀行陷於錯誤而允貸650萬元，被告所為確屬 施用詐術，致人陷於錯惡無訛。事證明確，被告詐欺犯行堪以認定，應依法論科。 四、關於犯罪事實欄二、㈢部分： 訊據被告對於上揭事實坦認不諱（見本院卷第54頁正面、第96頁背面、第130頁背面），核與和運公司告訴代理人劉宗 明之指述相符（見第5172號他卷第26頁正、背面），並有租賃合約書、凱越公司所簽發之支票、退票紀錄各2份、存證 信函1份（第5172號他卷第3頁至第14頁、第15頁至第16頁、第17頁至第18頁、第33頁至第34頁）在卷足佐，堪認被告上揭任意性自白即與事實相符。事證明確，被告侵占犯行堪以認定，應依法論科。 參、論罪科刑： 一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查本件被告行為後，刑法第339條業於民國103年6月18日修正公布，於同年月20日生效施行。按修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有， 以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒 刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上 不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」修正後刑法第339條則規定：「意圖為自己或第三人不 法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年 以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」是修正後刑法第339條就此犯罪之選科或併 科罰金之數額已提高至50萬元，經比較新舊法結果，自以修正前行為時之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第339條之規定。 二、核被告就事實欄一所為，係犯刑法第171條第1項之未指定犯人誣告罪；就事實欄二、㈠、㈡、㈢所為，各係犯刑法第335條之侵占罪、第339條第1項之詐欺取財罪及第335條之侵占罪。被告所犯上開各罪名間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟：⑴刑事訴訟法第264 條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範 圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之（最高法院92年度台上字第60號判決意旨參照）。觀諸本件起訴書就犯罪事實二、㈠部分，並未記載被告如何施用詐術，使中租迪和公司陷於錯誤而交付財物之具體事實；就犯罪事實二、㈡部分，並未記載被告將牌號1588-L7 號自小客車變易持有為所有之具體事實；就犯罪事實二、㈢部分，並未記載被告施用詐術，使和運公司陷於錯誤而交付財物之具體事實。且經檢察官於本院準備程序時已確認起訴犯罪事實之範圍無訛（見本院卷第53頁背面），則原審認犯罪事實二、㈠部分尚犯詐欺取財罪名；就犯罪事實二、㈡部分尚犯侵占罪名；就犯罪事實二、㈢部分尚犯詐欺取財罪名，容有未合。⑵次按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查本件被告詐騙告訴人匯豐汽車公司之金額高達650萬元，迄今僅償還378,700元，尚積欠金額為6,121,300 元（見本院卷第134頁正面），且告訴人於本院審理時亦表 示不願意原諒被告（見本院卷第131頁背面），另細繹原審 判決諭知被告於緩刑期內應償還匯豐汽車公司之金額僅為 276萬元，則原審判決就被告為緩刑宣告所附條件，顯與被 告積欠匯豐汽車公司之實際金額仍差距甚大，復未取得告訴人匯豐汽車公司之諒解，所為緩刑之宣告即有明顯失出之情況，容有違反比例原則之判斷。檢察官就此提起上訴，為有理由，原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知本件支票並未遺失，竟以遺失為由，向銀行申辦掛失止付，並填具遺失票據申報書轉請該管司法警察機關偵查他人侵占遺失物之罪嫌，有使該支票之持票人或提示之人無端受侵占遺失物罪訴追之可能，又圖牟不當利益，侵占中租迪和公司、和運公司之車輛，並詐取匯豐汽車公司之財物，所為至屬不該，犯後坦承犯行，且與告訴人姚竣譯達成和解，有原審103年度審附民字第407號和解筆錄可參（見103年度審附民自第407號卷第4頁）；就 犯罪事實二、㈠、㈡、㈢部分雖均按期履行賠償，有匯款單據附卷可查（見103年度審易字第1591號卷第31頁至第32頁 、第42頁至第45頁），然迄未能與告訴人匯豐汽車公司達成和解，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、掛失票據之張數及金額、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，應以新台幣3,000元折算1日，並衡被告之經濟能力及本件告訴人等受損害之程度，復貫徹刑罰執行之公平性與有效性，爰就事實一、二、㈠、㈢部分諭知易科罰金之折算標準應以新台幣3,000元折算1日，暨就得易科罰金部分定應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。 四、按刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒 刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」；刑法第41條第3項規定：「受六月以下有期徒刑或拘役 之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動」，而本件被告就事實二、㈡部分，處有期徒刑7月，不得易科罰金。又被告行為後，刑法第50條業經 修正而於102年1月23日公布，於同年月25日施行。依修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，是被告裁判確定前犯數罪者，應併合處罰，裁判法院一概須定應執行之刑；依修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」是以，各罪於有修正後刑法第50條第1項但書情形時，審判中法院不得定應執行之刑， 留待執行中受刑人權衡所犯各罪得否易科罰金、易服社會勞動經定應執行刑與否於其自身之利弊得失，得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，從而於一定條件下賦予行為人發動定應執行之刑之請求權限。經新舊法比較，後者自較行為人為有利，依刑法第2條第1項後段，自應適用較有利於行為人之修正後刑法第50條之規定，從而本件被告所犯事實欄一、二、㈠、㈢之罪與事實欄二、㈡之罪，依修正後50條之規定，不應予合併處罰。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、但書、第171條第1項、第 335條、修正前刑法第339條第1項、第51條第5款、第41條第1項 前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 7 月 21 日刑事第六庭 審判長法 官 洪于智 法 官 邱忠義 法 官 蕭世昌 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 許俊鴻 中 華 民 國 104 年 7 月 24 日附表一： ┌──┬───────────┬────────┬─────┬─────┬────┬────┐ │編號│發票人 │付款行庫 │發票人帳號│票據號碼 │發票日期│票據金額│ ├──┼───────────┼────────┼─────┼─────┼────┼────┤ │ 1 │凱越興業有限公司林文亮│臺灣銀行東湖分行│000000000 │AB0000000 │100.9.10│50萬元 │ ├──┼───────────┼────────┼─────┼─────┼────┼────┤ │ 2 │凱越興業有限公司林文亮│臺灣銀行東湖分行│000000000 │AB0000000 │100.9.10│50萬元 │ ├──┼───────────┼────────┼─────┼─────┼────┼────┤ │ 3 │凱越興業有限公司林文亮│臺灣銀行東湖分行│000000000 │AB0000000 │100.9.15│50萬元 │ ├──┼───────────┼────────┼─────┼─────┼────┼────┤ │ 4 │凱越興業有限公司林文亮│臺灣銀行東湖分行│000000000 │AB0000000 │100.9.15│50萬元 │ └──┴───────────┴────────┴─────┴─────┴────┴────┘ 附表二： ┌──┬────┬────────┬─────────┬─────┐ │編號│車牌號碼│ 車型 │ 租賃期間 │每月租金 │ ├──┼────┼────────┼─────────┼─────┤ │ 1 │55-3283 │2009年MERCRDES │101.9.14-104.9.13 │7萬2,000元│ │ │ │BENZ牌自用小客車│ │ │ ├──┼────┼────────┼─────────┼─────┤ │ 2 │55-6577 │2012年TOYOTA牌自│101.9.28-104.9.27 │7萬4,700元│ │ │ │用小客車 │ │ │ └──┴────┴────────┴─────────┴─────┘ 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第171條 （未指定犯人誣告罪） 未指定犯人，而向該管公務員誣告犯罪者，處1年以下有期徒刑 、拘役或3百元以下罰金。 未指定犯人，而偽造、變造犯罪證據，或使用偽造、變造之犯罪證據，致開始刑事訴訟程序者，亦同。 修正前中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第335條 （普通侵占罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。