臺灣高等法院年度易字第686 號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 01 月 27 日

0臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第2511
號上　訴　人
即　被　告　鎮寶科技有限公司
兼上被　告
代　表　人　陳東揚
上二人共同
選任辯護人　張振興律師
上　訴　人
即　被　告　瑋山實業有限公司
兼上　被告
代　表　人　許林高
上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服臺灣桃園地方法院
102 年度易字第686 號，中華民國103 年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第16190 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳東揚係址設臺北市○○區○○路0 段000 號3 樓之鎮寶科技有限公司（下稱鎮寶公司）負責人，許林高係址設臺北市○○區○○○路00號11樓之1 之瑋山實業有限公司（下稱瑋山公司）負責人。國防部軍備局中山科學研究院（下稱中科院）設施供應處於民國100 年12月間以公開招標方式辦理「KU頻率合成升頻器等1 項」採購案（標案案號YU01P15P147
號，下稱本件採購案），並擬於同年12月23日辦理開標事宜，陳東揚自政府採購網得知後，為求本件採購案能順利得標，竟基於意圖影響採購結果而借用他人名義投標之犯意，另向本無投標意願之許林高借用瑋山公司名義參標本件標案；許林高亦基於意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義或證件參加投標之犯意，將投標所需之瑋山公司大、小章及營業人銷售額與稅額申報書等資料，交付予陳東揚，並由陳東揚以其帳號密碼上網下載領標而決定投標金額，且出資並透過不知情之友人劉叔清所經營昆愛企業有限公司之員工陳民踐，於100 年12月21日購買新臺幣（下同）41萬元郵政匯票，作為瑋山公司投標本件採購案之押標金。又本件採購案於100 年12月23日辦理開標前，陳東揚事先繕打瑋山公司委託劉叔清代為出席開標之授權書，而於該日鎮寶公司由陳東揚親自出席，瑋山公司則由劉叔清持上開授權書及公司大、小章代表瑋山公司出席，惟該日因有廠商針對本件採購案履約期限提出疑義，中科院乃宣布該日不予開標，而瑋山公司之押標金遂由劉叔清代理領回。嗣本件採購案於101 年2 月間再度辦理招標，並擬於101 年2 月14日辦理開標，陳東揚、許林高分別仍接續上開同一犯意，由陳東揚利用上開許林高所提供之公司大、小章及資料且以上開郵政匯票作為瑋山公司之押標金以辦理投標，復於101 年2 月14日開標當日，鎮寶公司委由劉叔清代理出席，瑋山公司則無人代理出席，惟仍由劉叔清委託不知情之陳慧宜代理領回瑋山公司之押標金。該日鎮寶公司、瑋山公司雖均未得標，惟經中科院發覺疑有「代表不同廠商出席會議之人員為同一廠商之人員」及「其他顯係同一人或同一廠商所為之情形」之異常態樣，並移請調查，始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告陳東揚、鎮寶科技有限公司雖爭執起訴書證據清單編號八所示「中科院公務電話紀錄簿、本採購案機關審查廠商投標文件發言單」之證據能力。惟按為保障被告之反對詰問權，並符合直接審理主義之要求，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用。刑事訴訟法第159 條之4 對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，檢察官所以舉上開「中科院公務電話紀錄簿、本採購案機關審查廠商投標文件發言單」（偵卷第37、38頁）為證，其待證事實無非係劉叔清確曾於中科院查證時，為就何以先後代表瑋山公司、鎮寶公司之緣由提出如電話紀錄簿、本採購案機關審查廠商投標文件發言單內容之說明，並非逕以其說明內容為待證事實。而當時關於電話紀錄簿作成之情境，業據證人張皖欣到庭結證其經過（原審易字第686 號卷㈡第4 頁），本採購案機關審查廠商投標文件發言單內容，有劉叔清親筆筆跡及簽名可證做成之經過，亦據證人劉叔清於原審到庭結證在卷，有高度特別可信性，亦屬發現採購異常情形之標準作業流程，復經層層簽核，具公示性。況其待證事實，並非其所載之說明內容是否屬實，而係劉叔清確實曾為上開內容之說明，雖為被告以外之人於審判外所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之4 規定，仍應認有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決下列所引用之供述證據，除起訴書證據清單編號8 業如前述外，其他審判外被告以外之人所為陳述，前已據被告等及辯護人同意具證據能力（原審審易字第825 號卷第32頁反面），自無從再行撤回。本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、另本案所引後述各項文書，均與本案事實具有自然關聯性，復分屬書證性質，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，均據被告等同意其具證據能力，是皆堪認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳東揚兼被告鎮寶公司代表人矢口否認有何犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪之犯行，辯稱：伊並沒有向被告許林高兼瑋山公司借牌投標云云。其選任辯護人則為其辯稱：㈠91年2 月6 日增訂公布之政府採購法第87條第5 項所欲處罰之對象係行為具有惡性之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性。且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思。本案國防部軍備局中山科學研究院設施供應處「KU頻率合成升頻器採購案」（下稱本案採購案）對於投標廠商資格未設限制，鎮寶公司、瑋山公司均具投標資格，自不得在缺乏積極證據下，遽認瑋山公司無投標之意願及履約能力。㈡況鎮寶公司若向瑋山公司借牌投標，瑋山公司又豈會向中科院抗議或爆料標案不公平而導致中科院宣布不予開標？㈢起訴書稱本案採購案經100 年12月23日、101 年2 月14日兩次開標，惟100 年12月23日係宣布「不予開標」，所有到場或投遞之標單均未開封，並未踐行「開標」程序，是瑋山公司委託劉叔清到場，亦無所謂「政府採購法錯誤態樣中代表不同廠商出席會議之人員為同一廠商人員」及「顯係同一人或同一廠商所為」之情形。㈣又100 年12月23日固未予開標，惟參與投標之廠商除鎮寶公司、瑋山公司外，另有「全訊科技股份有限公司」、「龍裕通信有限公司」等4 家投標。而101 年2 月14日，則除鎮寶公司、瑋山公司外，另有全訊科技股份有限公司、羿耀通信公司及諾頓實業有限公司等5 家投標。開標結果由「羿耀通信公司」以最低價793 萬8000元得標。依上情形，鎮寶公司、瑋山公司縱有借牌投標，亦不足影響採購結果或獲取不當利益。被告等實無法控制及影響投標結果。㈤證人劉叔清先後代理鎮寶公司、瑋山公司出席開標，乃人情之常，不足為不利被告等之認定。被告許林高兼被告瑋山公司代表人矢口否認有何犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪之犯行，並辯稱：本次係自己要參與投標，伊借牌給他人並無好處，亦無可能借牌予他人云云。
二、經查，被告陳東揚兼被告鎮寶公司代表人、被告許林高兼瑋山公司代表人固均不否認鎮寶公司、瑋山公司均有參與本案採購案之投標，且被告瑋山公司係以被告陳東揚所提供之帳號、密碼上網下載領標，被告陳東揚復委由不知情之友人劉叔清所經營昆愛企業有限公司之員工陳民踐，於100 年12月21日購買41萬元郵政匯票作為被告瑋山公司參與本案採購案投標之押標金來源。又本案採購案於100 年12月23日開標時，被告鎮寶公司代表人即被告陳東揚親自出席；被告瑋山公司則由被告陳東揚之友人劉叔清持被告瑋山公司授權書及公司大、小章代表被告瑋山公司出席，惟該日中科院以有廠商針對本件採購案履約期限提出疑義，而宣布不予開標。瑋山公司之押標金遂由劉叔清代理領回。嗣本案採購案於101 年2 月間再度辦理招標，並擬於101 年2 月14日辦理開標事宜，被告瑋山公司仍以前次相同之公司資料與郵政匯票等辦理投標，復於101 年2 月14日開標當日，被告鎮寶公司委由劉叔清代理出席，被告瑋山公司則無人代理出席，惟仍由劉叔清委託不知情之陳慧宜代理領回瑋山公司之押標金。該日被告鎮寶公司、瑋山公司均未得標，惟中科院已發覺有異，請劉叔清書寫說明何以先後有代理不同廠商即鎮寶公司、瑋山公司參與開標情形之原因。經劉叔清於「機關審查廠商投標文件發言單」上（偵卷第38頁），書明其原因為於100 年12月23日係因許林高家中有事而臨時受委託出席開標等情，再於101 年3 月1 日由中科院本案採購案承辦人張皖欣去電劉叔清再行詢明，劉叔清亦為同旨說明，有電話紀錄簿可參（偵卷第37頁），且據證人劉叔清於警詢時、偵查中及原審審理時；證人陳民踐於偵查中；證人即本件採購案中科院承辦人員張皖欣於原審審理時均證述明確，且有公司基本資料查詢紀錄（原審審易字卷第16至17頁）、鎮寶公司投標文件（偵卷第17至25頁）、瑋山公司投標文件（偵卷第25至30頁）、中華郵政股份有限公司101 年6 月26日儲字第0000000000號函及所附匯票申請書及匯票影本1 份（偵卷第31至33頁）、瑋山公司101 年2 月21日授權書（偵卷第6 頁）、開標紀錄（偵卷第35頁）、決標紀錄（偵卷第36頁）、中科院102
年6 月25日備科設供字第0000000000號函暨所附100 年12月23日招標文件、廠商異議內容、101 年2 月14日招標公告等資料（原審易字第686 號卷㈠第21至68頁）、中科院設施供應處購案投標廠商合格審查表2 紙、中科院便簽1 紙、會辦意見1 紙（原審易字第686 號卷㈡第11至14頁）等資料在卷可參，是此部分事實首堪認定。
三、被告等既以前揭情詞置辯，首應究明者，厥為瑋山公司究有無參與投標之真意，自應就瑋山公司如何得悉本案採購案、如何領標、如何提出押標金、如何決定投標價格，如何投標，有無到場參與開標等各節，一一調查。經查：
㈠關於瑋山公司係由何人以被告陳東揚之帳號密碼上網下載領標以及係由何人實際出資購買上開匯票作為瑋山公司押標金乙情，分據被告許林高於101 年6 月5 日警詢時供述：伊係上網看見本件採購案，而請朋友代為領標，該名朋友係何人，伊拒絕回答云云（偵卷第7 至8 頁）；復於101 年6 月10日警詢時供述：伊上網看見本件採購案，便請陳東揚代為下標，但陳東揚以沒空拒絕，伊就要求陳東揚借帳號密碼自行下載投標文件，伊在投標前幾天向陳東揚借41萬元作為押標金，當時陳東揚主動告知他有參與本採購案，伊跟他說各投各的，其實伊請陳東揚幫伊下載時，陳東揚就已經不爽伊也要競爭本件採購案，上開匯票係100 年12月21日陳東揚交付給伊的云云（偵卷第9 至10頁），可知被告許林高對於是否為其親自下載領標之情前後供述不一，可信性實堪置疑。又其後復改稱係被告陳東揚提供帳號密碼予其自行下載領標，惟被告陳東揚既然知悉被告許林高欲投標本採購案而願意出借押標金，甚或代購匯票，又豈會因被告許林高欲投標本採購案而不願代為下載領標，此二者顯然又相互矛盾。又政府採購案件下載領標之帳號密碼申請，並非難事，被告許林高何以不自行申辦帳號密碼而下載領標，而甘冒使用他人帳號密碼使他人可能知悉將參與本採購案之風險，此亦與常情不符。應認瑋山公司應係由被告陳東揚利用其帳號密碼下載領標。
㈡又本案採購案之押標金不得低於所報總價3 ﹪（見本案採購案招標單第15項，本院卷㈠第127 頁），則透過匯票金額，即可推知瑋山公司之押標金金額，進而得以估算瑋山公司投標金額。被告許林高自承：領標時已知悉被告陳東揚亦欲參與競爭本採購案，於投標前向陳東揚商借新臺幣41萬元資為押標金，當場並主動告知陳東陽瑋山公司亦有參與本案標案；惟陳東陽仍於100 年12月21日拿一張面額41萬元匯票予伊，伊則開立面額42萬2300元即借款金額加計3 ﹪利息，抬頭為陳東陽之畫線支票供為擔保（見偵卷第10頁）。則依被告許林高所供，顯然被告陳東陽、許林高彼此均知悉瑋山公司、鎮寶公司均有意投標本案標案，被告許林高卻向被告陳東揚借支本案採購案押標金，無異暴露瑋山公司投標金額。衡諸常理，於商業競標實務上，投標金額攸關投標公司得否於最低價額、最佳利潤情況下取得標案，故投標金額需嚴格保密，避免為其競爭對手知悉以致落標，則被告許林高豈有不擔心其所經營之瑋山公司之投標金額恐有為其相互均參與同一投標案之鎮寶公司知悉之理，又豈會委由鎮寶公司之代表人即被告陳東揚代購匯票？此亦有違常情。而被告陳東揚於警詢時原係供述：瑋山公司投標之押標金來源，伊不清楚云云（偵卷第5 頁背面），復於原審準備程序時供述：在警詢時有問錢是如何來的，伊說不知道不清楚，當初被告許林高有跟伊借錢，但是伊當初沒有答應他，後來開標時才知道被告許林高要投標云云（原審易字第686 號卷㈠第85頁背面）；卻又於原審審理時供述；瑋山公司本件採購案押標金之來源係跟伊借的，係在標案截止前幾天，伊問被告許林高要標甚麼，他不跟伊說云云（原審易字第686 號卷㈡第28頁背面至29頁）。由上可知被告陳東揚就提供予被告許林高作為瑋山公司投標之押標金來源前後供述不一，且於案發後警詢時尚且推稱並不知悉云云，顯係畏罪卸責之詞。又上開匯票金額倘確係被告許林高向被告陳東揚所商借資為瑋山公司參與本案標案之押標金，則101 年2 月14日既已確悉瑋山公司並未得標，則該筆款項即可直接償還予被告陳東揚，毋庸擔負任何利息，然被告許林高卻於原審審理時供述該筆款項最終是以開立為期1 年之支票並加付利息共約42萬餘元，返還予被告陳東揚之情明確（原審易字第686 號卷㈠第157 頁背面所附；本院卷㈠第227 至232 頁之彰化銀行支票影本；本院卷㈠第257 頁至261 頁所附彰化商業銀行吉林分行104 年11月10日彰吉林字第00000000號函暨附件所示之支票兌領資料），尤悖於常理。又瑋山公司於101 年2 月14日未能得標，就瑋山公司之押標金如何取回乙節，被告許林高於原審審理時供述係由被告陳東揚換成現金交付予其云云（原審易字第686 號卷㈠第86頁），核與被告陳東揚於原審審理時供述應係被告許林高向證人劉叔清拿取，詳細過程期並不清楚云云（原審易字第686 號卷㈡第29頁背面）迥然有異，益證被告陳東揚、許林高2 人所述本件瑋山公司押標金來源係向被告陳東揚所商借及其償還之過程，與事實不符。瑋山公司投標本案採購案之押標金匯票既係由被告陳東揚所提供，且被告陳東揚、許林高2 人上開所辯多有矛盾，堪認瑋山公司當無真實投標之意，而係由鎮寶公司總主其事。又中科院於100
年12月23日辦理開標時，係由被告陳東揚友人劉叔清代表瑋山公司出席，且該次瑋山公司之押標金亦由劉叔清代理領回；嗣本件採購案於101 年2 月間再度辦理招標，瑋山公司之押標金則由劉叔清轉託不知情之陳慧宜於101 年2 月14日開標後代理領回，業據認定如前，可知被告許林高始終未有對外代表瑋山公司出席本件開標或領回押標金之行為。而被告許林高於原審準備程序時供述於100 年12月23日該次開標日，其係透過被告陳東揚委託證人劉叔清前往代為開標，而
101 年2 月14日該次開標日，其原先亦欲委託被告陳東揚代為開標，但因被告陳東揚不在，故轉委託證人劉叔清，證人劉叔清則因欲代鎮寶公司開標故拒絕，其仍請證人劉叔清代為領回該次瑋山公司之押標金，事後才知是陳慧宜代為領取，其不認識陳慧宜一情（原審易字第686 號卷㈠第86頁、卷㈡第8 頁背面至9 頁），惟亦供述瑋山公司尚另有一名員工即其胞妹之情明確（原審易字第686 號卷㈠第86頁），則被告許林高縱欲委任他人代瑋山公司出席或領回押標金，衡諸常情，應以瑋山公司員工為妥，何以捨此不為，自始至終均未委任瑋山公司員工，反而透過競爭對手即鎮寶公司之代表人即被告陳東揚委任素不相識之劉叔清出席，或者欲直接委託被告陳東揚出席，甚而在委託不熟識劉叔清之情形下，任由劉叔清另行委任陳慧宜代為領回高額之押標金，足徵所辯並不可採，該筆押標金應係自始至終均為鎮寶公司支配，瑋山公司實無參與投標之真意。
㈢另按本案採購案之決標原則採總價決標，為訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標商（本案採購案採購明細表備註欄，本院卷㈠第164 頁反面）。而放棄出席開標者，視同放棄優先減價及比減價格之權利（中科院本案採購案投標須知第5.7 項，本院卷㈠第132 頁），此節亦據證人即本案採購案承辦人張皖欣於原審結證在卷（原審易字第686 號卷㈡第8 頁）。自100 年12月21日被告瑋山公司授權劉叔清代為出席開標之授權書可知，該授權書書立日期已預先以電腦繕打為100 年12月21日，而受託人處另由劉叔清簽名填寫，顯見在100 年12月23日開標日前便已決定瑋山公司將授權不特定他人代為出席，並非臨時授權，被告許林高應非無時間尋覓適當之人選代為出席，何以終竟透過其競爭對手被告陳東揚而授權其友人劉叔清代為出席？至雖由劉叔清代表被告瑋山公司出席，實則與未出席而放棄放棄優先減價及比減價格之權利無異，此亦悖於常情。另證人即被告許林高、證人劉叔清雖於原審審理時均證述：100
年12月23日開標日時，許林高因在車上拉肚子，故於中科院停車場臨時委託劉叔清代瑋山公司前往現場開標等情，惟被告許林高於警詢時供述：伊不認識劉叔清，是100 年12月23日到中科院時身體不舒服，伊遇到陳東揚，就拜託陳東揚代表瑋山公司參與開標，伊就把授權書與公司大小章交予陳東揚，事後才知道陳東揚安排劉叔清代表瑋山公司投標云云（偵卷第9 、11頁），核與被告許林高上開立於證人地位所證述之情節已不相符，其與證人劉叔清上開所證已非無疑。況證人許林高於原審審理時所證於停車場時與劉叔清之間無何對話，因其先是拜託陳東揚，係陳東揚不肯，而由陳東揚與劉叔清溝通的，其僅對劉叔清說「麻煩妳了、抱歉了」等語（原審易字第686 號卷㈠第157 頁至163 頁），核與證人劉叔清於原審審理時所證：印象中當時都是被告許林高在拜託伊，伊不記得被告陳東揚有無開口拜託伊等語（原審易字第686 號卷㈠第164 頁背面）完全相異，二者就該日委託經過此一重要之點，所證何以竟有如此重大出入？則究竟當日有無此一情節，亦堪置疑。又證人劉叔清於101 年2 月14日開標時，經中科院發覺有異，請其書寫說明何以先後有代理不同廠商參與開標情形之原因，其書寫原因為於100 年12月23日係因許林高家中有事而臨時受委託出席開標之情，業據證人劉叔清、張皖欣於原審審理時證述明確，可見證人劉叔清於斯時所述受託之原因亦非其上開所證係因許林高臨時身體不舒服所致，足見渠等所證於中科院停車場臨時受託之情，又不相符。應認被告許林高於警詢時所述係事後始知悉劉叔清於100 年12月23日代理瑋山公司出席開標之情，較為可採。
㈣本件被告瑋山公司本案採購案之投標金額如何估算得出，又倘得標後瑋山公司將如何履約，其資金來源是否確定穩當抑或配合施作廠商是否已覓妥，得使瑋山公司能順利履約等情，對於瑋山公司欲參與本件採購案標案而言，應屬極其重要之事項。惟被告許林高於原審審理時卻供述略以：本件投標金額之估算，伊事前沒有詢價過廠商關於各項成本之費用，伊之前也沒有做過頻率合成升頻器，伊係憑感覺作為估算依據云云（原審易字第686 號卷㈡第25至25頁背面），復經質以影響本件採購案是否能完成履約之重要項目，即何項目須經測試並提供出廠測試報告一事，被告許林高所答稱之內容與中科院於本件採購案所要求之內容差異甚遠，可見被告許林高非但無法合理說明其於本件投標金額之核算依據為何，甚且對於本件採購案所欲要求之測試項目亦不甚了解，其所述憑空想像各項成本費用而算出投標金額之詞，顯屬無稽，且投標金額攸關投標公司得否於最低價額、最佳利潤情況下取得標案，其重要性自不待言，被告許林高倘確有投標本件之意，又豈會未經詢價恣意幻想投標金額？又被告許林高於原審審理時自承投標時並無資金可供承作本件採購案，須待得標後再向銀行以房貸或信貸之方式借貸，並尋找廠商，且開立為期3 個月之支票以支付貨款，或者找朋友籌錢云云（原審易字第686 號卷㈠第85頁背面、第89頁），可知其對於倘得標後資金來源尚未有周全準備，資金來源係由何銀行於何時得以何借貸方式亦或以私人民間借貸，均屬不確定，且亦未覓妥配合施作廠商，而施作廠商是否願意接受遠期支票，猶在未見之天，復衡酌本採購案依其契約須於簽約後60日工作天內履約完成，此有本採購案招標須知及契約在卷可參，在此情形下，被告許林高倘未預先就上開資金、配合廠商等事宜充分準備，豈有可能在簽約後60日內完成履約？被告許林高自承多年從商，對上情不能諉為不知，卻在此情形下仍以被告瑋山公司名義投標，其顯無欲參與投標而使瑋山公司得標之真意甚明。再依本件101 年2 月14日開標結果，其他投標廠商分別提出8,820,000 元、7,938,000 元、13,484,478元之出價，而瑋山公司出價為12,348,000元，鎮寶公司則出價11,680,200元，此有該日決標紀錄1 份附卷可參（偵卷第36頁），以此觀之，相較於其他廠商出價，瑋山公司與鎮寶公司出價實屬相當接近，復衡酌被告許林高先前既未接觸製作過頻率合成升頻器，本件亦未曾詢價，對於本件投標金額應如何估算出價一無所知，被告許林高亦自承本件投標金額係憑感覺云云，業如上述，是其焉有僅憑感覺即得以提出如此接近被告鎮寶公司經評估後決定之投標金額，且恰略高於被告鎮寶公司投標金額，而於被告鎮寶公司、瑋山公司間，均由鎮寶公司得標之可能？依此亦可推認，本件瑋山公司之投標金額亦係由被告許林高決定。
㈤綜上參互以觀，本件被告瑋山公司之投標文件係由被告陳東揚下載，押標金來源亦由被告陳東揚出資，復於100 年12月23日亦任由劉叔清代理被告瑋山公司出席開標之情，致雖被告瑋山公司似有出席開標，實際上與放棄優先減價與比減價格之權利無異。嗣何人代理瑋山公司出席開標及領回押標金，亦由被告陳東揚或其友人劉叔清決之，被告許林高事後始知悉等情。依此相互勾稽，顯見應係被告陳東揚借用瑋山公司名義及證件投標。而被告許林高亦容許他人借用瑋山公司名義及證件投標，並交付瑋山公司大小章、營業人銷售額與稅額申報書等資料，任由被告陳東揚全程處理本件投標之故，且被告許林高對於決定投標金額之依據以及得標後履約之具體計畫均付之闕如，益徵被告許林高兼瑋山公司代表人並無參與投標之真意，本件確係被告陳東揚兼鎮寶公司代表人向被告許林高借用瑋山公司名義投標本案採購案，當堪認定。
四、被告陳東揚兼被告鎮寶公司代表人之辯護人另為其以前詞置辯。惟查：
㈠按政府採購法第87條第4 項（同91年2 月6 日修正前同法第87條第4 項之規定）規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」之處罰，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4 項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故在91年2
月6 日政府採購法第87條第5 項修正公布生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，不得依修正前政府採購法第87條第4 項規定處罰。此觀政府採購法第101 條第1 款（91年2 月6 日修正前亦同）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，參以91年2 月6 日修正之政府採購法第87條第5
項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰，足徵修正前之政府採購法第87條第4 項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明（最高法院94年度台上字第1000號裁判參照）。又政府採購法第87條第5 項係於91年2 月6 日增訂公布，其增訂意旨乃為發揮政府採購法興利除弊功能，改善採購作業合理性，提升採購效能，…，處罰不法行為，且在防弊方面，增列「禁止假性競爭（例如陪標）」之規定，有立法院公報第90卷第49期第165 至167
頁、第90卷第56期第17至19頁可憑，亦足認增訂此項處罰之目的乃在彌補上開實務見解所生之法律漏洞，是自政府採購法修正之上開經過及立法意旨，顯見借牌陪標情形當在現行政府採購法第87條第5 項處罰範圍之列。
㈡再觀諸政府採購法第87條第5 項前段之文義，對於「借用他人名義或證件投標者」之身分，並未就「本即具有投標資格者」部分排除處罰。又就該條項規定而論，亦無排除「本即具有投標資格者，除本身參與投標外，並借用他人名義或證件參加投標」之情形可言。是就「本即具有投標資格者」自本條項規定之「借用他人名義或證件投標者」之身分中予以排除之解釋，顯逾越文義解釋之範疇，亦與上開所示政府採購法增訂此條項之意旨不符，辯護人所辯：91年2 月6 日增訂公布之政府採購法第87條第5 項所欲處罰之對象係行為具有惡性之「無合格參標資格廠商」而用有合格參標廠商之借牌參標行為云云，尚不可採。
㈢又依被告等所為，事後觀之，確尚不足以影響採購結果或獲取不當利益，而仍待其他廠商具體投標情形之配合，始足以影響投標結果、實際獲取不當利益。檢察官亦未就國家中山科學研究院104 年11月20日國科法務字第0000000000號函檢附之本案購案購辦訂約2 卷、廠商疑義關聯1 卷（本院卷㈡第1 至152 頁）進一步舉證有何已實際影響投標結果、或獲得不當利益之事證。然政府採購法第87條第5 項係以「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標」為其構成要件，僅需主觀上有此意圖，又有借用他人名義或證件投標之客觀行為，即足成罪，不以確已生影響於採購結果，或已獲取不當利益為必要，其本質乃行為犯。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。被告等所為借牌投標行為，已足致鎮寶公司、瑋山公司兩形式上均參與投標之集團間，僅有競爭關係之表象，而無競爭關係之實質。而政府採購程序原係欲藉由競標程序之實質競爭，而得其正當結果，提升採購效率與功能，確保採購品質。借牌參標行為，使理應具實質競爭關係之投標者間，倘僅有表象之競爭關係，或可能虛增投標家數，或可能以貌似異質投標者之身分，影響採購程序之期程或條件，對於採購程序之公平性而言，即具危害。倘經認定確有借牌參標之情事，除經行為人證明其另有正當事由外，應認已可表徵行為人主觀上影響採購結果或獲取不當利益之主觀意圖。被告等空言否認借牌陪標事實，又不能說明其等有何正當事由，揆之前引說明，其客觀行為亦表徵主觀不法，而該當本罪要件。至如係借牌參標，湊足政府採購法第48條規定三家以上之家數，所為恐另又涉政府採購法第87條第3 項之以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果罪，附此敘明。辯護人所辯此節亦係誤會，並不足採。
㈣至證人劉叔清先後代理瑋山公司、鎮寶公司到場開標，確實異於常情，足致採購機關中科院認定此一集團間無實質競爭關係存在，已逾「人情之常」；此一認定並不因100 年12月23日有無開標而有差別。另瑋山公司固另曾於100 年12月23日第一次開標前，就本案採購案所訂交其60天，含春節9 天在內提出疑義，經申購單位即中科院電子系統研究所檢討結果，辦理計畫修正致未於100 年12月23日開標，有證人張皖欣於原審結證時提出之簽呈1 紙（原審易字第686 號卷㈡第13至14頁）、被告瑋山公司釋疑書1 紙（原審易字第686 號卷㈠第64頁）可稽，惟尚不足單以此逕認被告瑋山公司即有投標真意。況被告鎮寶公司恰亦於接近之時間提出釋疑書（原審易字第686 號卷㈠第63頁），則被告瑋山公司、鎮寶公司就此亦朝同一方向而行為，亦不足為有利被告等之認定。五、綜上，本案事證明確，被告等犯行均堪認定。
六、論罪：
㈠核被告陳東揚借用他人名義投標，係犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪。被告許林高出借公司名義陪標，係犯同法第87條第5 項後段之妨害投標罪。被告陳東揚、許林高就本件同一採購案，基於妨害投標單一犯意，在上開時、地，先後於100 年12月間及101 年2 月間妨害投標之行為，就其目的、內容以觀，應均係各基於同一犯意，所侵害法益同一，行為之獨立性堪認薄弱，應各論接續之一罪已足。
㈡再按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文。該條規定對於廠商科以罰金刑，除須廠商之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員因執行業務犯政府採購法之罪外，就法人而言，若法人之業務主對從業者之選任、監督或防止違法行為之發生有未盡必要之注意之情形，即應科以該條之罰金刑。依前開說明，被告陳東揚係鎮寶公司之負責人，而被告許林高則係瑋山公司之負責人。而鎮寶公司因其代表人陳東揚因執行業務而犯政府採購法第87條第5 項之罪，已如前述，則鎮寶公司對其代表人之選任、監督或防止違法行為之發生顯有未盡必要之注意之情形，即應科以該法第92條之罰金刑。又瑋山公司其代表人許林高交付瑋山公司大、小章及提供上開參與標案所須之瑋山公司相關資料，而未就參與標案有關之瑋山公司大、小章之用印或參與標案有關之資料之取得，設有何種監督、管理機制，使得將其持有之瑋山公司大、小章及參與標案之相關資料出借予他人，容許他人以瑋山公司名義參加投標。瑋山公司對於其代表人許林高所執行之上開業務，顯有未盡其監督與防止違法行為發生之必要注意義務，亦應科以政府採購法第92條之罰金刑。
七、原審審理後，認被告等均事證明確，依政府採購法第87條第5 項、第92條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段等規定，並審酌被告陳東揚為達私利，竟以借用被告瑋山公司名義以陪標方式，而被告許林高為瑋山公司之負責人，竟意圖影響採購結果，容許他人借用瑋山公司名義及證件參加投標，致生政府機關錯誤認定競爭存在，無從達到比價之結果，損害該標案採購正確性，顯有不當，然中科院人員於過程中已發現鎮寶公司及瑋山公司間有採購異常態樣，且101 年2 月14日決標結果亦非由此2 家公司得標，其等造成之危害程度較小，兼衡其等犯罪目的、手段、智識程度、被告陳東揚、許林高始終未坦承犯行之犯後態度等一切情狀，被告鎮寶公司、瑋山公司之犯罪情節與所生危害程度及其他一切情狀，就被告陳東揚、許林高各處有期徒刑5 月，並均諭知易科罰金之折算標準；就被告鎮寶公司、瑋山公司則均科罰金新臺幣20萬元，並說明其等均為法人，無法服勞役，所科罰金均不予諭知易服勞役之折算標準。經核其認定事實、適用法律，於法均無違誤，量刑亦屬妥適。雖原審關於被告陳東揚兼被告鎮寶公司代表人關於起訴書證據清單欄編號8 爭執證據能力之意見未予說明，惟仍於本案判斷本旨不生影響，僅予以補充說明即足。被告等猶執前詞否認犯罪提起上訴，惟並不可採，已一一論駁說明如前，本件上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 郭雅美
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐薇涵
中 華 民 國 105 年 1 月 30 日