臺灣高等法院103年度上易字第309號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第309號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

趙笠權

被告

趙晨耀

被告

王龍

被告

王西村

上一人選任辯護人

林耀泉律師

　　　　　　林宗翰律師

　　　　　　連雲呈律師

上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第817號，中華民國102年12月30日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第689號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告趙笠權、趙晨耀、王龍分係沅皇建築開發股份有限公司（址設臺北市○○區○○路000巷00○0號，下稱「沅皇公司」）負責人、總經理、業務經理，被告王西村則係建築師，彼等明知並未與臺北市○○區○○段0○段0地號（下稱「百齡段土地」）及臺北市○○區○○段0○段000○000號、381等（按：合計12筆）地號（下稱「橋北段土地」）之地主洽談合建將近完成，竟共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，於民國98年11月20日，由被告王西村向告訴人祐盛建設有限公司（址設高雄市○○區○○路000巷00號，下稱「祐盛公司」）總經理陳志彥詐稱，前原已取得上揭地主合建同意之雄麟建設股份有限公司（下稱「雄麟公司」）因缺乏資金運作，而該土地整合開發計劃已接近完成，再過2、3個月即可完成獲利，願介紹陳志彥與雄麟公司負責人褚敏雄（另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第689號為不起訴處分確定）認識，協助取得開發合約云云，使陳志彥及祐盛公司負責人廖明原誤信為真，而先後於同年12月2日、7日，在臺北市○○區○○○路0段000號3樓祐盛公司北區營業所，與雄麟公司簽訂「契約移轉協議契約書」受讓原開發合約，及與沅皇公司簽訂「不動產合建開發協議契約」繼續原開發計劃，陳志彥並因此每月給付新臺幣（下同）8萬元，總計6個月48萬元之顧問費予被告王西村，及給付被告趙晨耀、趙笠權、王龍等人設計費、交際費共計約30萬元，嗣祐盛公司見該合作開發案遲遲未有進展，且要求與上揭地主見面屢遭拒絕及經私下查訪後，始得知上揭土地地主均無合建意願，方知受騙，因認被告趙笠權、趙晨耀、王龍、王西村等4人所為，係共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。另按被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，此經最高法院著有61年臺上字第3099號判例可參。上開判例所謂「無瑕疵」，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂「就其他方面調查認與事實相符」，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院95年度臺上字第4802號判決意旨參照）。

三、次按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度臺上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。是以，本件被告4人既均經本院認定犯罪不能證明（詳後述），則本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，特予說明。

四、本件公訴人認被告趙笠權、趙晨耀、王龍、王西村等4人共同涉犯公訴意旨所載詐欺取財罪嫌，無非係以：⑴被告趙晨耀、王龍、王西村於偵查中之供述；⑵告訴人祐盛公司（代表人廖明原）於偵查中之指訴；⑶證人陳志彥、褚敏雄於偵查中之證述；⑷98年12月2日契約移轉契約書、98年12月2日支票（面額150萬元、支票號碼：FN0000000號、付款人：彰化商業銀行）、支票簽收單（受款人褚敏雄）、同月7日合建案土開合作契約書、98年11月20日協議契約書、98年12月11日合作金庫商業銀行匯款申請書、99年1月15日、99年2月10日、99年3月15日、99年4月29日臺灣土地銀行匯款申請書、99年2月3日台新國際商業銀行國內匯款申請書等資為主要論據。

五、被告辯解部分：

㈠訊據被告趙笠權固坦承其為沅皇公司負責人，曾代表沅皇公司分別與褚敏雄、陳志彥就系爭百齡段土地、橋北段土地簽訂不動產合建開發協議書、合建案土開合作契約書之事實，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，並辯稱：沅皇公司之前在臺北市即有進行土地開發，系爭百齡段土地及橋北段土地係由被告王龍開發後，由被告王西村帶褚敏雄至沅皇公司簽約，再由被告王龍、王西村就開發條件與地主進行協商，之後因被告趙晨耀、王龍、王西村說要換約，伊才在簽約時在場，伊僅出席簽約及換約，並不清楚褚敏雄與祐盛公司關係，也不清楚祐盛公司有無付款給沅皇公司，簽約後相關事宜伊不清楚，也不知道被告王西村跟陳志彥說什麼，換約當天沒有討論需花多少時間跟地主完成整合；至於祐盛公司主張曾給付30萬元予沅皇公司、給付48萬元給被告王西村部分，伊均不知情；伊並無詐欺等語（見本院卷第41頁，原審㈠第161頁反面、原審卷㈡第156頁、第178頁反面）。

㈡訊據被告趙晨耀固坦承其為沅皇公司總經理，沅皇公司分別與褚敏雄、陳志彥就系爭百齡段土地、橋北段土地簽訂不動產合建開發協議書、合建案土開合作契約書之事實，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，並辯稱：沅皇公司係土地開發商，經仲介介紹後，與具有投資意願之建設公司簽訂共同開發契約（包含：地主與建商分配比例、附屬條件等），之後再依契約內容與地主進行協調整合，所以不可能有公訴意旨所載一開始開發就快完成情形；本件係由被告王龍開發後，再由被告王西村介紹褚敏雄到沅皇公司簽約，之後，被告王西村帶褚敏雄到沅皇公司說褚敏雄身體不好，要將手上土地開發案轉讓給別人，再過1個月，被告王西村、褚敏雄約伊等去位於臺北市重慶北路上的南寶公司企業總部商談由陳志彥接手，後來沅皇公司與陳志彥簽訂之契約內容與褚敏雄相同，僅公司名稱不同，伊不知道被告王西村是怎麼跟陳志彥談的；沅皇公司並沒有收到祐盛公司任何款項，至於祐盛公司支付之20萬元，乃係被告王龍代為轉交建築師設計費，與伊、沅皇公司均無關；另外，被告王西村收取的顧問費、被告王龍與地主吃飯之費用，均與伊、沅皇公司均無關；本件未能整合成功係因地主與祐盛公司間之分配比例差距太遠，祐盛公司又不願意退讓，後來祐盛公司說他們不做了，伊說沅皇公司有按照合約在進行，祐盛公司便告伊等詐欺等語（見本院卷第41頁反面，原審卷㈠第44頁反面、第162頁、原審卷㈡第156頁至第157頁反面、第178頁反面）。

㈢訊據被告王龍固坦承其為沅皇公司業務經理，並負責系爭百齡段土地、橋北段土地之合建開發事宜等事實，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊在沅皇公司是負責土地開發，將地主需求回報公司、召集地主及開說明會，系爭百齡段土地、橋北段土地的開發案，伊談了2年多，褚敏雄與沅皇公司簽訂土地開發契約後，又到沅皇公司說因為他身體不好等因素，要將前開土地開發案讓給別人，所以由祐盛公司接手，伊不清楚被告王西村跟陳志彥如何談；祐盛公司除付1筆20萬元設計圖費用給吳志成建築師外，其他的都沒有付，至於伊向陳志彥請款的公關費是1萬元，也不是2、30萬元；伊不曉得檢察官為什麼會起訴伊詐欺，伊把地主約來開說明會，還跟地主一個一個溝通，沅皇公司都有按照合約進行，怎麼會是詐欺，況土地開發需要一段時間，伊不可能答應任何人3個月就可以完成等語（見本院卷第41頁反面至第42頁，原審卷㈠第45頁、第161頁正反面、第221頁、原審卷㈡第156頁反面、第178頁反面）。

㈣被告王西村則辯稱：伊為建築師，與沅皇公司沒有關係，當初係被告趙晨耀、王龍表示有4個土地開發案，伊跟褚敏雄提及，之後褚敏雄以雄麟公司籌備處名義與沅皇公司簽訂土地總和開發合約，其上明確記載合作條件，褚敏雄並給付開辦費用給沅皇公司，後來褚敏雄表示其身體不適及其妻反對，請伊找人接手，伊聽友人吳飛洲提及陳志彥想開發臺北土地建案，伊便拿褚敏雄與沅皇公司之合約影本跟陳志彥談；伊不可能跟陳志彥說本案合建的地主都已經同意合建等話語，且陳志彥在簽訂移轉協議契約書前，已看過褚敏雄與沅皇公司間之合約內容，還親自去系爭百齡段土地、橋北段土地現場並做市場調查，才與褚敏雄簽訂轉讓合約；陳志彥另與伊簽立協議契約書，委託伊與褚敏雄接洽盤讓事宜並以每月8萬元代價聘請伊擔任祐盛公司顧問，負責土地開發案之監督、整理、分析資料等事宜，由於伊為廣達興實業有限公司（下稱「廣達興公司」）總經理，所以該顧問費用均匯入該公司董事女兒帳戶，用以支付該公司租金或辦公費用，根據匯款紀錄，所收到的顧問費僅有5個月；祐盛公司簽約後並沒有付錢給沅皇公司，因為他們是換約，祐盛公司係概括承受原合約內容等語（見本院卷第42頁，原審卷㈠第45頁、第157頁、第161頁正反面、第221頁正反面、原審卷㈡第156頁、第157頁、第178頁反面）。

六、經查：

㈠被告趙笠權、趙晨耀、王龍分係沅皇公司之負責人、總經理、業務經理，初由被告王龍開發系爭橋北段土地、百齡段土地後，再由被告王西村偕同證人褚敏雄分別於98年10月16日、同月19日，褚敏雄以雄麟公司籌備處負責人名義，與被告趙笠權代表之沅皇公司針對合作開發系爭橋北段土地、百齡段土地等事宜簽定「不動產合建開發協議契約書」，被告王西村則擔任見證人，證人褚敏雄並交付面額為100萬元（支票號碼WA0000000號、發票日期98年10月16日、發票人褚敏雄、受款人沅皇公司）、200萬元（支票號碼WA0000000號、發票日期98年10月26日、發票人褚敏雄、受款人沅皇公司）支票各1紙，由被告趙笠權、趙晨耀、王龍、王西村於簽收文件上簽名具領，作為開發整合之辦公費用。嗣證人褚敏雄因故退出合作，透過被告王西村之引薦，證人陳志彥於98年11月20日代理祐盛公司與被告王西村簽立「協議契約書」，約定由被告王西村負責監督、協助祐盛公司與雄麟公司簽訂移轉開發整合案契約，於有效契約後第1個月起，祐盛公司支付被告王西村每月顧問廢8萬元及合建案興建完成後之稅後淨利10％；另於98年12月2日，在祐盛公司北區營業所內，與以雄麟公司籌備處負責人名義之證人褚敏雄簽定「契約移轉協議書」，約定由祐盛公司概括承受雄麟公司籌備處與沅皇公司間就系爭橋北段土地、百齡段土地之開發案之權利義務，證人褚敏雄並收受證人陳志彥所交付之支票號碼FN0000000、面額150萬元之即期支票1紙後，於98年12月7日，在祐盛公司北區營業所內，由證人陳志彥代理祐盛公司，與被告趙笠權代表之沅皇公司，就系爭橋北段土地、百齡段土地之合建案土地開發事宜，簽訂「合建案土開合作契約書」即「不動產合建開發協議契約書」，被告王西村亦為前開契約書之見證人；而祐盛公司於98年12月11日、99年1月15日、99年2月10日、99年3月15日、99年4月29日，各匯款8萬元至被告王西村指定之國泰世華銀行帳號000000000000（戶名丁維琳）帳戶內，另於99年2月3日匯款20萬元予沅皇公司等事實，為被告趙笠權、趙晨耀、王龍、王西村於原審準備程序、審理及本院準備程序、審理時所不爭執（見原審卷㈠第44頁反面至第45頁、第161頁至第162頁、第221頁，本院卷㈡第156頁至第157頁反面、第178頁反面，本院卷第41頁至第42頁），核與證人陳志彥、褚敏雄分別於警詢、偵查、原審審理時就此部分事實所為證述（供述）內容相符（見101年度他字第6656號卷〈下稱「他字卷」〉卷㈠第81頁、第86頁至第88頁、第102頁至第104頁，他字卷㈡第6頁，102年度偵字第689號卷第86頁至第87頁〈下稱「偵卷」〉，原審卷㈠第221頁），佐以證人即祐盛公司負責人廖明原於警詢、偵訊時陳稱：伊不認識被告趙笠權、趙晨耀、王龍、王西村及證人褚敏雄，本案係由祐盛公司股東兼總經理陳志彥承接及處理，陳志彥負責處理，但有跟伊回報等語（見同上他字卷㈠第81頁、他字卷㈡第8頁），並有證人褚敏雄與沅皇公司間之系爭橋北段土地、百齡段土地之不動產合建開發協議契約書（見他字卷㈡第14頁至第29頁，暨外放之臺灣臺北地方法院檢察署資料袋）、上開支票號碼為WA0000000、WA0000000之支票影本及簽收單暨兌現資料（見同上他字卷㈠第5頁至第6頁，偵卷第81頁至第82頁，暨外放之臺灣臺北地方法院檢察署資料袋）、被告王西村與祐盛公司間之「協議契約書」（見他字卷㈠第7頁）、祐盛公司與雄麟公司（籌備處）間之「契約移轉協議書」（見他字卷㈠第8頁，偵卷第第93頁）、上開支票號碼為FN0000000之支票影本及簽收單（見他卷㈠第9頁至第10頁）、祐盛公司與沅皇公司間之橋北段土地及百齡段土地不動產合建開發協議契約書（他卷㈠第11頁至第19頁、第21頁至第28頁，暨外放之臺灣臺北地方法院檢察署資料袋）、匯款申請書及客戶收執聯（他卷㈠第30頁至第32頁）等資料附卷可稽，此部分之事實首堪認定。

㈡證人陳志彥固於警詢時稱：當初透過建築師即被告王西村介紹認識褚敏雄，褚敏雄向伊表示其已經簽下系爭橋北段土地、百齡段土地開發案件，已與地主洽談合建，將近整合完成，但其太太不讓其繼續下去，所以才要出讓該2筆土地開發案件；經伊與祐盛公司作評估後，願與褚敏雄洽談後續作業，因此在98年12月2日與褚敏雄簽訂移轉協議契約書並交付面額150萬元支票1紙，又在98年12月7日，與被告趙笠權代表之沅皇公司簽訂不動產合建開發協議書，在場被告趙笠權、趙晨耀、王龍、王西村及褚敏雄均有向祐盛公司表示「與地主洽談合建已將近整合完成」等語（見他字卷㈠第87頁至第88頁）。後於偵訊時證稱：當初是被告王西村找伊與褚敏雄談，褚敏雄向伊表示其已與沅皇公司簽下系爭橋北段土地、百齡段土地開發案件之整合契約，但其太太不讓其繼續下去，所以褚敏雄才要出讓該2筆土地開發案件，褚敏雄說這個案子2、3個月就可以完成，是現成案件，接手就賺；這個案件是王西村介紹，王西村有說這個案子已經成熟，地主也簽了，因為褚敏雄的太太反對，才將這個案子讓給伊，之後被告趙晨耀來也是這樣說；伊的訊息來源都是被告趙笠權、王龍、王西村，褚敏雄、王龍都說地主都沒有大問題，只有大兒子還沒簽約，很快就可以解決，因為他們說的事情都是沒有的事情，所以無法執行契約等語（見他字卷㈡第43頁至第44頁，偵卷第65頁）；後於原審審理時，證人陳志彥到庭具結證稱：當初是吳飛洲在高雄市大順路的星巴克咖啡店介紹王西村給伊認識，王西村當場向伊表示這個案子已經成熟，沅皇公司已經取得地主合建同意，因為褚敏雄的太太反對其從是建設公司，雄麟公司才將這個案子讓給伊；伊或告訴人祐盛公司在與雄麟公司簽約前，沒有打聽沅皇公司之營運狀況，也沒有請王西村或雄麟公司、沅皇公司提出渠等與地主間之合建契約，因為當初是經由建設公司老闆吳飛洲介紹而認識王西村，王西村在高雄又是知名建築師，所以伊相信王西村，且伊認為王西村想賺錢，他們一定是案件快成熟也才敢向伊收錢等語（見原審卷㈠第215頁至第216頁反面）。綜觀證人陳志彥歷次證詞，伊主要係因信任被告王西村告知該2筆土地開發案件已將近完成、取得大多數地主之同意，且褚敏雄、趙晨耀、王龍等人也都說地主方面大都已經完成洽談，據以回報告訴人祐盛公司之負責人廖明原而同意簽約。然被告趙笠權、趙晨耀、王龍、王西村均否認曾向證人陳志彥為如上述之表示或保證，而證人吳飛洲原審審理時到庭證稱：當初王西村拿幾個在臺北、開發已經成熟的個案，要其幫忙介紹開發建商，其就在高雄市大順路的一個咖啡廳介紹陳志彥與王西村認識，由王西村直接跟陳志彥談；其當時在旁聽他們談，並沒有聽到王西村有講到「合建案已經完成，再過兩、三個月就可以獲利」等這類的話，王西村應該不會這樣講；該次見面之後，其沒有再與王西村、陳志彥一起見面談合建的事情等語（見原審卷㈡第153頁至第154頁反面），另證人褚敏雄於檢察官訊問及原審審理時亦證述：被告王西村跟伊說這個案子（百齡段土地）只有1個地主，如果順利的話，4到6個月可以談成，伊與陳志彥、王西村見面時，伊沒有聽到王西村告訴陳志彥本案合建地主已經同意，土地合建開發計畫已接近完成，再過2、3個月就完成這件事等語（見偵卷第86頁，原審卷㈠第222頁反面），是證人吳飛洲、褚敏雄均曾在場見聞被告趙笠權、趙晨耀、王龍、王西村與證人陳志彥商談系爭橋北段土地、百齡段土地之開發合作案，卻均未聽聞被告王西村有向證人陳志彥表示該案件已將近完成、地主大多已經洽談完成等語，再參以卷附之證人陳志彥代理祐盛公司於98年11月20日與被告王西村簽立之「協議契約書」（見他字卷㈠第7頁），若被告王西村於簽約前曾向證人陳志彥表示「已將近完成」、「地主大多洽談完成、同意」、「再過2、3個月即可完成獲利」云云，雙方又何須於協議契約書上特別約明「契約書有效期日至99年3月20日」、「契約有效期滿未完成合建契約，本契約自動失效」等約定，是證人陳志彥前開指訴：被告王西村向其詐稱，該土地整合開發計劃已接近完成，再過2、3個月即可完成獲利等語，使其與祐盛公司負責人廖明原誤信為真，而簽訂契約移轉協議契約書、不動產合建開發協議契約等語，是否屬實，殊非無疑。

㈢況以證人陳志彥於警詢時指稱：「王西村向我稱在臺北市有2筆土地可開發，經由他而認識褚敏雄，褚敏雄佯稱他已有簽下2筆土地開發案件…因他太太不要他繼續處理，他要將該2筆土地開發案讓出，且稱已與地主洽談合建，將近整合完成，經我向公司反應及『作評估結果』，願與褚敏雄洽談後續作業…」（見他字卷㈠第87頁），佐以卷附之證人陳志彥代理祐盛公司於98年12月2日與證人褚敏雄簽定之「契約移轉協議書」（見他字卷㈠第8頁）約定：「立契約書人祐盛公司（以下簡稱甲方）雄麟公司（籌備處）（以下簡稱乙方）代表人褚敏雄甲乙雙方協議後同意下列事項，以資共同遵守。一、茲雄麟公司與沅皇公司所開發整合與地主所有坐落臺北市○○區○○段0○段0地號…；及臺北市大同區橋北段2小段369、370、371、372、373、374、375、376、377、378、379、381等共12筆地號…（以下簡稱Ｂ案）之開發合建契約，甲乙雙方協議由乙方移轉（Ａ案與Ｂ案）與沅皇公司之土地開發整合契約予甲方，甲方概括承受乙方與沅皇公司間之權利、義務。…」，而98年12月7日，證人陳志彥代理祐盛公司與沅皇公司簽立之橋北段土地之土地不動產合建開發協議契約書、百齡段土地之土地不動產合建開發協議契約書（見他字卷㈠第11頁反面至第12頁反面、第21頁至第22頁反面），各明確約定：「立契約書人合建案投資方：祐盛公司（以下簡稱甲方）代表人廖明原土地介紹開發整合方：沅皇公司（以下簡稱乙方）代表人趙笠權雙方為合建案土地開發事宜，特定議本契約，作為雙方合作之依據，其內容如后：…㈥甲方與地主之合建分配條件約定如下：…⑺甲方與地主之合建契約係採逐戶簽約、逐戶信託方式，但唯一須俟全區範圍內地主100％簽畢合建契約，全部合建契約『方才正式生效』。…㈦本土地開發合作契約，雙方約定作為『有效期為壹年』，但乙方應發揮專業開發商之角色功能，積極運作，『期能於3至4個月』的期限內完成合建簽約為基本目標。…」，顯見證人陳志彥代理祐盛公司於98年12月2日簽訂前開契約時，確已詳閱契約，且主觀上明知前開土地不動產合建開發並無「再過兩、三個月即可完成獲利」之情形，臻至灼然。再者，土地開發合建之流程甚為複雜，所需資金數額至為龐大，衡情，參與土地開發合建者事前應會對土地之開發價值、地主意願、所需費用等節詳加調查，評估重劃合建完成之可能性及所獲利潤之高低，認開發合建之可行性甚高且有利可圖後，始願投資鉅額款項進行土地開發合建，而證人陳志彥為告訴人祐盛公司之股東兼總經理，從事建築業（參他字卷㈠第87頁），證人陳志彥對土地合建、開發相關作業應有豐富資歷，其等在決定是否與被告王西村或被告趙笠權、趙晨耀、王龍所屬之沅皇公司簽約之初，當應已與告訴人祐盛公司相關人員詳細評估系爭橋北段土地、百齡段土地合建開發之可能性等事項，自行評估風險，始據以決定，縱被告王西村或被告趙笠權、趙晨耀、王龍所屬之沅皇公司於說服證人陳志彥之過程中，有些許程度鼓吹系爭橋北段土地、百齡段土地開發合建之可能性、前景與未來，然證人陳志彥既具有建築之豐富經驗，當可判斷此等鼓動、說服之說詞，在某程度上屬宣傳手法，甚且其或祐盛公司亦可自行查證，難認此即屬詐術之實行。則被告趙笠權、趙晨耀、王龍代表沅皇公司與告訴人簽訂上開不動產土地合建開發協議契約，被告王西村與告訴人簽署上開協議契約書等行為，即非屬施用詐術之行為。

㈣至於公訴意旨以：被告王西村於98年11月20日向祐盛公司總經理陳志彥詐稱前原已取得上揭地主合建同意之雄麟公司「因缺乏資金運作」，而該土地整合開發計劃已接近完成，再過2、3個月即可完成獲利，願介紹陳志彥與雄麟公司負責人褚敏雄認識，協助取得開發合約云云，惟證人陳志彥於警詢、偵訊時之先後指訴為：「王西村向我稱在臺北市有2筆土地可開發，經由他而認識褚敏雄，褚敏雄佯稱他已有簽下2筆土地開發案件…因他太太不要他繼續處理，他要將該2筆土地開發案讓出，且稱已與地主洽談合建，將近整合完成…」（見同上他字卷㈠第87頁）、「百齡段土地、橋北段土地是我洽談的，王西村找我跟褚敏雄講，我跟褚敏雄的結果是褚敏雄與沅皇簽整合契約，因為褚敏雄老婆不要褚敏雄做，所以褚敏雄才想把這個案子讓給我，褚敏雄也說這個案子2、3個月就可以完成，但是他還是讓給我。」（見同上他字卷㈡第43頁）、「（問：王西村是如何跟你說明合建案？）他是介紹我說褚敏雄跟趙晨耀有簽合建契約，案子快成了，地主也簽了，褚敏雄因為他老婆反對的關係，所以要把案子讓給我，是王西村說的。」（見偵卷第65頁），並於原審審理時明確證稱：「王西村有跟我說沅皇建設已取得大同區、士林區地主合建同意，說褚敏雄的太太不讓他做建設公司這一塊，所以雄麟建設才會把這個合建案給我，而『不是說雄麟建設缺乏資金』，王西村也有說該土地整合開發建設已接近完成，再過兩、三個月即可完成獲利。」（見原審卷㈠第216頁反面），是被告王西村或證人褚敏雄從未向證人陳志彥表示係因資金問題而移轉契約，公訴意旨就此認被告王西村係以雄麟公司因缺乏資金運作，方將雄麟公司與沅皇公司之合建開發契約移轉給陳志彥、祐盛公司為由，使告訴人陷於錯誤云云，尚有誤會。

㈤另公訴意旨認證人陳志彥給付被告趙笠權、趙晨耀、王龍分等人設計費、交際費共計30萬元云云，主要依據證人陳志彥之證述，然證人陳志彥初於警詢時稱：本件遭詐騙之金額合計218萬元，其內含祐盛公司給付雄麟公司簽約金150萬元，給付被告王西村顧問費每月8萬元，6個月，合計48萬元，支付被告4人委託建築師規劃Ａ案及Ｂ案土地之設計圖設計費20萬元云云（見他字卷㈠第88頁），再於

分的部分，他們說要跟地主吃飯，跟伊請款3、4次，總數將近30萬元云云（見他字卷㈡第44頁），「（問：你們祐盛公司有付出交際費、顧問費？）有，顧問費是付給王西村，一個月約7、8萬元，付了3個月，交際費部分，是有設計費20萬元，還有1次跟地主聚餐，詳細金額我忘記了，我付給王龍。」（見偵卷第66頁），嗣於原審審理時復證稱：「（問：簽約後，給付趙晨耀、趙笠權、王龍的設計、交際費共有30萬元，是否如此？）是。」、「（問：我王龍只向你領了1筆20萬的設計費，是否如此？）對。」、「（問：除了上開20萬元的設計費外，我王龍有跟你拿過跟地主交際的交際費用嗎？）有，只有1次1萬元。」（見原審卷㈠第217頁正反面），除祐盛公司給付20萬元設計費與沅皇公司之部分外，明顯可見證人陳志彥各次所述前後齟齬，在被告趙笠權、趙晨耀、王龍均否認曾收受超過20萬元設計費、1萬元交際費之款項等情形下，當難以證人陳志彥單一且有瑕疵之證述，資為被告趙笠權、趙晨耀、王龍不利之認定。此外，祐盛公司實際上並未依不動產合建開發協議契約書第8條約定支付沅皇公司合計300萬元之簽約金及整合作業辦公費用一情，為證人陳志彥於原審審理時證述：祐盛公司與沅皇公司簽約後，雖有交付支票號碼FN0000000、FN0000000，面額分別為200萬、100萬元之支票給沅皇公司，但這兩張支票沒有兌現，因為伊把300萬元支付給雄麟公司，所以這兩張票只是形式上交付，伊實際上付給雄麟公司只有150萬元，伊承接褚敏雄的案子，除了王龍向伊申請設計費外，沅皇公司沒有向伊申請任何金錢等語明確（見原審卷㈠第219頁、第220頁反面），復經證人褚敏雄於偵審中所述：伊與沅皇公司簽訂2筆土地開發案合約後，支付沅皇公司300萬元，後來伊代表雄麟公司籌備處與祐盛公司簽訂契約移轉協議契約書，祐盛公司承辦人陳志彥只有付150萬元等語相符（見他字卷㈠第102頁至第104頁，他字卷㈡第6頁、第50頁，偵卷第86頁至第87頁，原審卷㈠第224頁正反面），足認被告趙笠權、趙晨耀、王龍所辯稱：除建築師設計費20萬元外，沅皇公司並沒有收到祐盛公司支付的任何款項等語，應屬真實。

㈥而告訴人祐盛公司於99年2月3日匯款20萬元予沅皇公司之原因，業經證人陳志彥於原審審理時證稱：該筆20萬元係請建築師繪製設計圖之費用，還沒有匯款前，王龍就有拿如他字卷㈠第71頁反面之臺北市大同區橋北段3小段合建案圖面之設計圖給伊，王龍表示要拿此設計圖給地主看等語（見原審卷㈠第219頁反面至第220頁），並有上開百齡段土地規劃草案及設計圖在卷可參（置於外放之臺灣臺北地方法院檢察署資料袋），是祐盛公司於99年2月3日匯款20萬元予沅皇公司，既係因沅皇公司受祐盛公司之託，代為委任建築師繪製設計圖樣所支付之費用，且沅皇公司確已委由建築師繪製完成交付給證人陳志彥，當難認祐盛公司交付20萬元予沅皇公司有何因施用詐術而陷於錯誤之情形。至於證人陳志彥交付給被告王龍交際費用1萬元部分，沅皇公司確有與百齡段土地、橋北段土地地主洽談合建及召開說明會等事實，另有其他土地合建開發案進行中，除經被告趙笠權、趙晨耀、王龍於偵、審中供稱在卷（見他字卷㈡第7頁至第8頁，偵卷第18頁、第65頁至第66頁，原審卷㈠第44頁至第45頁、第161頁至第162頁、第221頁），並有南寶集團春風開發股份有限公司祐盛建設有限公司橋北段土地合建案地主說明會資料、臺北市林森北路錦州街都市更新合建案之合建案土開合作契約書影本及附件、臺北市明德路與西安街1段都市更新合建案土開合作契約書地籍套繪都市計畫使用分區圖、地籍圖謄本、設計圖、都更流程說明、基地說明、現況套繪圖、設計構想、合建方式、預定開發時程、臺北市○○區○○0○段000○地號合建案評估表、「哩岸站、石牌站、明德站」臺北捷運商圈圖存卷可查（見他字卷㈠第288頁至第311頁，暨外放之臺灣臺北地方法院檢察署資料袋），被告趙晨耀復於原審審理時提出沅皇公司營業人銷售額與稅額申報書（102年1-2月401）、萬企建設、鴻陞建設&沅皇建築開發開發案後續處理建議辦法及相關資料附卷為據（見原審卷㈡第181頁至第197頁）。由上各情，實難認被告趙笠權、趙晨耀、王龍對於系爭百齡段土地、橋北段土地之開發合建契約簽訂及履行，有何不法所有意圖及詐欺取財犯行。

㈦再者，公訴意旨認證人陳志彥給付被告王西村共計6個月48萬元之顧問費云云，主要依據證人陳志彥之證述。然被告王西村始終堅稱：伊依據協議契約書收受每月8萬元之顧問費，但只有收取5個月、總計40萬元等語（見本院卷第42頁），而就此部分金額，證人陳志彥初於警詢時稱：本件遭詐騙之金額合計218萬元，其內含祐盛公司給付雄麟公司簽約金150萬元，給付被告王西村顧問費每月8萬元，6個月，合計48萬元，支付被告4人委託建築師規劃Ａ案及Ｂ案土地之設計圖設計費20萬元云云（見他字卷㈠第88頁），再於檢察官初次偵訊時稱：被告王西村要伊1個月給他8萬元顧問費，伊匯給他7、8個月等語（見他字卷㈡第44頁），後又稱：「（問：你們祐盛公司有付出交際費、顧問費？）有，顧問費是付給王西村，一個月約7、8萬元，付了3個月，交際費部分，是有設計費20萬元，還有1次跟地主聚餐，詳細金額我忘記了，我付給王龍。」（見偵卷第66頁），嗣於原審審理時證稱：「（問：你代表祐盛公司承接雄麟與沅皇建設的合建契約，你支付給王西村的顧問費共有48萬元，是否如此？）對，應該是。」等語（見原審卷㈠第217頁），則就祐盛公司支付給被告王西村之顧問費用究竟是6個月總計48萬元，抑或是7、8個月總計56萬或64萬元，抑或是3個月21萬元或24萬元，證人陳志彥證述前後不一，參以告訴人祐盛公司提起本件告訴時，就給付被告王西村顧問費之單據部分，僅能提出5次匯款單據影本見他字卷㈠第30頁至第31頁），則被告王西村所辯僅收受5個月、總計40萬元顧問費等語，尚非子虛。又依前開祐盛公司與被告王西村簽立之「協議契約書」約定：「立契約書人祐盛公司（以下簡稱甲方）王西村（以下簡稱乙方）甲乙雙方協議後同意下列事項，以資共同遵守。一、乙方介紹原為雄麟公司與沅皇公司所開發整合坐落臺北市○○區○○段0○段0地號（臺北市士林區大南路＆華齡街口合建案）土地，面積551.76坪（以下簡稱Ａ案）；及臺北市○○區○○段0○段000○○00○地號（臺北市大同區重慶北路＆伊寧街口）土地，面積454.96坪（以下簡稱Ｂ案）之土地開發合作整合案，現由甲方概括承受雄麟公司之權利、義務。二、乙方須負責監督協助甲方與雄麟公司簽訂移轉開發整合案（Ａ案與Ｂ案）契約且乙方與沅皇公司開發整合案（Ａ案與Ｂ案）契約完成，於有效契約後第一個月起，甲方允諾支付乙方每個月顧問費新台幣八萬元整及合建案（Ａ案與Ｂ案）興建完成後之稅後淨利之百分之十。…」，而本案確因被告王西村之居間，祐盛公司於98年12月2日與證人褚敏雄簽定「契約移轉協議書」，並於同月7日與沅皇公司簽立土地不動產合建開發協議契約書等節，詳如前述，再者，被告王西村於原審審理時，亦已提出其因上揭「協議契約書」而為之部分顧問工作內容摘要為證（見原審卷㈡第13頁至第147頁），是被告王西村獲取祐盛公司所給付前述報酬，顯係基於兩造間之契約關係而來，參諸前開說明，被告王西村既無施用詐術使告訴人祐盛公司簽訂協議契約書，自難認被告王西村收受顧問費有何不法，亦難遽認被告王西村按月收受告訴人祐盛公司給付8萬元、總計40萬元之顧問費用係出於不法所有之意圖。

㈧綜上所述，被告王西村、趙笠權、趙晨耀、王龍等人並無公訴意旨所述之施用詐術行為，此外，復查無其他積極證據足資證明被告趙笠權、趙晨耀、王龍、王西村於祐盛公司與沅皇公司簽訂「不動產合建開發協議契約書」，及祐盛公司與被告王西村簽訂「協議契約書」時，有何施用詐術之情事及不法所有之意圖。本件沅皇公司與祐盛公司間既為單純之不動產合建開發契約關係，則縱沅皇公司嗣後有未依約履行情形，亦僅屬民事債務不履行問題，尚難以詐欺取財罪相繩。

七、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告趙笠權、趙晨耀、王龍、王西村等4人有公訴人所指之上開犯行，而為被告等4人均無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠沅皇公司與雄麟公司籌備處負責人褚敏雄、告訴人先後簽訂之不動產合建開發協議書第7點均載明：「本土地開發合作契約，雙方約定作業有效期為壹年，但乙方（沅皇公司）應發揮專業開發商之角色功能，積極運作，期能於3至4個月的期限內完成合建簽約為基本目標。」等語，而本案合建開發之二建案即系爭百齡段土地、橋北段土地，地主分別為4人、40餘人，衡情應難於短期間內與眾多地主達成合建協議，被告等人竟於契約內約定「（沅皇公司）期能於3至4個月完成合建簽約為基本目標」等語，足證被告等人確於簽約前有使告訴人誤信「本案土地整合開發計畫已接近完成」之施用詐術之舉，則告訴人指訴被告王西村等人於締約前向陳志彥佯稱：「與本案地主洽談合建將近完成、土地整合開發計畫已接近完成、再過2、3個月即可獲利」云云，非屬無稽，尚值採信；㈡再沅皇公司於98年10月間與雄麟公司簽訂合建開發協議書，嗣於98年12月間由告訴人承受前開契約並與告訴人簽立合建開發協議書後，僅針對橋北段土地之開發案舉辦1次地主說明會，迄至告訴人於101年6月15日提出告訴，長達將近3年期間，未見被告等人有何與前開建案地主商洽合建事宜之作為，益徵被告等人前開向告訴人表示與地主洽談合建將近完成、數月內即得完成合建簽約等語，乃基於詐欺之犯意所為訛詐告訴人簽約之犯行；㈢告訴人乃概括承受系爭土地合建開發協議，且告訴人與沅皇公司簽訂之合作開發協議書內容與雄麟公司先前與沅皇公司所簽訂之契約內容完全相同，契約條款既非告訴人參與個別磋商後擬定，而係沅皇公司先前單方制定，則沅皇公司本於誠實信用原則，對於契約條款中恐使告訴人承擔重大風險、影響告訴人權益至深之權利義務關係，應對告訴人詳盡告知說明義務，倘應告知而未為告知，依首揭說明，被告等人自應擔負不作為詐欺之罪責。從而，本案告訴人與沅皇公司簽訂之不動產合建開發協議契約，就告訴人與地主合建分配條件均已明確載明分配之比例及成數，衡情足使告訴人誤信被告等人已於締約前就合建比例已與地主達於合致，而此非但為告訴人計算締約成本及損益之基礎，更係告訴人評估簽約與否之關鍵，誠屬影響其權益最鉅之契約條款，則被告等人當對告訴人就該條款所載合建比例是否確屬與地主達成協議之結果等情為詳實之告知說明。是以，被告等人實際未與本案地主達成合建條件之協議，均為渠等供承在卷，而渠等於締約之初，未就此一重大影響告訴人締約意願並負有告知義務之事項向告訴人誠實說明，自屬不作為詐欺。綜上所述，被告等人確有告訴人指訴之詐欺犯行，原審未予審酌前情，而為被告等人無罪之諭知，其認事用法非無違誤，請撤銷原判決，並為有罪適法之裁判等語。然查：㈠被告趙笠權、趙晨耀、王龍、王西村與證人陳志彥或告訴人祐盛公司洽談、簽約前，並未曾告知「與本案地主洽談合建將近完成、土地整合開發計畫已接近完成、再過2、3個月即可獲利」等語，業經原審調查翔實並於前述判決理由中說明，檢察官上訴就此未提出新事證或調查證據之請求，僅就原判決已詳予指駁之事項，憑一己之論述，指摘原判決此部分不當，並無理由；㈡至於檢察官上訴意旨認被告等人與告訴人締約之初，未就尚未與地主達成合建條件協議之重大影響告訴人締約意願之事向告訴人誠實說明，屬不作為詐欺云云，然按刑法第339條第1項詐欺取財罪之所謂「詐術」，固不以積極之作為為限，消極之不作為，有時亦足使他人陷於錯誤，而該當詐欺罪。惟消極犯罪中之不純正不作為犯，須以行為人依法令或契約等法律行為或基於法律之精神觀察，負有積極之作為義務為前提，始能令負犯罪責任，此觀刑法第15條規定自明（最高法院86年度臺上字第5904號判決意旨參照）。此種不作為欺罔，一般以為應以有無告知義務為準，而此告知義務，必須在對方發生錯誤前即已有之，至於是否具有法律上之告知義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任（最高法院31年上字第2324號判例意旨參照），而非就公序良俗之評價標準或基於倫理、道德、宗教、社會等理由而認定之防止或作為義務，均可認於法律上即負有告知義務，以免有違刑法罪刑法定主義之原則，是本件基於契約自由原則，告訴人祐盛公司本得自行決定是否與沅皇公司締結土地開發合作契約及締約內容等事項，且就告訴人祐盛公司與被告王西村簽立之協議契約書、告訴人祐盛公司與沅皇公司所簽署之不動產合建開發協議契約書，並無其他任何條款課予被告王西村、被告趙笠權、趙晨耀、王龍所代表之沅皇公司，須於締約前主動告知是否已與地主就合建分配條件達成協議之義務，基此，就上開各契約條款均未課予被告趙笠權、趙晨耀、王龍、王西村告知義務，則縱被告趙笠權、趙晨耀、王龍或王西村於締約前，消極未予告知，當難逕認構成詐欺而以刑責相繩，是檢察官此部分上訴亦無理由。從而，本件如上所述，尚乏積極證據足資證明被告趙笠權、趙晨耀、王龍、王西村等人涉有上開詐欺罪嫌，自不能僅依公訴人上揭指訴，遽認被告趙笠權、趙晨耀、王龍、王西村等4人涉有上揭犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告趙笠權、趙晨耀、王龍、王西村有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。