臺灣高等法院103年度上易字第651號

• 裁判案由: 侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 103 年 06 月 19 日
• 法官: 洪于智、蕭世昌、何燕蓉
• 當事人: 闕源泉

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第651號上　訴　人
即　被　告　闕源泉
選任辯護人　賴瑩真律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣士林地方法院102 年度易字第187號，中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵續一字第54號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
闕源泉共同犯業務侵占罪，處有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、闕源泉自民國83年間起擔任祭祀公業闕天界（下稱祭祀公業）之會計，負責出納、記帳、繳稅、蒐集支出憑證等業務，與時任祭祀公業管理人闕昭男（已歿，所犯業務侵占犯行前經判處有期徒刑3 年6 月確定）及監察人闕肇伯（所犯業務侵占犯行業經判處有期徒刑4 年6 月、5 年確定，現執行中）共同負責管理祭祀公業財產，為從事業務之人，竟與闕昭男、闕肇伯共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於84年11月3 日至同年12月16日間某日，將渠等業務上持有祭祀公業所有，存於臺北市南港區農會（下稱南港區農會）之臺北市政府土地徵收補償費合計新臺幣（下同）6,456 萬元共同用印領出，用以投資納多國際股份有限公司（下稱納多公司）或供作己用而侵占入己。嗣祭祀公業於96年6月24 日改選管理人，新任管理人闕河淵請求原管理人闕昭男提出財產明細並交出所管理之祭祀公業財產，而闕昭男無法交出，且表示上揭款項均交予闕肇伯，始查悉上情。
二、案經闕天界祭祀公業管理人闕河淵告訴臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告之上訴理由狀並未載明上訴範圍（見本院卷第13至16頁），然被告選任辯護人於準備程序陳明上訴範圍限於原審判決有罪部分，原審諭知無罪部分未上訴等語（見本院卷第45頁背面) ，是原審判決無罪部分非本院審理範圍，核先敘明。又對於判決之一部上訴者，其有關係部分，視為亦已上訴，為刑事訴訟法第348 條第2 項所明定。是起訴書認係實質上一罪或裁判上一罪之事實，雖其中一部分經諭知有罪，而被告復僅就諭知有罪部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審法院自應就全部起訴事實為判決（最高法院99年臺上字第2123號判決意旨參照）。本件依起訴書之記載，檢察官起訴被告侵占祭祀公業土地徵收補償費與侵占東煌公司、群益公司租金犯行有連續犯裁判上一罪關係，原審認被告被訴侵占土地徵收補償費部分構成犯罪，而為有罪之判決，其餘則認不能證明被告犯罪，而為被告不另為無罪之諭知，然起訴書既認前開行為有連續犯裁判上一罪關係，被告雖僅就第一審判決諭知其有罪部分提起第二審上訴，惟其有關係之其他部分，亦應視為已上訴，本院自應併予審判。
貳、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5
分別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告及其辯護人均同意做為證據（見本院卷第45頁背面至48頁），且檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第81頁至83頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、訊據被告固坦承其為祭祀公業闕天界之派下員，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊並未擔任祭祀公業會計，伊只是受闕肇伯、闕昭男之託幫忙繳款、跑腿，伊並未投資或參與納多公司之營運，伊雖曾向該祭祀公業借款200 萬元，但係經管理人闕昭男之同意，且借款後曾一次將200 萬元匯還祭祀公業，伊無侵占土地徵收補償費云云。
三、經查：
㈠被告於祭祀公業擔任會計，負責出納、記帳、繳稅、蒐集支出憑證等業務一情，業據被告於檢察官偵查中及原審審理時供稱：伊父親過世後，大家開會重新選舉，律師稱由伊擔任會計，會議記錄有記載，伊為掛名會計，若有支出，會將單據交予伊，伊再記帳，闕昭男亦有委託伊看帳、查看收支有無錯誤，祭祀公業亦會要求伊查地價、繳稅、蒐集支出憑證等語明確（見他字3034號卷第17至18頁、原審卷第66頁、第69頁背面），且證人闕昭男於檢察官偵查中證稱：伊與被告、闕肇伯一起將定存拿去投資，當時被告為會計等語（見偵續卷一第52頁），證人闕肇伯於原審審理時證稱：祭祀公業原雇用2 名幹事，之後顧問律師稱要改選，渠等便選了3 個管理人及被告擔任會計，之後所有會計事務均由被告負責，被告係在其父闕豆粒過世後擔任祭祀公業會計，伊為祭祀公業監察人，伊所收之房租交予被告，被告負責出納、記帳，伊後來知道祭祀公業曾經領取土地徵收補償費，存領該筆土地徵收補償費須伊、闕昭男及被告一同前往銀行蓋章等語（見原審卷第61頁、第64頁背面至65頁）。觀諸證人闕昭男、闕肇伯所言，渠等一致證稱被告為祭祀公業之會計，且證人闕肇伯證稱被告負責記帳一節，亦為被告所自承，再證人闕肇伯證述存領土地徵收補償費須其與闕昭男、被告共同蓋章一節，亦有被告於原審及本院審理時供稱：祭祀公業繳房屋稅、地價稅或祭祖花費要由伊蓋章，祭祀公業於臺北國際商業銀行開立帳戶時，銀行內有留存伊之印章，須伊蓋章始能領款等語（見原審卷第66頁背面、本院卷第46頁）可資佐證，被告既為祭祀公業記帳、繳稅、蒐集支出憑證等事物，甚且祭祀公業帳戶款項亦須經由被告與闕昭男、闕肇伯共同用印始能動用，顯見被告實際已為祭祀公業從事記帳、出納等會計事務，縱如被告所稱其未支薪，仍無礙其從事祭祀公業會計業務之認定，被告確為祭祀公業之會計一情，堪以認定。
㈡被告與闕昭男、闕肇伯共同侵占祭祀公業所有之土地徵收補償費一節，有下列事證可證：
1.證人闕昭男於其所涉業務侵占案件中供稱：伊並非單獨侵占，而係與闕肇伯、被告共同為之等語（見本院上易字第1545號卷第91頁），於檢察官偵查中證稱：定存3 筆款項係伊與被告、闕肇伯一起拿去投資納多公司，但投資失敗，納多公司已倒閉，錢也沒了等語（見偵續卷一第52至53頁），證人闕肇伯於檢察官偵查中證稱：農會定存3 筆解約後，款項存至臺北國際商銀祭祀公業帳戶，帳戶以伊、被告、闕昭男名義開戶，渠等各自保管印章，若要領錢須渠等3 人同至銀行蓋章始能提領，渠等領出款項後投資納多公司等語（見偵續卷一第82至83頁）。依證人闕昭男、闕肇伯前開所言，祭祀公業之3 筆定期存款經解約後存入臺北商業銀行，嗣後提領臺北商業銀行帳戶款項均須被告與闕昭男、闕肇伯共同用印始得為之，被告顯然知悉闕昭男、闕肇伯提領該等款項且蓋印而共同動用，證人闕昭男、闕肇伯證稱被告共同挪用祭祀公業帳戶款項一節，自屬信實，被告知悉渠等動用祭祀公業所有之款項，且參與提領行為，堪予認定。
2.依卷附南港區農會定期存款存單3 紙（見他字2853號卷第17頁）、南港區農會99年4 月2 日北南農信字第○000000000
號函暨函附祭祀公業闕天界帳號0000000000號交易明細（見偵字15323 號卷第138 至145 頁），可知土地徵收補償費自78年1 月25日以定存方式存入南港區農會起，每月約有合計40餘萬元之利息轉入，惟於84年11月3 日轉入11萬9,626 元之利息，於同年12月16日則僅轉入5,897 元之利息，顯見前開帳戶之本金大量減少，足佐證人闕肇伯前開證述渠等將南港區農會定存解約後存入臺北商業銀行等情，堪認祭祀公業之土地徵收補償費應係於84年11月3 日至同年12月16日間，遭解除定存轉入臺北商業銀行，而後即由被告與闕昭男、闕肇伯共同領取使用。從而，被告既與闕昭男、闕肇伯共同領取，並轉為私用，其易持有為不法所有之行為以昭然若揭。3.再祭祀公業以800 萬元定期存單向永豐商業銀行東板橋分行質借800 萬元，由永豐商業銀行於92年6 月11日放款轉入3
筆各225 萬元及1 筆125 萬元至祭祀公業0000000000000 帳戶，前開帳戶同日轉出1 筆800 萬元，其中200 萬元匯至合作金庫東臺北支庫被告帳戶，另600 萬元匯至臺北銀行石牌分行闕肇伯帳戶等情，有永豐商業銀行東板橋分行101 年7
月5 日永豐銀東板橋分行（101 ）字第00011 號函暨函附放款轉帳支出、收入傳票影本各4 紙、取款憑條影本1 紙、匯款申請書影本1 紙在卷可稽（見偵續一卷第50至60-1頁）。又前開800 萬元之存單為土地徵收補償費轉存而生一節，業據告訴代理人於原審準備程序中陳稱：當時該祭祀公業除土地徵收補償費之外，並無其他收入，該800 萬元應係土地徵收補償費6,456 萬元中之款項，係由徵收補償費轉存為定期存單等語綦詳（見原審卷第33頁），且被告於檢察官偵查中時亦自承：前開匯至伊帳戶之款項係伊向闕昭男商借，伊知悉該等款項係闕昭男以祭祀公業之土地徵收補償費存單供擔保而借得之款項，伊知不可私用，但伊為了投資股票且經濟困難而向闕昭男商借等語（見偵續一卷第158 頁）。蓋前開匯入被告帳戶之200 萬元係以祭祀公業土地徵收補償費之定期存單質借，自屬祭祀公業所有，不得擅自私用，且前開事實亦為被告所明知，況被告為祭祀公業之會計，負責祭祀公業財務出納等事宜，動用祭祀公業帳戶款項必經其參與，被告顯然可以掌握祭祀公業土地徵收補償費之動支，其必參與挪用前開款項之舉，被告猶將屬祭祀公業之財物挪為私用，自有犯意聯絡無疑。
4.從而，被告既將共同持有保管之祭祀公業款項提領交付闕昭男、闕肇伯挪為私用，復有分得部分款項之不法意圖，就提領行為亦有用印之行為分擔，其有共犯業務侵占犯行於是時成立，其犯行自堪認定。
㈢被告下列辯解要無可採：
1.被告否認有投資或參與經營納多公司云云。然證人闕昭男、闕肇伯明確證述與被告共同侵占祭祀公業之土地徵收補償費用以投資納多公司，已如前述，又被告於88年3 月25日各以25萬元承受原納多公司股東陳映霖、闕辰峰之股份成為股東，並提供身分證影本作為登記之用一情，有納多公司登記資料在卷可憑（見臺北市政府建設局第一科納多有限公司案卷第29頁、第37頁），且觀諸納多公司於永豐銀行帳戶交易明細資料，89年間以被告名義匯入373,286 元、260,000 元、110,000 元、121,000 元（見偵續卷三第15頁、第18頁、第26頁、第27頁），若非被告出資購買股份，陳映霖、闕辰峰豈會無端各自轉讓25萬元股份予被告，而他人又豈須假借被告名義匯款至納多公司，故由被告取得納多公司股份，及匯款至納多公司帳戶等情觀之，被告確有投資及提供資金予納多公司，被告前開辯解，要與事證不符，自無可採信。
2.被告辯稱以祭祀公業土地徵收補償費其中800 萬定期存單質借而匯入其帳戶內之200 萬元係其向祭祀公業管理人闕昭男商借，闕昭男亦同意，且其業已返還云云。然被告明知前開款項為祭祀公業所有，不得挪為私用，絕非管理人闕昭男同意即可挪為己用，況被告為祭祀公業之會計，動用祭祀公業帳戶款項必經其參與，其顯有參與動用祭祀公業帳戶款項之舉，被告推諉係經管理人闕昭男同意云云，顯為避重就輕之詞。再被告將屬於祭祀公業所有之款項匯入自己帳戶供其管領使用之際即已構成侵占犯行，縱其嗣後還款，亦無卸侵占犯行。況永豐商業銀行東板橋分行祭祀公業帳戶並無被告匯入200 萬元之紀錄，此有永豐商業銀行102 年11月5 日作心詢字第0000000000號函暨所附祭祀公業帳戶93年交易明細資料存卷可按（見原審卷第38至39頁），可見並無被告所稱返還200 萬元之事。被告之辯護人嗣於本院審理時為被告辯稱：被告以為係向闕昭男商借，業將款項返還闕昭男，闕昭男之後亦將款項返還祭祀公業云云。然被告業已自承知悉前開款項係屬祭祀公業，且其掌管祭祀公業出納，豈有不知前開款項由來之理，及挪款私用即該當侵占犯行，均已認定如上，被告顯無混淆之虞，況被告一再陳稱返還款項予祭祀公業，嗣因查無還款資料，始空言改稱返還對象為闕昭男，顯為卸責推諉之詞，要無可採，是被告就此聲請被告於92年6 月至93年底有無自環全公司臺灣銀行南港分行匯款200 萬元至祭祀公業或闕昭男帳戶一節，既不影響被告前於共同領取公款時已成立侵占犯行之認定，自無調查必要。
㈣至於證人闕肇伯於本院所證納多公司之負責人及被告加入納多公司之原委（見本院卷第79頁背面至80頁），與原審所證述雖有不之處，然本案爭點乃被告共同用印挪用公款，至於侵占後贓物處分行為並不影響前已成立之犯行，是闕肇伯於本院所證並不足為被告有利之認定。又被告及辯護人雖聲請傳喚陳映霖、闕辰峰到庭證明6,456 萬元匯至納多公司之原因及作用，及調取納多公司84、85年股東名冊證明被告並無侵占6,456 萬元供為己用（見本院卷第49頁背面）。然被告與闕昭男、闕肇伯將上開祭祀公業土地徵收補償費擅自挪用投資納多公司一節，事證明確，業已認定如上，自無傳喚陳映霖、闕辰峰證明前開業經證明事項之必要。又納多公司之股東名冊與被告被訴侵占祭祀公業款項犯行，二者形式觀之迥不相關，被告及辯護人並未釋明二者有何關聯，自無調查必要，附此敘明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告業務侵占祭祀公業土地徵收補償費之犯行堪以認定，自應依法論科。
四、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照）。又行為後刑法條文經修正，若僅為條文修正、實務見解明文化之修正，非法律變更，無有利、不利情形，應適用裁判時法（參照最高法院95年11月7 日95年度第21次刑庭會議決議）。經查，刑法於94年2 月2 日修正公布，而於95年7 月1 日生效實施，茲比較如下：
1.修正前刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第2 條第1 項「從舊從輕」原則之適用，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。
2.被告犯罪時之刑法第33條第5 款原規定：「罰金：1 元以上」；而95年7 月1 日修正公布施行之刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1,000 以上，修正前之規定顯對於被告較為有利。
3.綜合上述各條文修正前、後之比較，修正前刑法關於罰金刑之最低金額、共犯等規定，對於被告並無不利，依前開刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前之規定。㈡核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。其與闕昭男、闕肇伯間，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。公訴意旨指起訴書附表編號1 所示被告於84年11月3 日至同年12月16日間某日侵占土地徵收補償費6,456 萬元之犯行與92年6 月11日侵占該祭祀公業存於永豐商業銀行東板橋分行之定期存單800 萬元之犯行為連續犯關係，惟該定期存單之800 萬元係以土地徵收補償費6,456 萬元轉存定期存款部分存單質借，業已認定如前，被告於84年11月3 日至同年12月16日間即與闕昭男、闕肇伯共同將土地徵收補償費侵占入己，自無再就渠等於92年6 月11日使用業已侵占之款項另行論罪，應僅論以1 次業務侵占犯行，公訴意旨就此部分容有誤會。
參、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨另指：被告如起訴書附表編號1 所示，與闕昭男、闕肇伯共同於92年4 月3 日業務上侵占東煌營造有限公司（下稱東煌公司）給付之租金125 萬元，並於92年11月1 日起至95年6 月30日止之期間每月1 日業務上侵占群益工程顧問有限公司（下稱群益公司）給付之租金計115 萬5 千元，認被告此部分亦涉犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院92年臺上字第128 號判例意旨可資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為如此認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，亦有最高法院30年上字第816
號、40年臺上字第86號判例意旨可參。
三、公訴人認被告有前揭部分業務侵占犯行，無非係以東煌公司與該祭祀公業土地使用權協議書、東煌公司開立之125 萬元支票、土地登記謄本、永豐商業銀行東板橋分行99年3 月29日永豐銀東板橋分行（099 ）字第00013 號函暨函附祭祀公業闕天界所有帳號0000000000000 帳戶於92年全年度之交易往來明細、群益公司與該祭祀公業租賃契約書、群益公司開立土地銀行南港分行及聯邦商業銀行台北分行之支票影本、闕昭男所開立之支票收據、聯邦商業銀行台北分行函附群益公司回籠支票、聯邦商業銀行函附群益公司回籠支票、臺灣土地銀行南港分行函附群益公司支票存款帳號00000000000
支票影本、台北富邦商業銀行股份有限公司函附之闕肇伯帳號000000000000號開戶基本資料影本及交易明細對帳單等資料為主要論據。訊據被告堅決否認前揭犯行，辯稱：租金均係祭祀公業管理人及監察人收取，伊並未共同侵占該等款項等語。
四、經查：
㈠起訴書附表編號1 中所示125 萬元東煌公司租金係由被告、闕昭男、闕肇伯3 人共同蓋章提領一節，業據被告於本院審理時自承在卷（見本院卷第46頁），且有闕昭男、闕肇伯於渠等所涉業務侵占案件中供述可參（見偵續卷一第53頁、第83頁），復有自祭祀公業永豐商業銀行東板橋分行帳戶提領125 萬元之取款憑條在卷可佐（見他字卷第4 頁），被告確有與闕昭男、闕肇伯共同領取前開款項一節固堪認定。惟證人闕昭男於檢察官偵查中證稱：前開提領之125 萬元係交予祭祀公業委任之律師林吉雄律師等語（見偵續卷一第53頁），證人闕肇伯於檢察官偵查中證稱：伊忘記前開125 萬元用途，好像係用於訴訟費用抑或壘球隊經費等語（見偵續卷一第83頁）。依證人闕昭男、闕肇伯前開所述，渠等否認將該筆125 萬元款項挪為己用，而公訴意旨未舉出被告與闕昭男、闕肇伯擅將前開款項侵占入己之證據，且證人闕昭男所稱之林吉雄已於97年2 月15日死亡一情，有林吉雄之個人基本資料、律師基本資料查詢結果在卷可佐（見偵續卷一第165
至166 頁），亦無法到庭作證以檢視證人闕昭男所言真偽，自無法排除恐有證人闕昭男所言情事存在，是於無積極事證證明被告與闕昭男、闕肇伯擅將前開125 萬元款項挪作己用，尚難僅以被告在上揭取款憑條上蓋章領款，即遽認被告與闕昭男、闕肇伯有共同侵占前開125 萬元之犯行。
㈡起訴書附表編號1 中所示115 萬5,000 元群益公司租金，係由闕昭男收取群益公司開立之支票後，交予闕肇伯提示，存入闕肇伯於台北富邦商業銀行石牌分行帳戶一節，業據證人闕昭男於檢察官偵查中證稱：伊收取群益公司開立之支票，闕肇伯稱其係監察人，向伊拿取群益公司開立之支票，群益公司僅簽寫伊與祭祀公業之姓名，故僅伊及祭祀公業之印章即可領錢，伊均蓋好印章交予闕肇伯，此部分與被告無關，被告知悉祭祀公業可收取租金，但租金均係伊所收取，被告都未過問過租金流向等語明確（見偵續卷一第53至54頁），證人闕肇伯於原審審理時證稱：伊收取群益公司房租後存入伊之帳戶，被告如須支出，會告知伊，伊便領款交予被告，每次領取約10萬至50萬不等，款項用以支付祭祀公業壘球隊、吃飯等費用，被告會檢附收據記帳，伊查核結果大致正確等語（見原審卷第63頁背面）。觀諸前開證人闕昭男、闕肇伯所述關於群益公司租金係由闕昭男收取，由闕肇伯管領，被告並未參與一節相符，復有闕昭男所開立之支票收據、群益公司土地銀行南港分行及聯邦商業銀行台北分行92年10月至95年6 月開立之支票影本、臺灣土地銀行南港分行存第000000000 號、000000000 號函附群益公司支票影本、台北富邦商業銀行股份有限公司石牌分行金融服務99年4 月9 日北富銀石牌字第00000000號函暨所附之闕肇伯帳號000000000000號開戶基本資料影本及交易明細對帳單在卷可參（見調偵字第272 號卷第81至94頁、偵字第15323 卷第30至135 頁、第150 至159 頁），渠等證言堪以採信。由此堪認被告就群益公司租金部分未與闕昭男、闕肇伯有何侵占之犯意聯絡及行為分擔。況依證人闕肇伯所述，被告向之請領之款項用以祭祀公業事務，且其核對單據及支出相符，公訴意旨亦未指出被告有何擅將群益公司租金挪為己用之證據，自難逕認被告此部分之業務侵占犯行。
五、綜上所述，公訴人所舉事證，無法證明被告有此部分業務侵占犯行。此外，復查無其他積極之證據足資證明被告確有此部分犯行，原應為無罪之判決，惟公訴意旨指此部分與前開經本院論罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之（最高法院99年度臺上字第4568號判決意旨參照）。查本件侵占祭祀公業土地徵收補償費之共犯闕昭男、闕肇伯亦均因犯業務侵占犯行而經論罪科刑，而闕昭男、闕肇伯除侵占上開祭祀公業土地徵收補償費外，另侵占祭祀公業租金收入，分經判處有期徒刑2 年、4 年6 月確定等情，有本院99年度上易字第1545號、102 年度上易字第236 號判決在卷可參，被告侵占金額、範圍少於闕昭男、闕肇伯，又被告本有不自證己罪之權利，被告雖否認犯行，惟並無積極虛構不實情節，且被告自承為祭祀公業從事出納、記帳等業務，亦坦認於提領祭祀公業帳戶款項時蓋印等情，僅係對自身前開舉措為不同解讀，應認尚屬辯護權之行使，要難據此從重量刑，是原審就被告之犯行，判處有期徒刑4 年6 月，相較共犯闕昭男、闕肇伯量刑，尚嫌過重，被告上訴否認犯行雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告擔任祭祀公業會計，不思克盡職責審慎管理財產，竟趁此與該祭祀公業管理人闕昭男、監察人闕肇伯共犯前揭業務侵占犯行，且侵占金額高達六千餘萬，金額甚鉅，致使祭祀公業遭受嚴重損失，且迄今未能返還侵占款項填補損害，犯後態度難認良好，並衡其高中畢業之智識程度、以投資股票維生、離婚、子女由前妻扶養、與母親同住等經濟、家庭、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。再中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4
日公布，並於同年月16日施行，然被告前開犯罪時間雖在96年4 月24日以前，然被告所犯為刑法第336 條第2 項之罪，屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款所訂之罪名，所受宣告之有期徒刑亦逾1 年6 月，自不得予以減刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前刑法第28條，刑法第336 條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智
法 官 蕭世昌
法 官 何燕蓉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林昱志
中 華 民 國 103 年 6 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1
年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。