103年度上訴字第1322號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：103 年 08 月 05 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1322號上　訴　人即　被　告　呂志昱選任辯護人　蔡育霖律師戴竹吟律師上　訴　人即　被　告　王梵騫選任辯護人　林玉芬律師李昭慶律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度重訴字第23號，中華民國103年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第16305號；移送併辦案號：103年度偵字第2230號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。呂志昱犯共同運輸第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁年，扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬之，扣案如附表二所示之物均沒收；又犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表一編號3所示之物沒收；又犯持有第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號2所示之物沒收銷燬之。所犯行使偽造私文書罪及持有第二級毒品罪所處之刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號2所示之物沒收銷燬之，如附表一編號3所示之物沒收。王梵騫犯共同運輸第二級毒品罪，處有期徒刑叁年陸月，扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬之，扣案如附表二所示之物均沒收。犯罪事實一、呂志昱前於民國99年間因詐欺案件，經原審法院以98年度易字第1839號判決無罪，上訴後經本院以99年度上易字第2228號判決撤銷改判有期徒刑3月確定，甫於100年5月20日徒刑易科罰金執行完畢。呂志昱、王梵騫與高守謙（另由臺灣臺北地方院檢察署檢察官另以103年度偵字第2230號案件偵查中）等人均明知大麻為我國毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第4項授權公告之「管制物品管制品項及其數額」命令第1條甲項第4款規定之管制進出口物品，非經許可不可非法運輸入境。詎呂志昱、王梵騫、高守謙竟基於自加拿大以貨運方式運輸管制物品即第二級毒品大麻進入臺灣地區販賣營利之犯意聯絡，由高守謙在加拿大尋找大麻賣家，再由呂志昱、王梵騫在臺灣尋找買家。渠等於民國102年7月下旬找到欲輸入大麻販售以營利之買家後，旋即由呂志昱出面以每公斤新臺幣（下同）40萬元之代價與真實姓名、年籍均不詳，綽號「小岳」之成年男子，達成大麻15公斤總價600萬元之協議，並約定分2次收取款項。渠等謀議既定後，乃先由「小岳」分2次（第1次430萬元，第2次170萬元）將總計600萬元之款項交予呂志昱，再由呂志昱分3次（第一次280萬元，第2次 150萬元，第3次170萬元）將款項交由王梵騫轉交高守謙所指示之日盛商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）之行員葉仁德（由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第2230號案件另行偵辦中），葉仁德則以不超過50萬元方式分次存入高守謙所提供其妻李若瑜（由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第2230號案件另行偵辦中）在日盛銀行營業部開立之帳戶（帳號：00000000000000）內並保管，高守謙則於確認收到款項後安排自加拿大運輸第二級毒品大麻入境之相關事宜。後於102年7月22日將大麻夾藏於裝箱之包裹內，以寄件人「AlexChang」，收貨人「周景成」之名義總計寄送15件「後送行李」紙箱【其中4箱（編號第 239、242、244、248號）內夾藏大麻毒品】，以散裝貨櫃櫃號TCLU0000000號運抵基隆港，由不知情之誠碩報關行以編號第AA/BC/02/UR26/8002進口報單向基隆關稅局申報進口，並進儲基隆市「陽明海運股份有限公司基隆貨櫃場」，經基隆關稅局人員於102年7月24日驗貨後放行，由不知情之鼎順貨運交通有限公司（下稱鼎順公司）進行分類及派送。鼎順公司於102年8月6日接獲自稱「周景成」之男子電話，依指示於翌日（7日）13時許，運載至臺北市○○區○○○路0段000巷00號，由呂志昱與王梵騫開車前往上址領取貨物，呂志昱另基於行使偽造私文書之犯意，在託運簽收單「貨主簽收欄」上偽以「陳家成」之名義在該欄位上簽名以表彰簽收貨物之意並交付托運費用1,850元，足生損害於陳家成。於呂志昱完成上開簽收手續後，旋為在場埋伏之調查員當場查獲並扣得含第二級毒品大麻成分之菸草48包（共計淨重12072.58公克，驗餘淨重12068.92公克）、夾藏大麻毒品之行李紙箱15箱、用以掩飾運輸大麻入境之內裝私人用品、廠牌分別為APPLE、SAMSUNGS3、SAMSUNGFM-RADIO行動電話3支（內分別含門號0000000000號、0000000000號、0000000000號 SIM卡各1張）。二、另經呂志昱同意至其位於臺北市○○區○○○路0段000巷00號9樓之17室搜索，查悉呂志昱明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可，不得非法持有，竟仍基於持有第二級毒品大麻之犯意，於101年7、8月間與友人共同施用第二級毒品大麻後，將剩下之含第二級毒品大麻成分之菸草1包（淨重0.24公克，驗餘淨重0.19 公克）藏放於上開處所，並扣得與本案無關之第三級毒品愷他命1包（淨重4.68公克，驗餘淨重4.67公克）及含第二級毒品大麻成分之菸草1包（淨重0.24公克，驗餘淨重0.19公克）、大麻絞碎盤2個、存放絞碎盤之木盒1個、植物莖1包。三、案經法務部調查局航業調查處基隆調查站報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。理由一、證據能力部分㈠證人呂志昱（對被告王梵騫而言）、王梵騫（對被告呂志昱而言）、葉仁德、李則平、郭基文、簡隆源、黃素紅於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第74、146、147頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。㈡證人呂志昱、王梵騫、葉仁德、李則平於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。被告、辯護人及檢察官既均不否認上開證人偵查中證述之證據能力，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告呂志昱、王梵騫於調查站、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人葉仁德、李則平、郭基文、簡隆源、黃素紅於調查站之證述情節相符（見102年度偵字第16305號卷第72至74、76至78、88至90頁及103年度偵字第2230號卷第21至23、32至33、35至36、38 至40頁），並有法務部調查局航業調查處基隆調查隊搜索/ 扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、行動電話門號0000000000號與門號0000000000號於102年8月7日12時57分 28秒之監聽譯文、法務部調查局航業調查處扣押物品目錄表-王梵騫、鼎順公司託運簽收單1紙、呂志昱所持用門號0000000000號行動電話通訊軟體截錄畫面1紙、扣案照片4張、95年10月5日至102年8月13日日盛國際商業銀行歷史交易表一般客戶（帳號00000-00000-0000號）、基隆關稅局扣押貨物暨運輸工具收據及搜索筆錄、AA/BC/02/UR26/8002進口報單、太平洋承攬公司發票（INVOICE）、太平洋承攬公司致鼎順公司之電子郵件、陽明貨運提單、太平洋承攬公司貨物清單影本、102年10月14日國泰世華商業銀行新湖分行國世新湖字第0000000000號函及其附件：鮮創意多媒體有限公司（帳號0000-0000-0000）對帳單、102年10月14日永豐商業銀行作業處作心詢字第0000000000號金融資料查詢回覆函及其附件：鮮創意多媒體有限公司交易明細、被告呂志昱所持用門號0000-000000行動電話通訊軟體WeChat截錄畫面1紙、0000-000000行動電話通訊軟體Whatsapp對話紀錄等資料在卷可稽（見102年度偵字第16305號卷第9、12、38至39、41至46、52至53、79至85、170至171、181至188、191至192、196至197、200至202頁、102年度他字第7133號卷第3至11頁），且有扣案之菸草48包（驗前總淨重12072.58公克，驗餘總淨重12068.92公克）、夾藏大麻毒品之行李紙箱15箱、用以掩飾運輸大麻入境之內裝私人用品、廠牌分別為APPLE、 SAMSUNGS3、SAMSUNGFM-RADIO行動電話3支（內分別含門號 0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）及菸草1包（淨重0.24公克，驗餘淨重0.19公克）、大麻絞碎盤2個、存放絞碎盤之木盒1個、植物莖1包等物扣案可證，而於臺北市○○區○○○路0段000巷00號扣得之菸草48包，經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜法檢驗結果，確含第二級毒品大麻成分（合計淨重12072.58公克，驗餘淨重12068.92公克，空包裝總重2659.83公克）；自被告呂志昱住處扣得之菸草1包，經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜法檢驗結果，確含第二級毒品大麻成分（菸草1包部分淨重0.24公克，驗餘淨重0.19公克，空包裝總重0.57公克），分別有該局102年9月23日調科壹字第00000000000號及102年8月22日調科壹字第00000000000號鑑定書影本各1份（見103年度偵字第2230號卷第83至85頁）存卷可查，足證被告2人前開任意性自白核與事實相符，渠等上開犯行，事證至明，洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑部分：㈠按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且經行政院依懲治走私條例第2條第4項授權所訂「管制物品項目及其數額」第1項甲項第4款規定之管制進出口物品。又運輸毒品罪或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運抵目的地為完成犯罪之要件，是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院95年度臺上字第990號判決要旨可參）。查，本案大麻業已自加拿大以海運貨櫃運送方式運輸抵達我國基隆港之基隆關稅局，經基隆關稅局人員驗貨後放行，由不知情之鼎順公司進行分類及派送，是上開毒品既已運抵我國海關，已進入我國領域內，其私運管制物品及運輸第二級毒品大麻之行為，皆已完成。又所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，凡此，為最高法院最近見解（最高法院101年第6、7次、第10 次刑事庭會議決議參照）。查被告2人與高守謙基於營利意圖販入並運輸第二級毒品大麻，欲賣予「小岳」牟利，惟毒品尚未交付予「小岳」之際，即遭查獲，依上開最高法院決議意旨，被告2人及高守謙業已該當販賣行為之著手，惟尚未賣出，是此部分核屬毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。㈡又刑法第210 條之偽造私文書罪，以無製作權人冒用或虛捏他人名義，而製作該不實名義之文書為構成要件，另刑法處罰行使偽造私文書罪之主旨，重在保護文書公共之信用，非僅保護製作名義人之利益，故所偽造之文書，如足以生損害於公眾或他人，其罪即應成立，不問實際有無製作名義人其人，縱令製作名義人係屬架空虛構，亦無礙於該罪之成立（最高法院95年度臺上字第3583號判決意旨參照）。查，被告呂志昱於快遞貨物送貨單上偽簽他人名義，其目的既係在於領取上開貨物，是被告呂志昱偽簽「陳家成」之名，顯然有表示該貨物業經「陳家成」領取之意，則其偽簽「陳家成」之作用，不僅作為人格同一性之證明，兼有受領貨物之收據性質，則被告呂志昱偽簽「陳家成」之行為，核係偽造私文書行為。又被告呂志昱假冒他人名義簽名於「託運簽收單貨主簽收欄」後，持以向送貨人員行使而領取貨物，核屬行使偽造私文書罪之範疇。㈢另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。而凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1 項所規定之從犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院77年臺上字第2135號判例、84年度臺上字第5647號判決意旨參照）。被告王梵騫如前所述除與買方聯繫外，亦參與交付貨款、一同前往收貨等，是其對於運輸毒品入境來臺販賣以營利等應有所預見，並同有參與，難謂僅為幫助犯而已，故核被告2人就犯罪事實欄一部分所為，均係犯懲戒走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪、毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品、同法第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；被告呂志昱另犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪；被告呂志昱就犯罪事實欄二部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。起訴書論罪科刑欄雖漏載渠等就犯罪事實欄一部分另涉犯懲戒走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌、同法第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，然其犯罪事實欄業已載明被告2人等與高守謙係同組走私大麻之販毒集團，且運輸毒品入境係欲用以營利，且原審及本院已告知所涉罪名（見原審卷第188頁背面、本院卷第144頁背面），對被告2人刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予審理。㈣被告2人以一行為運輸第二級毒品罪、私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應從一重之運輸第二級毒品罪處斷；又被告2人此次運輸大麻及販賣大麻未遂之行為，雖在自然意義上非完全一致，然被告2人運輸大麻之目的意在販賣牟利，顯見各該犯罪目的單一，亦有實行行為局部同一之情形，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯方屬適當，應依刑法第55條之規定，從情節較重之運輸第二級毒品既遂罪處斷（最高法院101年度台上字第988號判決亦認應論以想像競合犯）。被告呂志昱於託運簽收單「貨主簽收欄」上偽造「陳家成」署名之行為，係偽造文書之階段行為，而其偽造私文書後復持以行使，其偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告2人與高守謙共同謀議委由不知情之誠碩報關行及鼎順公司為私運進口及運輸行為，均為間接正犯。被告2人與高守謙就本案運輸第二級毒品犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告呂志昱所犯上開3罪間（即運輸第二級毒品、行使偽造私文書及持有第二級毒品），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈤又被告呂志昱前於99年間因詐欺案件，經原審法院以98年度易字第1839號判決無罪，上訴後經本院以99年度上易字第 2228號判決判撤銷改判有期徒刑3月確定，甫於100年5月20 日徒刑易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份存卷可按，其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。㈥按「犯第4 條至第8 條之罪者於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。而所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪權限之公務員坦白陳述而言（最高法院98年度臺上字第656號判決意旨參照）。查，被告2人於偵查中及審理時均坦承有為起訴書所載犯罪事實欄一運輸第二級毒品大麻之客觀事實，且自承渠等主觀上亦知悉係運輸毒品入境來臺，揆諸上揭判決意旨，自應認渠等業已於偵審中自白犯罪，而均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈦第按毒品危害防制條例第17條第1 項規定犯該條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得以對之發動調查或偵查並查獲者而言。稽同案共犯高守謙係因被告呂志昱之供述而立案偵查（即臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第2230號）乙情，有臺灣臺北地方法院檢察署103 年2 月7 日北檢治玉103偵2230字第07874號函在卷可查（見原審卷第84頁），且起訴書、原審及本院判決亦認高守謙為本件運輸毒品罪之共犯，是就被告呂志昱被訴運輸第二級毒品罪部分，自應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定再遞減之，且就被告呂志昱運輸第二級毒品罪部分應依法先加後減之。㈧被告王梵騫之辯護人雖為被告王梵騫辯稱：被告王梵騫於調查站詢問時供出共犯葉仁德，亦有上開毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用云云。經查，被告王梵騫於調查站詢問時雖供稱：曾將毒品交易之款項分3次帶到日盛銀行交給葉仁德等語（見102年度偵字第16035號卷第6、7頁），調查員亦因被告王梵騫之供述而約詢葉仁德（見同上偵查卷第72頁），然葉仁德否認知悉被告王梵騫交付之款項與毒品交易有關，且葉仁德涉案部分，仍由臺灣臺北地方法院檢察署以103年度偵字第2230號案件另行偵辦中，此有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第138頁），且起訴書、原審及本院判決亦未認定葉仁德為本件運輸毒品罪之共犯，是葉仁德是否係本案運輸毒品罪之共犯尚有未明，被告王梵騫所為，難認與毒品危害防制條例第17條第1項之要件相符，辯護人請求依該條項規定減輕被告王梵騫之刑，並無理由。㈨臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2230號移送併辦部分，與已起訴之部分，事實相同，屬實質上一罪關係，本院自得併予審理。四、原審以被告2人犯行，事證明確，予以論科，固非無見。惟查：㈠被告2人與高守謙共同運輸第二級毒品大麻進入臺灣之犯行，係觸犯運輸第二級毒品罪、私運管制物品進口罪及販賣第二級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重之運輸第二級毒品既遂罪處斷，已如上述，原判決認被告2人所為係犯販賣第二級毒品未遂罪，自有未當；㈡被告王梵騫堅決否認知悉或參與被告呂志昱行使偽造私文書犯行，且起訴書亦未起訴被告王梵騫有共同行使偽造私文書之犯行，且此部分與被告王梵騫所犯運輸第二級毒品罪間亦無事實上或裁判上一罪之關係，難認為起訴效力所及，原判決逕科處被告王梵騫共同行使偽造私文書罪刑，顯有未經起訴逕行判決之違背法令情事。又被告呂志昱係單獨犯行使為造私文書罪，原判決認係共同正犯，亦有未當；㈢被告呂志昱所犯運輸第二級毒品罪、行使偽造私文書罪及持有第二級毒品罪，因犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，其中所犯運輸第二級毒品罪（原判決認係犯販賣第二級毒品未遂罪）所處之刑雖不得易科罰金，然原判決對被告呂志昱所犯行使偽造私文書罪及持有第二級毒品罪，分別判處被告呂志昱有期徒刑4月、3月，並均諭知易科罰金之折算標準，此部分應依刑法第50條第1 項、51條第5款之規定定其應執行之刑，原判決漏未為之，亦有違誤；㈣如附表一編號3所示託運簽收單雖已交付予鼎順公司司機收執，然其上「貨主簽收欄」被告呂志昱偽造之「陳家成」署押仍應依刑法第219條之規定宣告沒收，原判決未為沒收之諭知，亦有未合。被告呂志昱上訴指摘原判決量刑不當，另被告王梵騫上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，雖無理由，然被告王梵騫上訴指摘原判決就起訴書未起訴被告王梵騫行使偽造私文書之犯行逕行判決為不當，則有理由，且原判決亦有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，就被告呂志昱部分及被告王梵騫所犯運輸第二級毒品部分，另為適法之判決。爰審酌被告2人無視於政府反毒決心，為牟取一己之私利，由共犯高守謙於加拿大準備運輸毒品入境，並由被告2人負責尋找買主、匯款，另由被告呂志昱簽收入境之毒品等事宜，所為實屬可議，且渠等運輸入境來臺之毒品驗餘淨重高達 12068.92公克，數量非微，若流入市面對社會治安所造成之影響甚鉅，幸因檢警人員即時查獲，而未造成毒品擴散之重大危害，及被告呂志昱偽簽「林家成」之署名所造成之侵害，參酌被告2人各自參與犯罪程度輕重之犯罪情節，暨被告2人犯後均坦承犯行之犯後態度、被告王梵騫並無前案紀錄、渠等之學歷、經歷及被告呂志昱持有第二級毒品大麻之時間及數量等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並就被告呂志昱所犯行使偽造私文書罪及持有第二級毒品罪所處之刑，分別諭知易科罰金之折算標準。另就被告呂志昱所犯上開得易科罰金之2罪，定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。五、至被告王梵騫之辯護人雖為被告王梵騫辯護稱：被告王梵騫並無前科，本案查獲前有正當工作，本案有偵審自白及未遂之減輕，請給予緩刑之機會云云。然法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26號判例意旨參照）。查，被告王梵騫明知運輸、販賣毒品乃政府強加宣導嚴禁之行為，且毒品對社會或人體所造成之危害甚鉅，大量之毒品若流入市面對社會所造成之危害之大實難想像，仍因一己之私利為之，本院於衡酌刑法第57條之相關規定後，諭知如主文第3項所示之刑，經核實與刑法第74條第1項之要件不符，自不得依刑法第74條之相關規定予以緩刑之宣告，附此敘明。六、按沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所得之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院92年度臺上字第7050號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。末者，所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決意旨參照）。經查：㈠被告2 人與共犯高守謙私運之菸草48包（詳細重量參附表一編號1 ）及被告呂志昱所持有之菸草1 包（詳細重量參附表一編號2 ），均含第二級毒品大麻成分，業如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於渠等所犯各罪主文項下分別宣告沒收銷燬之。又鑑定機關法務部調查局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，堪認本案用以承裝第二級大麻之包裝袋共49個並未與大麻完全析離，自應一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，於渠等所犯各罪主文項下分別諭知沒收銷燬之。至自被告呂志昱住處扣得如附表三編號1 、2 所示之第三級毒品愷他命（詳細重量參見附表三編號1 ）及植物莖1 包，其中愷他命部分因與被告呂志昱被訴事實無涉，植物莖1 包雖係大麻之成熟莖，非屬第二級毒品大麻（詳參103 年度偵字第2230號卷第84至85頁），爰均不予宣告沒收或沒收銷燬。㈡扣案如附表二編號1 所示之行李箱15個，乃為利運輸本案毒品入境，為避免違法行徑曝光所用之外包裝，故堪認該等物品屬共犯共犯高守謙所有，供運輸毒品所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。扣案如附表二編號2 至3 所示之行動電話2 支（內分別含門號為0000000000號、0000000000號之SIM 卡1 張，行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物），分別為被告呂志昱及王梵騫所有，雖渠等陳稱上開電話並未用來聯繫本案運輸毒品事宜（見原審卷第149頁背面至150頁），然由卷附Wechat截錄畫面及Whatsapp對話紀錄各1紙可知，渠等確有持之用以聯繫運輸毒品乙事（見102年度偵字第16305號卷第191至192、196至197頁），上開2支行動電話均屬渠等犯本案運輸第二級毒品罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於渠等所犯運輸第二級毒品罪主文項下宣告沒收。㈢按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。如附表一編號3所示託運簽收單雖已交付予鼎順公司司機收執，然其上「貨主簽收欄」被告呂志昱偽造之「陳家成」署押仍應依刑法第219條之規定宣告沒收。㈣又如附表三編號3、4所示之物乃被告呂志昱施用第二級毒品大麻所用之物，核與其被訴運輸第二級毒品罪及持有第二級毒品罪無涉，爰均不予宣告沒收。至如附表三號編5所示之用以掩飾運輸大麻之私人用品（詳細目錄詳參103年度偵字第2230號卷第72至73頁），雖係為避免渠等違法行徑曝光所用之各類物，然因該等物品實非專供運輸毒品所用之物，爰不予宣告沒收。另如附表三編號6所示之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）乃毒品買家「小岳」交予被告王梵騫用以供被告2人運毒期間聯繫簽收毒品使用之物，業據被告2人供述明確（見原審卷第150頁），該支行動電話既非被告2人及共犯高守謙所有，則與毒品危害防制條例第19 條第1項之規定未合，爰不予宣告沒收。末被告呂志昱及王梵騫雖分別自承運輸第二級毒品大麻成功後可分別獲得請喝酒、介紹廠商及每次跑腿5,000元之代價（見原審卷第149頁），惟渠等尚未自共犯處實際取得該等報酬，依上說明，本院自不得就此為沒收之諭知，併予陳明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第28條、第216條、第 210條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第219條，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。中華民國 103 年 8 月 5 日刑事第二十一庭審判長法官王國棟法官童有德法官許永煌以上正本證明與原本無異。運輸第二級毒品、行使偽造私文書部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。持有第二級毒品部分不得上訴。書記官吳玉華中華民國 103 年 8 月 5 日附表一： ┌──┬───────────────┬─────────────┬─────────────┐ │編號│扣案物品 │檢驗結果 │鑑定報告/備註 │ ├──┼───────────────┼─────────────┼─────────────┤ │1 │菸草肆拾捌包 │檢出第二級毒品大麻成分 │法務部調查局102 年9 月23日│ │ │（含外包裝袋肆拾捌個，驗前總淨│ │調科壹字第00000000000 號鑑│ │ │重壹貳零柒貳點伍捌公克，驗餘淨│ │定書影本（詳細鑑定結果參見│ │ │重壹貳零陸捌點玖貳公克） │ │103 年度偵字第2230號卷第83│ │ │ │ │頁）/ 依毒品危害防制條例第│ │ │ │ │18條第1項前段宣告沒收銷燬 │ │ │ │ │。 │ ├──┼───────────────┼─────────────┼─────────────┤ │2 │菸草壹包 │檢出第二級毒品大麻成分 │法務部調查局102 年8 月22日│ │ │（含外包裝袋壹個，驗前淨重零點│ │調科壹字第00000000000 號鑑│ │ │貳肆公克，驗餘淨重零點壹玖公克│ │定書影本（詳細鑑定結果參見│ │ │） │ │103 年度偵字第2230號卷第84│ │ │ │ │頁至第85頁）/ 依毒品危害防│ │ │ │ │制條例第18條第1項前段宣告 │ │ │ │ │沒收銷燬。 │ ├──┼───────────────┼─────────────┼─────────────┤ │3 │鼎順公司託運簽收單「貨主簽收欄│用以表彰以「陳家成」名義簽│依刑法第219條規定宣告沒收 │ │ │」上偽造「陳家成」署名壹個 │收貨品 │。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴───────────────┴─────────────┴─────────────┘ 附表二： ┌──┬───────────────┬─────────────┬─────────────┐ │編號│扣案物品 │用途 │備註 │ ├──┼───────────────┼─────────────┼─────────────┤ │ 1 │大麻行李箱拾伍箱 │掩飾運輸毒品入境使用 │供本案運輸毒品使用之物，爰│ │ │ │ │依毒品危害防制條例第19條第│ │ │ │ │1 項宣告沒收。 │ ├──┼───────────────┼─────────────┼─────────────┤ │ 2 │廠牌APPLE 手機壹支（內含門號０│被告呂志昱所有，供聯繫運輸│同上│ │ │九八一四八八七三九號SIM 卡壹張│毒品使用 │ │ │ │） │ │ │ ├──┼───────────────┼─────────────┼─────────────┤ │ 3 │廠牌SUMSUNG S3手機壹支（內含門│被告王梵騫所有，供聯繫運輸│同上│ │ │號○○○○○○○○○○號SIM 卡│毒品使用 │ │ │ │壹張） │ │ │ └──┴───────────────┴─────────────┴─────────────┘ 附表三： ┌──┬───────────────┬─────────────┬─────────────┐ │編號│扣案物品 │檢驗結果/用途 │鑑定報告/備註 │ ├──┼───────────────┼─────────────┼─────────────┤ │ 1 │結晶檢品貳包 │含第三級毒品愷他命成分 │法務部調查局102 年8 月22日│ │ │（驗前總淨重肆點陸捌公克，驗餘│ │調科壹字第00000000000 號鑑│ │ │總淨重肆點陸柒公克） │ │定書影本（詳細鑑定結果參見│ │ │ │ │103 年度偵字第2230號卷第84│ │ │ │ │頁至第85頁）/ 與被告呂志昱│ │ │ │ │被訴事實無涉，爰不予宣告沒│ │ │ │ │收，而應責由檢察官另行為適│ │ │ │ │當處置。 │ ├──┼───────────────┼─────────────┼─────────────┤ │ 2 │植物莖壹包 │係大麻成熟莖，非屬第二級毒│法務部調查局102 年8 月22日│ │ │ │品大麻 │調科壹字第00000000000 號鑑│ │ │ │ │定書影本（詳細鑑定結果參見│ │ │ │ │103 年度偵字第2230號卷第84│ │ │ │ │頁至第85頁）/ 非屬第二級毒│ │ │ │ │品大麻，爰不予宣告沒收銷燬│ │ │ │ │。 │ ├──┼───────────────┼─────────────┼─────────────┤ │ 3 │大麻絞碎盤壹組（貳個壹組） │抽大麻使用 │與被告呂志昱被訴事實無涉，│ │ │ │ │爰不予宣告沒收。 │ ├──┼───────────────┼─────────────┼─────────────┤ │ 4 │存放大麻絞碎盤之木盒壹個 │收納大麻絞碎盤使用 │與被告呂志昱被訴事實無涉，│ │ │ │ │爰不予宣告沒收。 │ ├──┼───────────────┼─────────────┼─────────────┤ │ 5 │掩飾之私人用品 │掩飾運輸毒品入境使用 │雖係用以掩飾運輸毒品使用，│ │ │（詳細目錄詳參103 年度偵字第22│ │然該等物品並非專供運輸毒品│ │ │30號卷第72頁至第73頁） │ │使用之物，爰不予宣告沒收。│ ├──┼───────────────┼─────────────┼─────────────┤ │ 6 │廠牌SUMSUNG FM-RADIO手機壹支（│買家「小岳」提供，供聯繫運│該手機及其內之門號係買家「│ │ │內含門號○○○○○○○○○○號│輸毒品使用 │小岳」所提供，並非被告2 人│ │ │SIM 卡壹張） │ │或共犯高守謙所有，爰不予宣│ │ │ │ │告沒收。 │ └──┴───────────────┴─────────────┴─────────────┘ 附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣高等法院103年度上訴字第1322號

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