臺灣高等法院103年度上訴字第1674號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1674號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

章漢民

選任辯護人

吳鴻奎律師

被告

黃詩帆

選任辯護人

詹豐吉律師（法律扶助基金會）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度訴字第749 號，中華民國103 年4 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第11556 、11557 、11558 、12852 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、章漢民明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得轉讓；另黃詩帆明知甲基安非他命，係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，未經許可，不得持有，竟分別為下列行為：

㈠、緣章漢民於民國101 年1 月4 日前之某時許，在其位於桃園市○○區○○街000 巷0 號住處與吳福龍、蕭世雄賭博，嗣蕭世雄於離開章漢民前開住處時，將其隨身攜帶重量4 錢之海洛因遺留於章漢民之住處，旋遭吳福龍拾走且拒不歸還，蕭世雄遂與吳福龍發生爭執。期間，蕭世雄亦先後2 、3 次前往章漢民前開住處吵鬧，要求章漢民負責其毒品遭人拾走之事，蕭世雄並於101 年1 月4 日某時，教唆多名真實姓名、年籍不詳之男子毆打吳福龍，並致吳福龍受有傷害而前往衛生福利部桃園醫院就診。而章漢民因考量蕭世雄之毒品係於其住處遺失，又見聞吳福龍遭人毆打，加以蕭世雄前已數次至其住處吵鬧，恐其亦遭蕭世雄毆打，並為協調吳福龍與蕭世雄間之糾紛，遂基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於徵得吳福龍之同意後，於吳福龍前揭遭毆打不久後之某時，先以新臺幣（下同）4 萬元之代價向綽號「蘭姐」之徐蘭香購得重量2 錢（淨重約7.2 公克）之海洛因後，再參雜葡萄糖等物，將之充重4 錢後，隨即代吳福龍將前開購得之海洛因交付予蕭世雄而轉讓之。嗣章漢民多次向吳福龍及其女友張玉珍催討該筆墊付之4 萬元，始由吳福龍、張玉珍返還前開款項。

㈡、黃詩帆基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年4 月27日晚上11時12許至101 年4 月28日凌晨0 時31分許，多次持用門號0000000000號行動電話撥打予劉曉婷持用之門號0000000000號行動電話、張光華持用之門號0000000000號行動電話聯繫，向劉曉婷、張光華表示要購買甲基安非他命之意，經劉曉婷、張光華共同基於販賣甲基安非他命之犯意而允售之，黃詩帆旋即於101 年4 月28日凌晨0 時31分許不久後之某時，在桃園市中壢區仁慈路某處便當店，以4,000元之價格向劉曉婷、張光華購入1 公克之甲基安非他命而持有之。嗣經警實施通訊監察，而循線查獲上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局、大溪分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、證據能力部分：本案下列所據以認定被告章漢民、黃詩帆犯罪事實之供述證據及非供述證據，業據檢察官、辯護人及被告均同意作為證據（本院卷第151 頁），本院審酌屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，認為各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等不適當情況，故就此等證據認為均有證據能力。其餘非供述證據，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，自有證據能力。

貳、實體事項：

一、被告章漢民部分：

㈠、訊據被告章漢民就前揭犯罪事實於檢察官訊問、原審、本院準備程序暨審理中均坦承不諱（見101 年偵字第12852 號卷八第378 頁；原審卷一第294 頁、原審卷四第31頁、本院卷第104 頁反面、第150 頁反面、第174 頁反面），核與下列證據相符：

⒈證人蕭世雄於檢察官訊問、原審審理中證稱：伊曾與吳福龍一同至被告章漢民之家中賭博，後來離去之際，伊忘記將隨身攜帶之海洛因帶走，後來經由友人告知，係遭吳福龍取走，伊要聯繫吳福龍出面，吳福龍均避不見面，伊才找人去毆打吳福龍。後來被告章漢民有聯繫伊，向伊表示，伊有另行向他人購買海洛因，就當作伊遺失之海洛因現在係在其客廳椅子下找到，伊想說被告章漢民應該係要替證人吳福龍處理事情等語（101 年偵字第12852 號卷八第393 頁、第394 頁；原審卷三第192 頁至第197 頁反面）。

⒉證人吳福龍於原審證稱：其曾與證人蕭世雄在被告章漢民之家中賭博，該次證人蕭世雄之海洛因掉了，其嗣後曾向被告章漢民承認其有拿證人蕭世雄之毒品，後來有因證人蕭世雄毒品之事情，經被告章漢民之催討，而給予章漢民4 萬元，是將張玉珍名下的車子交給章漢民，抵那4 萬元的帳等語（原審卷三第198 頁反面、第201 頁反面、第202 頁）。

⒊證人張玉珍於原審證稱：其有將與證人吳福龍共同購買之車輛交予被告章漢民抵債，因其有積欠被告章漢民款項，且斯時證人吳福龍告知亦有欠被告章漢民毒品錢等語（原審卷三第第205 頁反面、第206 頁）。

⒋證人李沈祥於原審證述：伊知悉證人蕭世雄毒品掉在被告章漢民家裡，之後好像是證人吳福龍拿去的，這件事情證人吳福龍還被證人蕭世雄打，被告章漢民後來有帶伊跟香姐買海洛因還蕭世雄，被告章漢民好像以4 萬元跟香姐買梅洛因，之後蕭世雄就沒有再找章漢民了，應該有把海洛因交給蕭世雄等語（原審卷四第22頁反面、第23頁）。

⒌證人吳福龍確於101 年1 月4 日，因受有臉部、膝部、腿部多處挫傷、臉部淺撕裂傷、膝部、腿部擦傷，而前往急診治療，並有衛生福利部桃園醫院（先前為行政院衛生署桃園醫院）102 年12月9 日之桃醫醫行字第0000000000號函及該函所檢附之病歷資料、診斷證明書在卷可稽（原審卷三第217、219 、220 頁）。

⒍卷附被告章漢民與證人張玉珍之電話聯繫之通訊監察譯文：「1 、101 年1 月16日早上7 時5 分27秒許：章漢民傳送【小姐今日我急須用錢】內容之簡訊予張玉珍。2 、101 年1月17日晚上6 時33分11秒許：章漢民撥打電話聯繫張玉珍，2 人通話內容如下：【被告章漢民：我跟你講，小姐，大家幫忙一下，我車禍撞到人家，我現在要用到錢，你幫我跟吳福龍講，電話也不接。張玉珍：我打電話他也沒接阿。被告章漢民：他說什麼我都好啦，他欠我七萬五了。張玉珍：誰。被告章漢民：他呀，他真的要把我搞到垮掉」（101 年偵字第15558 號卷九58、59頁），堪認被告章漢民確曾向證人張玉珍、吳福龍催討債務。

⒎另參酌證人蕭世雄於原審證述其遺失之海洛因係以半兩買進，曾施用過1 次，被告章漢民所給的海洛因重量相同，但純度不同（見原審卷三第194 頁、第195 頁反面）、證人吳福龍於原審證述被告章漢民因蕭世雄之毒品向其要4 萬元，其確有告訴被告章漢民其係拿取4 錢之海洛因等語明確（見原審卷三第202 頁正面）、證人李沈祥於原審證證述被告章漢民以4 萬元跟香姐買海洛因等語（原審卷四第23頁），足佐被告章漢民供稱，其以4 萬元向徐蘭香購得之海洛因2 錢，淨重係7.2 公克再摻雜葡萄糖等物，將之充重4 錢後交付予蕭世雄等情（原審卷四第29頁背面），應堪採信。是被告章漢民轉讓予證人蕭世雄之海洛因，淨重係7.2 公克乙節，堪以認定。

㈡、至證人吳福龍雖於檢察官訊問時證稱：被告章漢民並未替伊處理伊與證人蕭世雄之糾紛，當時伊係與蕭世雄間互相打來打去，且係伊自行湊錢還給證人蕭世雄。另當時伊僅有欠被告章漢民1 、2 萬元，後來伊將1 部車抵押給被告章漢民抵掉了；嗣於原審審理中證稱：然伊確實未拿取該海洛因（見101 年偵字第15558 號卷六第133 頁；原審卷三第198 頁背面至204 頁背面）等語，顯就被告章漢民有無替其支付4 萬元款項用以解決其與證人蕭世雄之糾紛，暨其有無積欠被告章漢民關於蕭世雄之毒品款項等情，與其上述理由欄貳、一、㈠、⒉之證述，前後不一，且與證人蕭世雄上述理由欄貳、一、㈠、⒈之證述不符。然審酌證人蕭世雄既已取得海洛因，與本件訴訟尚無利害關係，其僅係就前揭親身經歷、見聞而為陳述，尚無為不實證詞之必要。衡以若證人吳福龍確未拿取證人蕭世雄之海洛因，其理應會據理力爭，表明並非係其所拿取，應無向被告章漢民坦承前開海洛因係伊所取之理，亦無需償還被告章漢民4 萬元，是證人吳福龍此部分所證，顯係悖於常情並與被告章漢民及證人蕭世雄所述不符，尚難採信。

㈢、至公訴意旨雖以，被告章漢民顯係基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，利用前開替證人吳福龍處理其與證人蕭世雄毒品之糾紛，先以4 萬元之代價購入2 錢之海洛因後，並將該等海洛因交付予證人蕭世雄，再藉此向證人吳福龍、張玉珍催討前揭購買海洛因之金額，而賺取價差以牟利。惟查：

⒈依前所述，被告章漢民係以4 萬元之價格購得2 錢之海洛因，將之摻入葡萄糖充重至4 錢後交予證人蕭世雄，嗣並向證人吳福龍等人催討4 萬元，未賺取差價，難認有何牟利之意圖。

⒉又被告章漢民供稱證人吳福龍遭證人蕭世雄毆打後，證人吳福龍告知被告章漢民，其有拿取證人蕭世雄之4 錢海洛因，並詢問證人章漢民如何處理等情，核與證人吳福龍證述確曾對被告章漢民承認拿取證人蕭世雄之海洛因等情相符，業如前述，則被告章漢民斯時業已認知係證人吳福龍將證人蕭世雄之海洛因取走，是公訴意旨指稱，被告章漢民於證人吳福龍有無取走證人蕭世雄之海洛因仍屬不明時，即積極處理，尚有誤會。

⒊參酌被告章漢民於本院審理時供稱：當初就是因為好心，買毒品幫人家還，因為東西掉在其家裡，也不想要證人蕭世雄三不五時來找伊等情（本院卷第103 頁反面、第104 頁），核與證人蕭世雄於原審審理中證稱：伊所有之海洛因於被告章漢民之住處遺失後，因伊找不到證人吳福龍，伊即去找被告章漢民，並向被告章漢民表示，若不把證人吳福龍找出來，而海洛因既係掉在其家中，伊就當作係被告章漢民所取走，故該段期間，伊有前往被告章漢民之家中鬧2 、3 次。而嗣後被告章漢民將海洛因還予伊時，被告章漢民有向其稱就當作該海洛因係於其家中找到，現在還給伊，希望伊與證人吳福龍可以和諧，不要再因為這件事打起來了等語（見原審卷三第194 頁反面至第196 頁正面），及證人李沈祥於原審證述被告章漢民後來有帶伊跟香姐買海洛因還蕭世雄，被告章漢民好像以4 萬元跟香姐買梅洛因，之後蕭世雄就沒有再找章漢民了等語（原審卷四第22頁反面、第23頁）相符，尚無明顯與事理相違之處。

⒋況以被告章漢民及證人吳福龍均供稱證人吳福龍當時尚積欠被告章漢民其他款項仍未償還乙節，衡酌常情，被告章漢民既明知證人吳福龍斯時之經濟狀況不佳，其若未係基於考量前情之情形下，其豈可能在得預見證人吳福龍恐無法順利返還該筆4 萬元款項之情形下，卻僅為貪圖轉賣之些許利益，而願意先行支出該筆4 萬元之費用，益見被告章漢民應無藉前開機會，而轉取差價而牟利之意圖。

⒌此外遍查全卷資料所示，亦無證據可資證明被告章漢民有公訴意旨所指之牟利意圖，自難僅憑海洛因之價格高昂，取得不易，即認被告章漢民有營利之意圖。

㈣、從而，被告章漢民前揭轉讓第一級毒品犯行，事證明確，洵堪認定，均應予以依法論科。

二、被告黃詩帆部分：

㈠、訊據被告黃詩帆就前揭犯罪事實於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷四第29頁、本院卷第103 頁反面），核與證人張光華、劉曉婷於原審審理中證稱，渠等有於101 年4 月28日以4,000 元之代價，販賣1 公克之甲基安非他命予被告黃詩帆等情相符（見原審卷三第129 頁、第133 頁反面），復有被告黃詩帆供稱其所持用之門號0000000000號行動電話與證人劉曉婷持用之門號0000000000號行動電話、證人張光華持用之門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文在卷可參（見101 年偵字第12852 號卷九第118 頁至第120 頁），堪認被告黃詩帆前開任意性自白，核與事實相符，洵堪採信。

㈡、至公訴意旨雖以，被告黃詩帆顯係基於欲販賣甲基安非他命之意圖而販入該1 公克之甲基安非他命，經查：

⒈證人劉曉婷於原審審理固證稱：伊於101 年4 月28日凌晨0時許，係要販賣1 公克之甲基安非他命予被告黃詩帆，該次好像係被告黃詩帆帶其友人來拿，所以該次伊有分成2 包，1 包係0.1 公克、1 包係0.9 公克，0.1 公克那包好像係被告黃詩帆要自己施用，另1 包則係被告黃詩帆之朋友拿走，而該次價金4,000 元係由被告黃詩帆之朋友所交付，而伊即將0.1 公克那包交予被告黃詩帆，另將0.9 公克那包交予被告黃詩帆之朋友，但伊不確定被告黃詩帆朋友交付之4,000元，究竟係被告黃詩帆或其友人之款項等語（原審卷三第133-136 頁）。惟與其於檢察官訊問時證稱：被告黃詩帆有於101 年4 月27日晚上10時13分許至101 年4 月28日下午4 時36分許多次撥打電話聯繫伊，該次被告黃詩帆係要向伊拿1公克之甲基安非他命，當時被告黃詩帆撥打電話聯繫，要伊下去時，第一次被告黃詩帆之朋友沒有到，害伊白跑一趟，當時被告黃詩帆係以4,000 元購買實重1 公克之甲基安非他命，並要伊將之分為1 包0.9 公克、1 包0.1 公克。而被告黃詩帆後來有再以電話聯繫，伊第二次下去時，並沒有看見被告黃詩帆之朋友，僅看到被告黃詩帆，其朋友好像係於車上等待，伊遂將1 公克之甲基安非他命交予被告黃詩帆，而被告黃詩帆則將4,000 元交予伊。而按照被告黃詩帆交易之習性，皆係由其來向伊索取毒品，再轉交予其友人，不會讓其友人與伊直接進行交易等語（見101 年偵字第11557 號卷一第241 頁至第243 頁）。就其當日係將全數甲基安非他命交予被告黃詩帆抑或部分交由被告黃詩帆之友人、被告黃詩帆之友人當日有無出現暨係由被告黃詩帆或其友人將購買甲基安非他命之款項4,000 元交付予伊，前後不一。

⒉依證人張光華於檢察官訊問及原審審理時均證稱：被告黃詩帆每次購買，皆係自己前來等情（見101 年偵字第11557 號卷二第237 頁至第239 頁；原審卷三第129 頁正面至第132頁背面），與上述證人劉曉婷於檢察官訊問時供稱被告黃詩帆不會讓其友人與伊直接進行交易等語相符。並審酌證人劉曉婷於前揭檢察官訊問時，即已坦承其確有於101 年4 月28日販賣甲基安非他命予被告黃詩帆，是其就斯時販賣甲基安非他命予被告黃詩帆之情節、經過，並無故意為不實之陳述之理，衡以證人劉曉婷於檢察官訊問時，因距離事發之時期較近，衡情其就101 年4 月28日販賣甲基安非他命予被告黃詩帆之情形為何，記憶理應較為清晰、明確。是以兩相對照，應以證人劉曉婷於檢察官訊問時證述之情節係較為可採，則綜上所述，被告黃詩帆於101 年4 月28日該次向證人劉曉婷購買1 公克之甲基安非他命時，係由被告黃詩帆獨自出面拿取該1 公克之甲基安非他命及交付價金4,000 元乙節，堪以認定。

⒊而證人劉曉婷、張光華既於前揭時、地販賣1 公克之甲基安非他命予被告黃詩帆時，未見被告黃詩帆之友人，則2 證人顯就被告黃詩帆取得該1 公克之甲基安非他命後，如何處置該1 公克之甲基安非他命之情並不了解。並據證人張光華於原審時證稱：被告黃詩帆係與其朋友合資購買，還係如何，且就被告黃詩帆向其與證人劉曉婷購得甲基安非他命後，係以如何之價格算予其友人，伊也不清楚等語在卷（原審卷三第130 頁反面至第132 頁反面）。

⒋觀諸卷附通訊監察譯文所示（見101 年偵字第12852 號卷第118 頁至第120 頁），雖足認被告黃詩帆於101 年4 月27日晚上11時31分許至101 年4 月28日凌晨0 時31分許，多次持用門號0000000000號行動電話撥打予證人劉曉婷持用之門號0000000000號行動電話、證人張光華持用之門號0000000000號行動電話聯繫，用以接洽前開購買甲基安非他命事宜之際，被告黃詩帆另分別於101 年4 月27日晚上11時19分02秒許、11時19分36秒許、11時20分13秒許、11時20分33秒許、11時22分11秒許、11時22分29秒許、101 年4 月28日凌晨0 時4 分27秒許，持用前開門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之人聯繫，且於聯繫中多次談及金錢、數量如附表所示，被告黃詩帆並相約該人前往其向證人劉曉婷購買本次甲基安非他命之地點即桃園市中壢區仁慈路附近碰面。然本案既未查得持用前開門號0000000000號行動電話之人到案說明，僅憑譯文內容，實無法確知其與被告黃詩帆聯繫目的為何，亦無從確認被告黃詩帆與持用前開門號0000000000號行動電話之人有無依前開聯繫之內容履行之情，自無從據為不利被告黃詩帆之認定。

㈢、綜上，前述出面向證人劉曉婷索取1 公克之甲基安非他命及交付4,000 元價金者，既皆為被告黃詩帆，而斯時證人劉曉婷、張光華亦未見被告黃詩帆之友人，且持有門號0000000000號行動電話之人亦未到案，皆無從獲知，被告黃詩帆於購得該1 公克之甲基安非他命後係如何處置，且參酌卷內之證據，亦無其他證據可資證明，被告黃詩帆係基於販賣牟利之意圖而購入該1 公克之甲基安非他命。另本件被告黃詩帆雖供稱，其購入該甲基安非他命係為自行施用，且業已全數施用完畢，然遍查全卷，並無相關之證據可佐，被告黃詩帆係有施用該甲基安非他命，自僅得認定被告黃詩帆僅係向證人劉曉婷購入1 公克之甲基安非他命而持有之。從而，黃詩帆前揭持有第二級毒品之犯行，事證明確，洵堪認定，應予以依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、核被告章漢民所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。又按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6 項定有明文。而依行政院98年11月20日修正公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第3 款規定，轉讓第一級毒品達淨重5 公克以上者，加重其刑至二分之一。而本案被告章漢民所轉讓之第一級毒品海洛因之數量達7.2 公克，業於前述，是依毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑。被告章漢民轉讓第一級毒品前，因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、核被告黃詩帆所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。

㈢、至公訴意旨雖認本件被告章漢民係涉犯販賣第一級毒品罪嫌、被告黃詩帆係涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌，然被告章漢民所為係轉讓第一級毒品達5 公克以上；另被告黃詩帆則係持有第二級毒品，業經本院認定如上，然既起訴之社會基礎事實同一，本院自得變更起訴之法條。另公訴意旨認被告章漢民本件係有累犯之適用，然被告章漢民前案執行雖於99年9 月17日假釋出監並交付保護管束，而至100 年6 月14日保護管束期滿，然被告章漢民於上開假釋期間即再犯施用第一級毒品罪而經臺灣桃園地方法院以100 年度審訴字第552 號判決判處有期徒刑1 年3 月，復經本院、最高法院駁回上訴確定，致其上開假釋遭撤銷，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，是認被告章漢民前案尚未執行完畢，核與刑法第47條第1 項所規定之累犯要件不合，公訴人認被告章漢民本件構成累犯，容有誤會，附此敘明。

㈣、又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告章漢民於檢察官訊問暨本院審理時，均就其所涉之轉讓第一級毒品犯行自白無訛，是被告章漢民就其所犯轉讓第一級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。並先加後減之。

四、原審詳查後，就被告2 人上開犯行，適用毒品危害防制條例第8 條第1 項、第6 項、第11條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，而被告章漢民自身已有施用毒品之前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷可考，當知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而轉讓第一級毒品海洛因，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能；另被告黃詩帆自身亦有施用毒品之前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷可參，卻仍向他人購入第二級毒品甲基安非他命而持有之，所為均屬不該。而被告章漢民、黃詩帆犯後均坦承犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡被告章漢民國小畢業、被告黃詩帆高職畢業之智識程度，及被告2 人之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，被告章漢民處有期徒刑1 年，被告黃詩帆處有期徒刑5 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日。經核其認事用法均無不合，其量刑亦稱妥適。檢察官提起上訴，雖仍執前詞，認被告章漢民涉犯販賣第一級毒品罪、被告黃詩帆涉犯販賣第二級毒品未遂罪。惟查，依卷內證據，無從認定被告章漢民有何營利意圖，前已述及。且被告黃詩帆縱有分裝毒品之行為，如前所述依卷內證據既無從獲知被告黃詩帆於購得該1 公克之甲基安非他命後究係如何處置，亦不能排除係與友人合資或無償轉讓與友人之可能，是以尚無證據足認被告黃詩帆係意圖營利而購入。因認本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。