臺灣高等法院103年度上訴字第1945號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 103 年 09 月 11 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1945號上　訴　人
即　被　告　蔡松霖
選任辯護人　劉大新律師
上　訴　人
即　被　告　馬偉勤
選任辯護人　翁健祥律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第2041號，中華民國103年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第19845號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡松霖與馬偉勤均知悉愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例所明定列管之第三級毒品，不得持有第三級毒品純質淨重20公克以上、意圖販賣而持有及販賣，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，謀議由蔡松霖負責向毒品上游綽號「小蜜蜂」、「小彬」（自稱「鄧教彬」）之成年人購買愷他命或與買方聯絡及交付愷他命予部分買方，馬偉勤則負責協助蔡松霖向毒品上游拿取愷他命並分裝或負責交付愷他命予部分買家，兩人並謀議無論由誰與買方交易，兩人均可平分各自出售愷他命所獲利益，而為下列犯行：
㈠由蔡松霖於民國102年5月20日下午某時許，持用其所有扣案搭配門號0000000000號HTC廠牌行動電話與俞○祥（84年9月生，姓名年籍資料詳卷）使用不詳之公共電話聯絡後，經俞○祥應允以新臺幣（下同）300元之價格購入重約1公克之愷他命，並相約在新北市永和區樂華夜市旁之錢櫃KTV 旁某巷口附近（起訴書誤載某全家便利超商附近）交易。通話結束後，蔡松霖隨即指派不知情之真實姓名、年籍不詳之成年男子前往上開相約地點，將所約定之愷他命交付俞○祥並收取300 元現金，而完成交易。嗣該名成年男子將所收取之上開現金交付蔡松霖，蔡松霖事後再給予馬偉勤一半報酬。
㈡由蔡松霖於102年7月8日下午4時34分許，持用前揭扣案搭配門號0000000000號HTC 廠牌行動電話與李明縉持用搭配門號0000000000號行動電話聯絡後，達成販賣愷他命之合意，旋由蔡松霖趕往新北市○○區○○路000號8樓李明縉當時之居所樓下附近與李明縉見面，並以300元之價格，將重約1公克之愷他命販賣交付予李明縉以營利，而完成交易，蔡松霖事後再給予馬偉勤一半報酬。
㈢由蔡松霖於102年7月11日上午5時26分許、5時43分許，持用前揭扣案搭配門號0000000000號HTC 廠牌行動電話與李明縉持用搭配門號0000000000號行動電話陸續聯絡後，旋由蔡松霖趕往前開李明縉居所樓下附近與李明縉見面，並以300 元之價格，將重約1 公克之愷他命販賣交付予李明縉以營利，而完成交易，蔡松霖事後再給予馬偉勤一半報酬。
㈣由蔡松霖於102年7月11日上午10時16分許，持用其所有扣案其所有搭配門號0000000000號SAMSUNG 廠牌行動電話與劉○升（85年7月生，姓名年籍資料詳卷）持用搭配門號0000000000 號行動電話聯絡後，旋由蔡松霖趕往位於新北市○○區○○路000號網腳網咖店旁與劉○升見面，並以300元之價格，將重約1 公克之愷他命販賣交付予劉○升以營利，而完成交易，蔡松霖事後再給予馬偉勤一半報酬。
㈤由蔡松霖於102年7月12日下午4時18分許、晚上7時56分許、晚上8時11分許，持用前揭扣案搭配門號0000000000號HTC廠牌行動電話與劉大維持用搭配門號0000000000號行動電話陸續聯絡後，旋由蔡松霖前往新北市○○區○○路0 段000號2樓零時差複合式餐飲店之廁所與劉大維見面，並以900 元之價格，將重約3 公克之愷他命販賣交付予劉大維以營利，而完成交易，蔡松霖事後再給予馬偉勤一半報酬。
㈥由蔡松霖於102 年7月13日上午4時27分許，持用前揭扣案搭配門號0000000000號SAMSUNG 廠牌行動電話與劉永沛持用搭配門號0000000000號行動電話陸續聯絡後，旋由蔡松霖前往上開零時差複合式餐飲店樓下某巷口旁與劉永沛見面，並以1,000元之價格，將重約2公克之愷他命販賣交付予劉永沛以營利，而完成交易，蔡松霖事後再給予馬偉勤一半報酬。
㈦由蔡松霖於102 年7月14日上午5時47分許，持用前揭扣案之搭配門號0000000000號HTC 廠牌行動電話與李明縉持用搭配門號0000000000號行動電話聯絡後，經李明縉應允以600 元之價格購入重約2公克之愷他命1包，並均相約在李明縉前開居所樓下附近交易。因蔡松霖有事無法前往，隨即當面指派馬偉勤持所約定之愷他命前往上開交易地點與李明縉交易，而馬偉勤取得愷他命後，旋於同日上午某時許，趕往上開交易地點將該愷他命交付李明縉並當場收取所約定之價金，事後將收得之價金交予蔡松霖，蔡松霖事後再給予馬偉勤一半報酬。
㈧由蔡松霖於102年7月15日上午8時13分許、上午8時36分許，持用前揭扣案搭配門號0000000000號HTC 廠牌行動電話與楊○俊（84年8月生，姓名年籍資料詳卷）持用搭配門號0000000000 號行動電話陸續聯絡後，旋由蔡松霖前往新北市○○區○○街00號附近與楊○俊所指示前往之姓名年籍不詳成年人碰面，並以1,500元之價格，將重約4公克之愷他命販賣交付予楊○俊以營利，而完成交易，蔡松霖事後再給予馬偉勤一半報酬。
㈨由蔡松霖於102 年7月15日上午10時6分許，持用前揭扣案搭配門號0000000000號HTC 廠牌行動電話與李明縉持用搭配門號0000000000號行動電話聯絡後，旋由蔡松霖前往李明縉前開居所樓下附近與李明縉見面，並以300元之價格，將重約1公克之愷他命販賣交付予李明縉以營利，而完成交易，蔡松霖事後再給予馬偉勤一半報酬。
㈩由蔡松霖於102 年7月15日晚上6時56分許、晚上7時6分許，持用前揭扣案搭配門號0000000000號HTC 廠牌行動電話與張○緯（84年9月生，姓名年籍資料詳卷）持用搭配門號0000000000 號行動電話陸續聯絡後，旋由蔡松霖前往新北市永和區文化路上7-11便利超商與張○緯見面，並以300 元之價格，將重約1 公克之愷他命販賣交付予張○緯以營利，而完成交易，蔡松霖事後再給予馬偉勤一半報酬。
蔡松霖與馬偉勤另基於意圖營利之販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由蔡松霖於102年7月30日前某日，與「鄧教彬」達成購買愷他命之合意。嗣由馬偉勤於102年7月30日下午5 時許，依約前往新北市中和區與新店區（安坑地區）交界處之「金時代洗車場」，以13,500元之代價向「鄧教彬」販入愷他命1大包（重約100公克），復由馬偉勤將購得之愷他命攜至新北市○○區○○路0段00號之相見歡旅館201室，以扣案電子磅秤分裝成17小包（淨重共計97.966公克，驗餘淨重共97.6201公克，純質淨重共90.4226公克），擬與蔡松霖將伺機出售予不特定人，賺取價差以牟利，未及售出之際，即於同日晚上7時許，經警至相見歡旅館201室拘提馬偉勤到案，且當場搜索扣得上開毒品愷他命17包及蔡松霖所有供本件各次販賣愷他命所用之電子磅秤1 臺及供蔡松霖、馬偉勤共犯上開㈣、㈥所示犯行所用之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），另於同日晚上7時30分許，在前述零時差複合式餐廳內拘提蔡松霖到案及當場扣得蔡松霖所有，供蔡松霖、馬偉勤共犯上開㈠至㈢、㈤、㈦至㈩所示犯行所用之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局永和分局（下稱永和分局）報請臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。經查，本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告蔡松霖、馬偉勤（下合稱被告2人）及渠等之辯護人均不爭執其證據能力，而本
院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至其餘憑以認定被告2人犯罪事實之本判決
下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告2 人於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見新北地檢署102年度偵字第19845號偵查卷一第199至203、207、208頁，偵卷二第167頁，原審卷第135頁，本院卷第54頁正、反面、第78頁反面），核與證人俞○祥、李明縉、劉○升、劉大維、劉永沛、楊○俊、張○緯於警詢及偵訊中證述之情節相符（見偵卷一第3、85、95、105、118、137、138、149、166、167、169、170、172、173、175
、176、179、180、182、183、188、189頁），並有原審法
院102年聲監字第997號通訊監察書暨所附電話附表、永和分局對被告蔡松霖所持用門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察之譯文、新北地檢署檢察官拘票、自願受搜索同意書、原審法院102年聲搜字1749號搜索票、永和
分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心102年9月3日航藥鑑字第0000000Q號、102年9月
10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、現場照片4張等附卷可參（見原審卷第146頁，偵卷一第12、19至24、42、46至
51、87、97、107、120、140至142、151、158、159頁，偵
卷二第158、159頁），復有扣案之第三級毒品愷他命17包（淨重共計97.966公克，驗餘淨重共97.6201公克，純質淨重
共90.4226公克）、電子磅秤1臺、SAMAUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）可佐。足認被告2人上開任
意性自白應與事實相符，本案事證已臻明確，被告2人所涉
前揭犯行，均堪認定，自應依法論科。
二、按愷他命係毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，不得持有第三級毒品純質淨重20公克以上、意圖販賣而持有及販賣。而所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第761 條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交易，讓買受人取得毒品進行施用。若不論行為人將毒品販入或將之賣出，皆依販賣既遂論處，不惟違反行為階段理論，抑且恣意未為合理之差別待遇，其法律評價顯已違反平等原則，亦與人民之法律感情相違背。查被告2人意圖營利
，於事實欄一、所載時、地及價格，販入愷他命1大包，
並將之分裝成17小包，未及賣出即被查獲，是就事實欄一、部分，被告2人所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、
第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
三、次按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。被告馬偉勤之辯護人固為其辯稱：被告馬偉勤未實際參與事實欄一、㈠至㈥、㈧至㈩所載各次愷他命客觀交易行為云云，然被告馬偉勤就上開各次販賣愷他命犯行，乃包含於其與被告蔡松霖先前共同販賣愷他命之合同約定中，每次交易結束拿到價金，即彼此對分利潤，被告馬偉勤知道每次交易的數量、成本，每筆交易實際上均有對分利潤，上開各次交易被告2人都是一起販賣，被告蔡松霖
各次愷他命交易，均在被告2人約定合作販賣毒品之計畫範
圍內等節，既經被告2人供認明確（見原審卷第127至131頁
、第135頁背面），則被告2人就事實欄所載各次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。
四、又按刑法業於94年2月2日修正公布，刪除第56條連續犯之規定，並自95年7月1日起生效施行。而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，又所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，是對於集合犯必須從嚴解釋，以符合立法本旨。而觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。被告2人及渠等辯護人雖主張本件犯行應以接續犯論斷云
云，惟查本件被告2人前揭販賣第三級毒品之行為，犯罪時
間均係在刑法刪除連續犯規定之後所犯，參諸上開說明，其所為上開犯行，應屬犯意各別，行為互殊，均應以一罪一罰予以獨立評價，是被告2人所犯上開10次販賣第三級毒品既
遂犯行及1次販賣第三級毒品未遂犯行，應予分論併罰。
五、再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有1次（或1次以上）自白，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白。經查，被告2人均已於檢察官偵訊時自白如事實欄
所示之全部犯行（見偵卷一第199至203、207、208頁，偵卷二第167頁），於原審及本院行準備程序及審理時，亦對各
該犯行供認不諱（見原審卷第135頁，本院卷第54頁正、反
面、第78頁反面），均應依毒品危害防制條例第17條第2項
規定，就各該次犯行均減輕其刑，並就所涉販賣第三級毒品未遂犯行部分依法遞減之。
六、另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。而犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而破
獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑（最高法院102年度臺上字第1688號判決意旨參
照）。經查，本案被告蔡松霖雖於警、偵訊中供出毒品來源為綽號「小彬」、「小蜜蜂」（自稱「鄧教彬」）之成年男子，惟並未供出其確切姓名、年籍；而本案販毒者皆稱「小蜜蜂」，係由不特定人前往臺北市林森北路酒店兜售乙節，有永和分局103年1月13日新北警永刑字第0000000000號函1
紙附卷可參（見原審卷第83頁）；另警方於偵辦本件販賣毒品案件期間，已由通訊監察發覺被告2人共犯販賣毒品犯行
，並完成蒐證，嗣於102年7月30日執行拘提及搜索，因而查獲本案，被告2人實屬平行之共犯關係，非屬毒品來源之上
、下游關係乙節，則有上開通訊監察譯文、通訊監察書影本及永和分局103年1月27日新北警永刑字第0000000000號函附卷為憑（見原審卷第84頁）。故本案顯未因被告蔡松霖之供述內容而查獲、破獲其所指毒品來源，亦非因被告馬偉勤之供述，因而查獲對向性正犯蔡松霖，依上開說明，自難認符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，而無從依該規定
減輕其刑，併此敘明。
七、核被告2 人就事實欄一、㈠至㈩所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實欄一、所為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2 人就事實欄所載各次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；又各次犯行之犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告2 人為事實欄一、㈠至㈩所示各次販賣行為前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；至事實欄一、所示販入扣案愷他命後之持有第三級毒品純質淨重20公克以上及意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為該次販賣未遂之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告2 人就事實欄一、部分，因尚未賣出即遭查獲，顯已著手於販賣第三級毒品之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
八、原審經詳細審理後，本於同上理由，認被告2 人就事實欄一、㈠至㈩所為，均係犯販賣第三級毒品罪，就事實欄一、所為，則係犯販賣第三級毒品未遂罪，適用毒品危害防制條例第4 條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項等規定，並說明被告2人所涉本件犯行，固戕害他人之身心，危害國人健康，惟被告2人
為本件犯行時無任何前科紀錄，行為時年輕識淺，被告2人
自警、偵訊及原審審理時始終坦然面對本身責任，渠等係因法治觀念不足，始一時短於思慮、觸犯重法，參以其非販賣毒品大盤或中盤商，本件販賣毒品之獲利尚微，實際售出之毒品數量較諸販毒集團亦屬零星小額，對社會造成之不良影響尚非最鉅，而渠等所犯販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪，如處以法定最低本刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，是被告2人犯罪之情狀顯有可憫恕之處，即令處
以法定最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就各該次犯行酌減其刑，並依法遞減之；另審酌被告2人明知愷他
命為第三級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣之行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，惟渠等均坦承犯行，並表悔意，犯後態度甚佳，兼衡本件查獲之販賣對象為7人，每次販賣毒品數量尚
微，販賣所得非鉅，毒品流通擴散性非廣，核屬小額零星販賣，角色非屬販賣毒品之大、中盤商，對社會秩序與國民健康之危害較為有限，暨審酌被告2人均未有前科紀錄，素行
良好，有本院被告前案紀錄表附卷可查（見原審卷第148、150頁），被告2人均為高中畢業之智識程度，及被告蔡松霖
家庭經濟狀況為低收入戶，尚須照顧年近7旬之父親，現有
正常工作且待復學中，有新北市社會福利資格證明永和區、戶籍謄本、在職證明影本、東南科技大學休學證明書各1紙
附卷可考（見原審卷第116至119頁），而被告馬偉勤家庭經濟狀況則為勉持之生活狀況（見偵卷一第60頁），暨本件為警查獲之愷他命數量及被告2人參與情節等一切情狀，分別
量處如附表宣告刑欄所示之刑，並就被告蔡松霖部分，定應執行有期徒刑3年6月，就被告馬偉勤部分，定應執行有期徒刑3年2月；另說明：⒈扣案之白色結晶粒17包（淨重97.966公克，驗餘淨重97.6201公克，純質淨重90.4226公克），經鑑驗後確有第三級毒品愷他命成分，屬違禁物，且係供被告2人共犯事實欄一、所載販賣第三級毒品未遂犯行所用，
不問屬於被告2人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定及
共犯責任共同原則，於被告2人共犯如附表編號11號所示宣
告刑中，宣告沒收之；另包裝上開愷他命所用之外包裝袋17只，無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之違禁物，一併依刑法第38條第1項第1款規定，在被告2人共犯附表編號11號所示宣告刑
中，宣告沒收。⒉扣案之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），均屬被告蔡松霖所有之物，業據被告蔡松霖供陳明確，且被告蔡松霖持用HTC廠牌行動電話（
含門號0000000000號SIM卡1張）分別與事實欄一、㈠至㈢、㈤、㈦至㈩所示證人俞○祥、李明縉、劉大維、楊○俊、張○緯聯繫販賣毒品事宜，另持用SAMSUNG廠牌行動電話（含
門號0000000000號SIM卡1張），分別與事實欄一、㈣、㈥所示證人劉○升、劉永沛聯繫販賣毒品事宜，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，在被告2人共犯如附表編號1至3、5、7至10號所示之宣告刑下，分別宣告沒收扣案之上開HTC廠牌行動電話1支及所搭配之門號SIM
卡1張，另在被告2人共犯如附表編號4、6號所示之宣告刑下，分別宣告沒收扣案之上開SAMSUNG廠牌行動電話1支及所搭配之門號SIM卡1張；另扣案之電子磅秤1臺，係被告蔡松霖
所有，用於秤重以確認事實欄一、㈠至㈩所示各次販賣毒品犯行之毒品重量及用於分裝渠等所販入之扣案愷他命重量，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同
原則，分別在被告2人共犯如附表編號1至11號所示宣告刑下，均宣告沒收之。⒊另被告2人所為事實欄一、㈠至㈩所示
販賣毒品犯行，業已收取如事實欄一、㈠至㈩所示交易價格（各為300元、300元、300元、300元、900元、1,000元、600元、1,500元、300元、300元，計5,800元），該等財物雖
未扣案，仍屬被告2人犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及基於共
犯責任共同原則，分別在被告2人共犯如附表編號1至10所示之宣告刑下，皆予宣告連帶沒收，併均諭知如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。⒋至分裝袋6包、I-PHONE5廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），均與本件犯行無直接關係，業經被告2人供述在卷（見原審卷
第133頁反面、第134頁），亦查無其它積極證據證明與本案犯行有直接關係，故均不予宣告沒收。經核原審認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，自應予以維持。
九、被告蔡松霖上訴意旨略以：其就事實欄所載各次犯行，係出於單一犯意而侵害同一國家社會法益，在刑法評價上應依「集合犯」或「接續犯」論以包括之一罪，較為合理；其除自白犯罪，且供出上游為「鄧教彬」之成年男子，此部分縱認不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，但有助於檢警日後查緝工作之順行，再參以「行刑累進處遇條例」第19條依受刑人之刑期及級別所定之責任分數，其中，「有期徒刑1年6月以上3年未滿」與「有期徒刑3年以上6年未滿」2者之責任分數相去甚遠，對受刑人權益影響甚鉅，故懇請定應執行之刑能於「未滿3 年」，以勵其自新云云。被告馬偉勤上訴意旨則以：其未實際參與事實欄一、㈠至㈥、㈧至㈩所載各次愷他命客觀交易行為，被告蔡松霖之所以將犯罪事實欄一、㈠至㈩所販賣愷他命售得利潤與其對分，係出於被告2 人均來自弱勢窮苦家庭之朋友感情，其並非事先完全同意被告蔡松霖販賣任何毒品，其均同意參與且應共同負擔罪責云云。惟查，刑法業已刪除連續犯之規定，而販賣毒品罪之本質，非必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故難認係集合犯，是被告2 人前揭販賣第三級毒品之犯行，應一罪一罰乙節，業如前述。而就事實欄所載各次販賣愷他命犯行，均係在被告2 人約定合作販賣毒品之計畫範圍內乙節，亦據被告2人供認明確（見原審卷第127至131頁、第135頁反面），則被告2 人就事實欄所載各次犯行，自應論以共同正犯，亦說明如前。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年度臺上字第6696號判例意旨可資參照）。查本件被告2 人所犯之販賣第三級毒品罪，其法定刑為5年以上有期徒刑，原審判決認定被告2人於偵、審中均自白，依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，另以被告2 人為本件犯行時無任何前科紀錄，行為時年輕識淺，且渠等販賣毒品之獲利尚微，如處以法定最低本刑，實屬情輕法重，認渠等犯罪之情狀顯有可憫恕之處，而依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之，復依刑法第57條規定，說明其科刑審酌之理由，既未逾越上開法定刑度，自不得遽指為違法。被告2人上訴，猶執前詞指摘原判決不
當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 11 日刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 103 年 9 月 11 日附表：
┌─┬────┬──────────────────────────┐
│編│犯罪事實│ 宣告刑 │
│號│ │ │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│1 │事實欄一│蔡松霖共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之│
│ │、㈠ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣叁佰元與馬偉勤連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與馬偉勤財產連帶抵償之。 │
│ │ │馬偉勤共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月。扣案之│
│ │ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣叁佰元與蔡松霖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與蔡松霖財產連帶抵償之。 │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│2 │事實欄一│蔡松霖共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之│
│ │、㈡ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣叁佰元與馬偉勤連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與馬偉勤財產連帶抵償之。 │
│ │ │馬偉勤共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月。扣案之│
│ │ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣叁佰元與蔡松霖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與蔡松霖財產連帶抵償之。 │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│3 │事實欄一│蔡松霖共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之│
│ │、㈢ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣叁佰元與馬偉勤連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其財產連帶抵償之。 │
│ │ │馬偉勤共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月。扣案之│
│ │ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣叁佰元與蔡松霖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與蔡松霖財產連帶抵償之。 │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│4 │事實欄一│蔡松霖共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之│
│ │、㈣ │SAMSUNG 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○│
│ │ │號SIM 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品│
│ │ │所得新臺幣叁佰元與馬偉勤連帶沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │收時，以其與馬偉勤財產連帶抵償之。 │
│ │ │馬偉勤共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月。扣案之│
│ │ │SAMSUNG 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○│
│ │ │號SIM 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品│
│ │ │所得新臺幣叁佰元與蔡松霖連帶沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │收時，以其與蔡松霖財產連帶抵償之。 │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│5 │事實欄一│蔡松霖共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之│
│ │、㈤ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣玖佰元與馬偉勤連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與馬偉勤財產連帶抵償之。 │
│ │ │馬偉勤共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月。扣案之│
│ │ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣玖佰元與蔡松霖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與蔡松霖財產連帶抵償之。 │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│6 │事實欄一│蔡松霖共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月；扣案之│
│ │、㈥ │SAMSUNG 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○│
│ │ │號SIM 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品│
│ │ │所得新臺幣壹仟元與馬偉勤連帶沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │收時，以其與馬偉勤財產連帶抵償之。 │
│ │ │馬偉勤共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月；扣案之│
│ │ │SAMSUNG 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○│
│ │ │號SIM 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品│
│ │ │所得新臺幣壹仟元與蔡松霖連帶沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │收時，以其與蔡松霖財產連帶抵償之。 │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│7 │事實欄一│蔡松霖共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之│
│ │、㈦ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣陸佰元與馬偉勤連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與馬偉勤財產連帶抵償之。 │
│ │ │馬偉勤共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之│
│ │ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣陸佰元與蔡松霖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與蔡松霖財產連帶抵償之。 │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│8 │事實欄一│蔡松霖共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之│
│ │、㈧ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣壹仟伍佰元與馬偉勤連帶沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │收時，以其與馬偉勤財產連帶抵償之。 │
│ │ │馬偉勤共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月。扣案之│
│ │ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣壹仟伍佰元與蔡松霖連帶沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │收時，以其與蔡松霖財產連帶抵償之。 │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│9 │事實欄一│蔡松霖共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之│
│ │、㈨ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣叁佰元與馬偉勤連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與馬偉勤財產連帶抵償之。 │
│ │ │馬偉勤共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月。扣案之│
│ │ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣叁佰元與蔡松霖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與蔡松霖財產連帶抵償之。 │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│10│事實欄一│蔡松霖共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之│
│ │、㈩ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣叁佰元與馬偉勤連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與馬偉勤財產連帶抵償之。 │
│ │ │馬偉勤共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月。扣案之│
│ │ │HTC 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI│
│ │ │M 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣叁佰元與蔡松霖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其與蔡松霖財產連帶抵償之。 │
├─┼────┼──────────────────────────┤
│11│事實欄一│蔡松霖共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年。扣案之│
│ │、 │第三級毒品愷他命拾柒包（含外包裝袋拾柒只，驗餘淨重合│
│ │ │計玖拾柒點陸貳零壹公克）、電子磅秤壹臺均沒收。 │
│ │ │馬偉勤共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年。扣案之│
│ │ │第三級毒品愷他命拾柒包（含外包裝袋拾柒只，驗餘淨重合│
│ │ │計玖拾柒點陸貳零壹公克）、電子磅秤壹臺均沒收。 │
└─┴────┴──────────────────────────┘