103年度上訴字第2113號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：103 年 10 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2113號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　鄭志強上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第861號，中華民國103年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第8851號、第9884號、第10078號、第13600號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於被告鄭志強無罪部分撤銷。鄭志強意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。事實一、鄭志強於民國101年5月間起在桃園縣龜山鄉○○○路000號經營「欣悅美容館」（或對外稱「欣悅養生館」），登記營業項目為瘦身美容業、未分類其他服務業或除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務，實際上僱用成年女子在店內包廂（以布簾圍起遮蔽之隔間）為其招攬上門或所僱用之成年女子自行招攬之男客按摩，每次消費以 2小時計價，收費新臺幣（下同） 1,200元，由鄭志強與替客人服務之女服務生五五或四六分帳，並容任店內女服務生在布簾隔間內為所服務之男客另為半套之猥褻行為，或由男客帶出場為全套之性交行為，鄭志強與女服務生再就與男客為猥褻行為或性交行為而加收之費用五五或四六分帳（關於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利犯行，分別經原審判處有期徒刑四月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，三罪，應執行有期徒刑八月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，及臺灣桃園地方法院102年度審簡字第296號判處有期徒刑三月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日確定）；於102年4月5日晚上，自102年1月間起受僱於鄭志強在「欣悅養生館」擔任按摩之女服務生張光容在店內包廂先後替二名男客按摩完畢後，當晚10時近50分許，接獲先前其受僱別家店從事性交易而認識之男客張國文來電邀約外出從事性交易，約定收費為出場費2小時1,200元，及全套性交服務1,800元，共3,000元，超過時間另加計費用，由張容光與店家鄭志強拆帳，張光容告知鄭志強，鄭志強基於使女子與他人為性交之行為，媒介以營利之犯意，同意張光容外出，並登記其外出時間以計費，張容光即與前來「欣悅養生館」接載之男客張國文一同前往附近之桃園縣龜山鄉○○○路00號「松鶴汽車旅館」 103號房以從事性交行為，鄭志強以被動居間撮合方式媒介張光容與張國文為性交行為；嗣於翌日凌晨零時左右二人於盥洗完畢準備從事性交行為時，適遇桃園縣警察局龜山分局坪頂派出所與大坑派出所員警聯合到場臨檢因而被查獲。二、案經桃園縣警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告吳慶賢犯罪事實之供述證據，檢察官及被告鄭志強於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。二、本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均未爭執，具有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告否認有上述媒介性交營利之犯行，辯稱：「…我們是有抽頭，小姐在店裡面按摩，小姐是六，我們是四，小姐出去外面，她是有跟我講…時間兩小時1200元，小姐是六、店家是四，至於他們去逛街或做什麼，我們真的不曉得，而且也沒有抽頭…店裡有做半套被查獲，中間有小費，店家也是四成而已，小費都是小姐自己賺取的…這件事情真的跟我無關，我沒有…媒介性交易…他們是自己聯絡，這點調通聯紀錄就知道，原審判無罪是正確的…」（103年10月8日本院審判筆錄，本院卷第45頁正面）。經查，㈠被告於101年5月間起在桃園縣龜山鄉○○○路000號經營「欣悅美容館」（或對外稱「欣悅養生館」），登記營業項目為瘦身美容業、未分類其他服務業或除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務，實際上僱用成年女子在店內包廂為其招攬上門或所僱用之成年女子自行招攬之男客按摩，每次消費以2小時計價，收費新臺幣1,200元，被告與替客人服務之女服務生五五或四六分帳之事實，已據被告、證人張光容陳述在卷（102年4月6日警詢筆錄，102年度偵字第10078 號卷第5頁、第7頁，102年4月2日警詢筆錄、檢察官訊問筆錄，102年6月6日檢察官訊筆錄，102年度偵字第8851號卷第11頁、第44頁、第45頁、第77頁、第78頁，鄭志強；102年4月6日警詢筆錄，102年度偵字第10078號卷第14頁，張光容），並有桃園縣政府工商發展局101年5月22日桃商登字第0000000000號函（102年度偵字第10078號卷第29頁、第30頁）、「欣悅美容館」商業登記抄本及「欣悅美容館」現場照片6紙（102年度偵字第8851號卷第29頁至第32頁）在卷可稽。㈡張光容於102年1月間起受僱於被告在「欣悅養生館」擔任按摩之女服務生，每天下午 1時30分至該店上班，工作超過12小時即至翌日凌晨 1時30分下班休息一節，已據被告、證人張光容陳述甚詳（102年 4月 6日警詢筆錄，102年度偵字第10078號卷第5頁、第7頁，鄭志強；102年4月6日警詢筆錄，同前偵查卷第14頁、第17頁，張光容）；而於102年 4月5日晚上，張光容在店內包廂先後替二名男客按摩完畢後，當晚近10時50分許，接獲先前其受僱別家店而認識之男客張國文來電邀約外出，張光容告知被告，經被告同意及登記其外出時間以計費，張容光即與前來「欣悅養生館」接載之男客張國文一同前往附近之桃園縣龜山鄉○○○路00號「松鶴汽車旅館」103號房，於翌日凌晨零時許遇桃園縣警察局龜山分局坪頂派出所與大坑派出所員警聯合到場臨檢之情形，亦據被告、證人張光容、張國文、吳明彰（大坑派出所警員）、李志勇（坪頂派出所警員）陳述甚詳（102年4月6日警詢筆錄，102年度偵字第10078號卷第5頁、第6頁，鄭志強；102 年4月6日警詢筆錄，102年度偵字第10078號卷第15頁、第16頁，張光容；102年4月6日警詢筆錄，102年度偵字第10078 號卷第21頁正反面，102年7月11日檢察官訊問筆錄，同前偵查卷第55頁、第56頁，103年1月15日原審審判筆錄，原審卷第53頁反面、第54頁正面，張國文；102年 5月2偵日檢察官訊問筆錄，102年度偵字第10078號卷第47頁、第48頁，吳明彰、李志勇），並有桃園縣警察局龜山分局坪頂派出所臨檢紀錄表、桃園縣警察局龜山分局坪頂派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、「欣悅養生館」估價單影本、臨檢桃園縣龜山鄉文化村○○○路00號松鶴汽車旅館 103室之現場照片（102年度偵字第10078號卷第24頁、第25頁至第28頁、第32頁、第33頁至第37頁並告以要旨）在卷可稽。證人張國文並表示：「…我和張光容是在101年11月間在山龜鄉某間養生館認識的…當時我去該家養生館按摩，由張光容為我服務…我向張光容詢問取得聯絡電話後，我就在電話中詢問他是否同意於上班時間到汽車旅館與我做全套性交易…代價為90分鐘（出場時間費用）內為新台幣1200元，而全套性交易服務再加收新台幣1800元，共3000元。今（102年4月6日）日為警方查獲時，張光容是在龜山鄉復興一路欣悅養生館上班，我也是先以電話聯絡好後，再直接去欣悅養生館帶他出場…我與張光容做全套性交易完畢後…直接把…3000元給他本人，但他回去欣悅養生館後要如何和店家掀帳我就不清楚…張光容曾經提起我所支付給他的性交易所得，回去必須和店家拆帳…」（102年4月6日警詢筆錄，102年度偵字第10078號卷第21頁反面）等語甚詳。㈢被告始終辯稱店內女服務生張光容於上時間外出只有收取按時計價之2小時1200元之基本消費，她外出做什麼其不知道，也無法制止，是她個人私底下之行為，更未與她就性交易所得之額外費用拆帳等詞（102年4月6日警詢筆錄，102年度偵字第10078號卷第5頁、第6頁、第7頁；102年6月6日檢察官訊問筆錄，102年度偵字第8851號卷第78頁；102年10月15日原審準備程序筆錄，原審102年度審訴字第1395號卷第34 頁正反面；103年9月24日本院準備程序筆錄，本院卷第29頁反面；103年10月8日本院審判筆錄，本院卷第45頁正面）；證人張光容亦否認有從事性交易，表示：「客人說他從台南上來，很疲累，要求我跟他去汽車旅館幫他按摩，按摩完再與他去吃宵夜」云云（102年4月6日警詢筆錄，102年度偵字第10078號卷第15頁），而證人張國文於103年1月15日原審審理時證稱，其與張光容是朋友，有為性交行為，但不是性交易，只是基於朋友關係給她錢，其與張光容是外遇（原審卷第53頁反面、第54頁反面、第55頁正面）等語。然而， ⑴證人張光容雖一再表示102年4月5日晚間10時50分外出是幫張國文按摩，不是要與張國文為性交行為，然證人張國文於警詢、偵查及原審審理均證稱當晚邀張光容外出就是要去汽車旅館為性交行為（102年度偵字第10078號卷第21頁正反面、第56頁，原審卷第53頁反面），而且，102年4月 5日晚間張國文是到張光容工作之「欣悅養生館」接載其外出，此已據證人張國文陳明在卷（102年4月6日警詢筆錄，102年度偵字第10078號第21頁反面，102年7月11日檢察官訊問筆錄，同前偵查卷第55頁、第56頁），衡諸常情，張國文若確實是因為旅途勞頓要求張光容幫其按摩，其既然已經到「欣悅養生館」，則在已有供按摩所需設備、用品之「欣悅養生館」由張光容按摩即可，何況「欣悅養生館」之女服務生上班時間外出，1小時內不用收費，超過1小時，則需以店內同樣的消費金額即按摩時數2小時1200元買鐘點，此已據被告、證人張光容供述在卷（102 年4月6日警詢筆錄，102年度偵字第10078號第6頁，鄭志強；102年4月6日警詢筆錄，102年度偵字第10078號卷第 16頁，張光容），並有欣悅員工守則在卷可稽（102年度偵字第10078號卷第38頁），由於張光容每天工作時間是下午1時30分翌日凌晨1時30分，已如前述，而當晚張國文是於10時50分電話邀約張光容外出，至凌晨1時30分張光容下班時間剩2小時40分，因此張國文若只是單純要張光容幫其按摩及陪其吃宵夜，其在「欣悅養生館」由張光文按摩支付2小時按摩費用1200元，即可與張光容外出吃宵夜，張國文卻捨此不為，接載張光容至沒有供按摩所需設備用品之松鶴汽車旅館房間，除需支付二小時按摩費用 1200元，另需支付投宿旅館之休息費（480元，102年度偵字第10078號卷第24頁），顯然張國文並非單純要張光容幫其按摩，再參照桃園縣警察局龜山分局坪頂派出所、大坑派出所聯合臨檢桃園縣龜山鄉文化村○○○路00號松鶴汽車旅館103室而拍攝之現場照片（102年度偵字第10078 號卷第75頁），房間內床旁矮櫃上放有保險套，足見證人張國文稱要與張光容為性交行為之詞，真實可採，證人張光容此部分陳述並不實在。 ⑵證人張國文於檢察官訊問時雖證稱其於102年 4月5日晚上電話邀約張光容出場至汽車旅館為性交行為時，尚未約定給付對價之金額，但承認是性交易（102年7月11日檢察官兒問筆錄，102年度偵字第10078號卷第56頁）與警詢證述內容相同（102年度偵字第10078號卷第21頁反面），是於原審審理時始稱張光容是其外遇女友，102年 4月5日晚間其電話邀約張光容外出時並未告知要支付性交之對價，並表示與張光容認識起雙方為性交行為均未曾談過性交對價，否認雙方是性交易（103年1月15日原審審理筆錄，原審卷第53頁反面、第54頁正面、第55頁正面），惟，證人張國文不否認每次與張光容為性交行為均會交付金錢給張光容（原審卷第54頁反面），對此證人張國文初稱「知道她身上沒有錢，有出來約會的時候就會給她錢…只是朋友之間給她錢…也曾經沒有給她錢」（原審卷第53頁反面、第55頁正面），後稱：「我把她約出來，每次都一定會給她時數，我不會不給她…她也知道我一定會給她…從認識到現在，幾乎都是三千元…」（原審卷第58頁），前後已有出入，而證人張國文亦表示，其通常到「欣悅養生館」接張光容時間是晚上10時至12時，約外出1個半小時（原審卷第55頁正面、第58頁正面），如前所述，張光容在「欣悅養生館」每日工作時間是下午1時30分至翌日凌晨1時30分，可請假外出，1小時內不予計費，超過1小時則需以店內同樣的消費金額買鐘點，由於證人張國文是於張光容上班時間邀其外出，且時間超過1小時，必需支付「欣悅養生館」基本消費金額 2小時1200元，再由張光容與店家即被告六四分帳或五五分帳，若張國文未支付分文，張光容勢必自行負擔上開費用，張國文稱其與張光容是男女朋友，且張光容之經濟狀況不好，卻要張光容自行負擔超時鐘點費，顯然不合常理，又既然彼此是男女朋友，因為知道張光容經濟上有壓力，基於男女朋友情誼而給張光容金錢，不在張光容非上班時間拿給張光容讓其獨得，卻於張光容上班時間邀張光容外出，讓所交給張光容之金錢需與店家六四分或五五分而無法獨得，根本不合理，在在顯示張國文稱其與張光容是男女朋友關係，雙方為性交行為沒有對價，不是性交易，其交付金錢給張光容是基於男女朋友情誼等詞，並不足採信，何況證人張光容於102年4月6日警詢時均是供稱張國文是其幫他按摩而認識之客人，未曾供述彼此是男女朋友關係（102年度偵字第10078號卷第12頁至第16頁），足見證人張國文與證人張光容為性交行為後，證人張國文交付予證人張光容3,000元之現金是性交之代價，雙方是從事性交易至明。而且，有關張國文與張光容是從事性交易，有約定代價等內容，已據證人張國文於警詢時陳明在卷，審酌證人張國文嗣於偵查及原審時供述雖與警詢供述有異，然未主張其於警詢有受到強暴、脅迫或其他不法取供之情事，再者，證人張國文於被臨檢察獲當日即以證人身分至大坑派出所接受詢問製作筆錄，距離案發時間不久，記憶自是鮮明，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較少衡量其證言之利害，及較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之供述，或事後串謀而故為迴護上訴人等之機會，證言尚未受污染，而較可信。 ⑶被告所僱請在「欣悅養生館」擔任女服務生之張光容與男客張國文於102年4月6日凌晨零時在松鶴汽車旅館103號房為警查獲二人從事性交易，已如前述，被告亦據此主張女服務生張光容告知外出陪同男客用餐，由男客支付該店之基本消費－按摩2小時1200元之費用，只收取前開外出之基本消費，未再收取其他性交易之費用。然據卷附之「欣悅養生館」估價單（即工作單，102年度偵字第10078號卷第32頁）記錄內容，頁首記載：「6台照102年4月5日」，及頁首下方分別記載：「 ⒈品名：⑤，數量：18：20，單價：2H（2小時），金額：1200； ⒉品名：⑤，數量：21：35，單價：2H（2小時），金額：1200； ⒊品名：OUT，數量：22：50，單價及金額均空白」，參照證人張光容證稱其在「欣悅養生館」擔任按摩小姐，工作號碼為 6號（102年 4月 6日警詢筆錄，102年度偵字第10078號卷第14頁），並表示：「我於102年4月5日18時20分於欣悅養生館5號包廂幫第一位客人按摩…於102年4月5日21時35分於欣悅養生館5號包廂幫第二位客人按摩…於 102年4月5日22時50分外出…客人願意購買我兩個小時服務時間與我外出吃宵夜」（102年4月6日警詢筆錄，102年度偵字第10078號卷第15頁、第16頁），核與被告供述：「張光容於4月5日18時20分與21時35分各有一個人在店內5號包廂，並於22時50分張光容稱要外出吃東西」等語相符（102年4月6日警詢筆錄，102年度偵字第10078號卷第6頁），可知扣案之估價單是登載張光容於102年4月5日在店內替客人服務之收費記錄及於上班時外出時間之收費記錄，由於張光容在「欣悅養生館」內幫男客按摩，依理是由男客向店家付費，顯然扣案之工作單非只是記載店內女服務生外出時間是否逾1小時，店家憑以收費之用，實係記錄店家因該名女服務生提供服務所收取之費用，供店家與女服務生拆帳用。由於張光容於102年4月5日上班時間是自下午1時30分至翌日凌晨1時30分，於102年4月5日晚間10時50分外出，距翌日凌晨1時30分下班時間，尚有2小時40分，證人張光容亦稱：「客人願意幫我買兩個小時服務時間與我外出吃宵」，而外出2小時之鐘點費是以等同在店內幫客人服務按摩2小時之費用1200元，此已據被告陳明在卷（103年9月24日本院準備程序筆錄，本院卷第29頁反面，103年10月8日本院審判筆錄，本院卷第45頁），因此如果被告稱僅收取二小時1200元之基本消費屬實，由於張光容距下班時間僅剩2小時40分，客人又是買2小時之鐘點，則直接在前開工作單之單價記載「2H（2小時）」及金額記載「1200」即可，卻為空白，益徵除了外出之基本鐘點費1200外，尚有其他收費，且因需登載在前開工作單上，被告自是有就外出鐘點費以外之費用即性交易之對價，與張光容分帳至明。 ⑷況且，衡諸常情，色情按摩業者管控旗下小姐，在上班時間內，無論有無帶出場，進行半套、全套色情按摩、性交服務，業者的抽頭款都一體適用，不可能容任店內小姐在上班時間內，另行在外做全套或半套服務，而不抽頭，違背其營業牟利之目的。而被告對於所僱用之女服務生在「欣悅養生館」內替上門男客按摩，收取2小時1200元之費用，由店家即被告與女服務生四六分帳或五五分帳外，女服務生如另有替男客為半套服務之猥褻行為而收取其他費用，被告亦是與女服務生四六分帳或五五分帳，此已據被告供承在卷（103年10月8日本院審判筆錄，本院卷第45頁；關於被告意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利犯行，分別經原審判處有期徒刑四月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，三罪，應執行有期徒刑八月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，及臺灣桃園地方法院102年度審簡字第296號判處有期徒刑三月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日確定，此有本院被告前案紀錄表及原審判決可稽，本院卷第8頁至第17頁、第21頁至第22頁）；且受僱於被告在「欣悅養生館」之女服務生在上班時間外出需請假並登載外出時間，外出時間在1小時內不予計費，超過1小時則需以在店內替男客為按摩服務同視，收取2小時1200元之外出鐘點費，此已詳如前述，足見被告對於店內女服務生於上班時間外出有管控；是依理被告自不會只對女服務生在店內替男客為半套服務之猥褻行為而收取其他費用，有分帳牟利，而容認店內女服務生在上班時間內另行請假外出替男客為半套猥褻行為或全套性交行為，只收取等同在店內為按摩服務收取之基本費用2小時1200元，對於半套猥褻行為或全套性交行為所另外收取之費用不予分帳，由女服務生自行獨得。由上可知，被告前開辯解不符常理，且與卷內證據相悖，係卸責之詞，不足採信。㈣另被告聲請調閱其、證人張光容、張國文所使用門號於102 年4月5日及翌日張光容、張國文在松鶴汽車旅館被臨檢止之雙向通聯記錄，證明102年4月5日晚間，被告與張國文無任何通聯記錄，是張光容與張國文電話聯絡後外出，以證明被告沒有媒介張光容與張國文從事性交易；惟本件係男客張國文於102年4月5日晚上10時50分前電話邀約張光容外出為性交易，張光容告知被告取得同意，並登記外出時間憑以收費及供店家與女服務生拆帳用，被告係被動受告知而居間撮合張光容與張國文為性交行為，以收取費用牟利，已詳如前述，上開行為自該當意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利，因此被告使用之門號與張國文使用之門號於上述時間無任何電話通聯記錄，並不足作為證明被告無此部分犯行之有利證據，因此無調取前開通聯之必要。㈣綜上論述，本件事證明確，被告上述犯行堪以認定，應依法論科。二、核被告上述所為，係犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為性交易之行為，而媒介以營利罪。原審未審酌上情，以檢察官所提出之證據，尚未足使法院之心證達至通常一般之人不致有懷疑，而得確信其為真實之程度，難為被告有罪之不利認定，依罪疑唯輕、罪證有疑之利於被告之原則，就被告此部分犯行為無罪之諭知，容有未洽，檢察官提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決無罪部分撤銷改判。爰審酌被告以媒介女子與他人從事性行為，將女性身體當作交易籌碼，並藉此牟利，已破壞社會善良風俗，且將人身體物化，扭曲社會之價值觀，行為自應予非難，兼衡被告於本件犯罪行為所擔任之角色暨對犯罪行為支配之程度、犯罪之動機、目的、手段、平日素行、所得利益以及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示警惕。三、扣案之估價單（工作單）2紙，如前所述，為被告所經營之「欣悅養生館」內女服務生替客人服務之收費記錄及於上班時外出時間之收費記錄，非供本案犯罪或預備供犯罪所用之物，且非犯罪所得及違禁物，自不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官林弘政到庭執行職務。中華民國 103 年 10 月 29 日刑事第十五庭審判長法官沈宜生法官吳冠霆法官林婷立以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳玉華中華民國 103 年 10 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

臺灣高等法院103年度上訴字第2113號

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