臺灣高等法院103年度上訴字第2442號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2442號

上訴人

即被告

吳育德

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第579號，中華民國103年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第587號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告吳育德犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，分別判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告吳育德上訴意旨略以：被告係於同時、地，施用第一、二級毒品，當屬一行為同時觸犯二罪之想像競合犯，從一重之施用第一級毒品罪處斷，原判對上開二犯行，分論併罰，自有未洽。又原判決對被告所犯施用第一、二級毒品罪，分別量處有期徒刑8月、7月，實屬過重；又被告曾於92年間施用毒品並送觀察勒戒完畢後，直至本案即103年2月間始再施用毒品，則被告於觀察勒戒完畢後，已逾五年始再犯本案，依毒品危害防制條例第20條第1至3項規定，本案自應先裁定觀察勒戒，原判決顯有違法。為此提起上訴。

三、經查：ꆼ原審依調查證據之結果，認定被告吳育德於103年2月2日某時許，在其當時位於新北市○○區○○路0號13樓住處，以抽香煙方式施用海洛因，另以燒烤方式施用甲基安非他命，各1次，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪，並說明被告所犯前開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰；及於量刑時審酌被告前有多次施用毒品前科，其因施用毒品經觀察、勒戒及判處罪刑確定，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱且漠視法令，惟念其施用毒品實乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯行、態度良好，兼衡其高職畢業之教育程度等一切情狀，分別判處有期徒刑8月、7月（被告係累犯），應執行有期徒刑1年，認事用法及量刑均無不當。ꆼ被告上訴雖以其在同時地施用第一、二級毒品，應依想像競合犯規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。惟查：被告於警詢即稱其係以將毒品海洛因摻入香煙內後點燃吸食，及以將甲基安非他命放在鋁箔紙上再用火燒烤等不同方式加以施用等語（毒偵卷第9頁）；於偵查中復向檢察官供稱：係以捲菸方式施用海洛英跟以燒烤吸食煙霧方式施用安非他命等語（毒偵卷第60頁）；於原審時再供稱：各以抽香煙的方式施用海洛英一次，以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命一次（原審卷第45頁背面）。是依被告歷次所供其施用第一、二級毒品之方式完全不同，所施用毒品種類及所犯罪名亦不相同，於事實上係不同之行為，於法律上亦應予個別評價，較為合理，原審對被告本案所為論以二罪，並無不合。ꆼ再依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照。本院查：被告ꆼ前於92年間因施用第一級、第二級毒品案件，經經臺灣士林地方法院以92年度毒聲字第775號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年9月26日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第807號為不起訴處分確定；ꆼ於93年間因施用第一級、第二級毒品案件，經同法院以93年度訴字第561號判決分別判處有期徒刑8月、5月，定應執行有期徒刑1年，上訴後，經本院93年度上訴字第3525號判決駁回上訴確定；ꆼ於102年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）102年度簡字第4369號判處有期徒刑6月確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考。是其所犯本件毒品危害防制條例第10條之施用毒品各罪（本案係第3次以上），依前說明，應依法直接追訴處罰。被告猶上訴指摘以本案應先裁定觀察勒戒云云，亦屬無理。

四、綜上所述，被告所犯本案施用第一、二級毒品犯罪，應分別論罪，併合處罰，且原審對被告所處之刑，亦合於刑法第57條各款量刑事由，並無顯失公平，不合比例原則之處，被告猶執前詞上訴指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

刑事第四庭審判長 法 官 陳筱珮