臺灣高等法院103年度上訴字第2686號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 01 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2686號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　富宜汽車有限公司
代　表　人　畢嘉棋
被　　　告　楊榮忠
被　　　告　世宏企業有限公司
兼　代表人　邱顯耀
被　　　告　裕益汽車股份有限公司
代　表　人　游浩乙
代　理　人　詹啟民
被　　　告　張信儒
前列裕益汽車股份有限公司、張信儒共同
選任辯護人　林凱律師
林哲安律師
被　　　告　禹潔企業有限公司
兼　代表人　徐山峰
上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣士林地方法院103年度訴字第32號，中華民國103年 7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第 2361、7126號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於庚○○、甲○○、乙○○、富宜汽車有限公司、世宏企業有限公司、禹潔企業有限公司無罪部分均撤銷。
庚○○共同以詐術使開標發生不正確結果，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○共同以詐術使開標發生不正確結果，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○共同以詐術使開標發生不正確結果，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
富宜汽車有限公司之受雇人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第三項之以詐術使開標發生不正確結果罪，科罰金新臺幣柒萬元。
世宏企業有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第三項之以詐術使開標發生不正確結果罪，科罰金新臺幣伍萬元。
禹潔企業有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第三項之以詐術使開標發生不正確結果罪，科罰金新臺幣陸萬元。
其他上訴駁回。
事 實
一、庚○○係富宜汽車有限公司（下稱富宜公司）之業務經理，負責清潔車輛之販售及政府採購投標、領標業務；甲○○係世宏企業有限公司（下稱世宏公司）代表人，負責掌管公司各項事務；乙○○係禹潔企業有限公司（下稱禹潔公司）代表人，負責掌管公司各項事務。乃庚○○知悉臺北縣三重市公所（現改制為新北市三重區公所，以下稱三重市公所）於民國99年7月間辦理之TC120傾斜框式清潔車（即資源回收車）採購案（下稱系爭採購案），為使富宜公司能順利得標，並使該招標案形式上符合政府採購法要求之 3家以上合格廠商參與第一次投標之開標決標要件，遂與甲○○及乙○○協議，共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，使原本無意參與該採購案之甲○○、乙○○，分別以世宏公司及禹潔公司名義參與該採購案之投標，欲使三重市公所之承辦人員誤以為該投標案有三家以上合格廠商參與投標，係屬公平之競爭而予以開標。嗣該招標計有裕益汽車股份有限公司（下稱裕益公司、裕益公司及丁○○被訴違反政府採購法犯行，業經原審判決無罪在案，並由本院駁回上訴，詳見後述）、世宏公司、禹潔公司、富宜公司共 4家廠商參與投標，並於同年月29日開標，禹潔公司因未檢附標示車型之型錄及蓋用廠商印章，遭判定資格不符（起訴書及原判決誤載為未檢附真空幫浦型錄而遭判定資格不符，顯屬誤載，應予更正），惟仍有裕益公司及有為影響採購公正之違反法令行為、非屬合格廠商之富宜公司、世宏公司等 3家廠商，致發包機關誤信廠商間均確有競爭關係存在，就依法本應流標之系爭採購案仍予開標，嗣由裕益公司以新臺幣（下同） 354萬9000元之最低價得標，而使開標發生不正確結果。
二、案經甲○○具狀自首及法務部調查局北部地區機動工作站報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
按為被告之法人已不存續者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款固有明文，惟法人於解散後，依公司法第24、25條規定，仍應行清算，於清算之範圍內視為尚未解散，是「為被告之法人已不存續」，解釋上自僅限於法人之所有權利義務均終局消滅之情形，至法人雖經解散，然尚未清算完畢者，當不包含在內，我國刑事訴訟法第303條第5款上開規定係參考日本刑事訴訟法第339條第1項第 5款之立法例而修訂，而日本實務見解亦採取此一解釋（日本最高裁判所第1小法庭昭和29年11月18日裁定，刑集8卷11號1850頁），更臻明確。經查，被告禹潔公司固業於103年11月4日經股東同意解散，並於103年11月5日向主管機關新北市政府申請解散登記，經新北市政府於同日准許，禹潔公司並於103年 12月 2日向財政部北區國稅局板橋分局提出清算申報書，有新北市政府函、清算申報書等相關文件在卷可稽（見本院卷101 頁、第153至163頁），惟被告禹潔公司尚未依公司法規定向公司登記所在地（新北市○○區○○路000號 10樓）之管轄法院即臺灣新北地方法院聲請清算，有本院公務電話查詢紀錄表可稽（見本院卷第 163-1頁），是依前開說明，本院仍應就被告禹潔公司部分為實體審理及判決，先此敘明。
貳、有罪部分（即被告庚○○、富宜公司、甲○○、世宏公司、乙○○、禹潔公司部分）：
一、證據能力之判斷：
㈠本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告庚○○、乙○○於檢察官訊問時所為之證述，就其餘被告而言，仍屬被告以外之人於審判外之陳述，然業經合法具結在案，復無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之2反面解釋及第159條之1第2項規定，本有證據能力。
㈡按我國刑事訴訟法158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」於偵查中，凡被告以外之人受檢察官訊問，而就涉及被告、與待證事實有重要關係之事項，本於親身實際體驗之事實為陳述者，不論係以告訴人、被害人、共同被告、共犯身分而為陳述，本質上均為證人（最高法院102年度第 13次刑事庭會議決議、93年度台上字第6578號判例參照），倘未於檢察官訊問時依法具結，依前開規定，自無證據能力；然自立法例觀之，日本法於偵查中並無「證人」之觀念存在，故亦不存在偵查中應命被告以外之人供前或供後具結之規定，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，同時又屬一種傳聞證據，就其證據能力之取得，日本法則設有較我國刑事訴訟法第159條之1第 2項更為嚴格之規定（日本刑事訴訟法第321條第1項第 2款參照，需符合特信性、必要性等要件），與日本法相較，我國所採取之規範方式，則係於前階段強烈要求檢察官於訊問被告以外之人時，應踐行依法命其具結此一法定程序，惟於檢察官踐行上開法定程序後，則賦予該被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，相對於日本法明顯較高之傳聞例外容許性（除顯有不可信之情況外，得為證據），經比較兩國制度後，應認我國刑事訴訟法第158條之3等檢察官訊問證人應命具結之規定，乃被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述所以較易依傳聞法則例外規定取得證據能力之重要緣由，亦即以該被告以外之人之依法具結，擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，以資確保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，倘未依法命具結，雖同屬違反蒐集證據法則之情形（刑事訴訟法第158條之4立法理由參照），然考諸前揭刑事訴訟法第158條之3規定於容許傳聞證據例外取得證據方面之意義，檢察官於偵查中倘未依法命被告以外之人具結，若一律逕認無證據能力，殊嫌過苛，允宜參考日本刑事訴訟法之規範方式，認為檢察官縱未命被告以外之人具結而逕取得其就涉及被告、與待證事實有重要關係之事項之陳述，在具備特信性、必要性等要件時，仍可例外取得證據能力（最高法院102年度第 13次刑事庭會議決議參照），甚至於當事人明示或默示同意時，亦可例外取得證據能力（日本刑事訴訟法第 326條參照）。經查，被告甲○○、丁○○於偵查中受檢察官訊問時，固係以被告之身分提訊到庭，惟所為陳述內容中亦有陳述有關其他被告之犯行，故證人甲○○、丁○○就有關其餘被告犯罪事實之陳述，本質上係屬證人，依刑事訴訟法第186條第1項本文規定，應命其具結，始屬適法，惟觀諸上開筆錄內容，檢察官並未命證人甲○○、丁○○具結，然檢察官、被告均不爭執證人譚建國此部分陳述之證據能力（見本院卷第92頁反面至93頁），依前開說明，自仍有證據能力。
㈢另就其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院審理中，均於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，表示無意見，依刑事訴訟法第159條之5第 2項規定，應視為檢察官、被告均同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，且本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
訊據被告甲○○、乙○○均坦認確有受被告庚○○之請託，分別以世宏公司、禹潔公司名義形式上參與系爭採購案之投標，實質上不為競爭，而以詐術欲使開標發生不正確結果等情，訊據被告庚○○固不諱言確有請託被告甲○○以世宏公司名義形式上參與系爭採購案之投標，惟辯稱：伊任職之富宜公司亦無投標之真意，係受被告丁○○之請託而形式上參與系爭採購案之投標，另乙○○之禹潔公司參與系爭採購案之投標係受丁○○請託，與伊無關云云。經查：
㈠三重市公所於99年 7月間，辦理系爭採購案，計有裕益公司、富宜公司、世宏公司、禹潔公司等 4家廠商參與投標，然禹潔公司因未檢附標示車型之型錄及蓋用廠商印章，遭判定資格不符，本件標案公告之預算金額為 400萬元，底價為359萬元，世宏公司之投標金額為390萬元，富宜公司之投標金額為360萬元，裕益公司之投標金額為354萬9,000 元，嗣由裕益公司以底價以內之最低價得標等情，為被告等均不否認，並有三重市公所於99年7月間辦理TC120傾卸框式清潔車採購案採購簽呈、公開招標公告、財物採購開標決標紀錄表、合約書、相關招標形式準備須知暨機關審查表、招標基本文件準備須知暨機關審查表、招標價格文件準備須知暨機關審查表、規格表、退還押標金申請書等存卷可考（見偵7126卷第 76至131頁），此部分事實首堪認定。
㈡證人即共同被告甲○○於警詢及偵查中均陳稱：三重市公所於99年7月29日開標的TC120傾卸框式清潔車（資源回收車）案是庚○○找伊去投標的，庚○○到世宏公司，要伊以世宏公司名義幫忙湊家數參與投標，庚○○有告訴伊大概的投標金額，及幫忙準備資源回收車的車體底盤廠牌型錄，並要世宏公司自行準備標單等文件及押標金，世宏公司沒有投標的意願，只是為了幫庚○○避免投標家數不足流標才會參與投標，世宏公司沒有到現場去參與開標，所以並不清楚最後這個標案由誰得標等語（見他卷第22至23、96至97頁），核與證人即共同被告庚○○於警詢、偵查及原審審理中均陳稱：就99年 7月三重市公所傾卸框式清潔車（資源回收車）標案，伊以世宏公司名義，並有找世宏公司的甲○○來共同圍標本案，伊是請甲○○自己準備資料去投標，標價也是伊給他的，伊最後只有幫他準備該車的車體底盤廠牌型錄，押標金是他自己準備的，甲○○沒有參標的意願，是伊拜託他陪標的等語（見偵2361卷第134頁、偵7126卷第233至234頁、原審卷第131頁背面），是世宏公司就本件資源回收車標案並無投標之真意，僅因被告庚○○之請託，而參與投標乙節，亦堪認定。
㈢至被告庚○○雖迭於警詢、偵查及原審審理中均供稱：本件標案公告前，伊有跟裕益公司的丁○○聯絡，向他拿一些車子的規範，跟他說要用三菱的底盤來投標，且與丁○○講好要由富宜公司主標，但本件標案公告後，丁○○說這個案子還是以裕益公司的名義來標比較好，因為伊本來就是要用他們三菱的底盤參與這個標案，丁○○認為伊這樣的投標價不具競爭力，既然裕益公司自己要出來投標，就讓給他們公司，而伊與丁○○當初有協議除了富宜公司之外，伊還會再找一家來幫忙，後來就由裕益公司得標（見102年度偵字第7126號卷第233、294至295頁、原審卷第132至133、134頁背面至135、138、139頁），而謂富宜公司亦無投標之真意，僅係受被告丁○○之請託而形式上參與系爭採購案之投標云云。惟查：
⒈被告庚○○於警詢及原審審理時供稱：伊跟丁○○講好，由裕益公司的丁○○找禹潔公司的乙○○，伊以富宜公司，並找世宏公司的甲○○，來共同圍標本案，最後安排由裕益公司得標，裕益公司的車身由乙○○做，再由乙○○支付伊利潤云云（見偵7126卷第 233頁、原審卷第 133頁），則被告庚○○既知被告丁○○所屬之裕益公司確有投標之真意，且被告丁○○又表示要找其所屬之富宜公司及乙○○之禹潔公司形式上參與系爭採購案之投標（此部分供述不可採信，詳見後述），業已符合政府採購法第48條第 1項所定第一次招標須三家以上廠商投標始能開標決標之要件，被告庚○○當無再請託被告甲○○以世宏公司名義形式上參與投標之必要，且依被告庚○○所述，其既係因認無法與裕益公司競爭而願退讓轉為陪標，竟另積極代覓其他廠商陪標，亦與常情有違，惟被告庚○○確有請託被告甲○○以世宏公司名義形式上參與投標，亦經本院認定如前，則被告庚○○及其所屬之富宜公司是否確無投標之真意，實非無疑。
⒉又被告庚○○於偵查及原審審理中另供稱：本件投標金額沒有與丁○○協商，伊沒有與丁○○談到世宏公司、富宜公司要用多少錢來標，在富宜公司投標單前，伊不知道丁○○要投多少錢等語（見偵7126卷第 295頁、原審卷第135、139頁），然衡諸常情，廠商圍標之目的在於為符合政府採購法所定三家以上廠商投標之開標門檻，而尋求無投標真意之廠商加入投標，俾使主標公司得以順利取得標案，則參與之廠商對於彼此間投標價格應會有所商定，縱彼此間並未明示約定具體之投標價格，陪標公司亦應盡可能將其投標金額往公告之預算價額靠攏（即偏離底價），以避免實際上發生與主標公司競爭標價之情形，此觀前揭確無競標真意之世宏公司投標金額為390萬元，近於預算金額之400萬元，而明顯高於底價為359萬元，與富宜公司之投標金額360萬元差距甚大，被告庚○○、甲○○均供稱確有約定世宏公司之投標金額等情，更堪認定，對此被告庚○○於偵訊及本院審理中亦自承：一般來說既然伊等不是要投標的，價錢就會寫高一點，富宜公司、世宏公司會寫的比較靠近預算價，一般會討論投標的金額，這樣才會知道誰要當得標者，才不會從陪標者變成得標者等語（見偵7126卷第295頁、本院卷第145頁），乃被告庚○○竟陳稱：並未與被告丁○○就本件投標金額協商乙節，核與經驗法則明顯有違，況系爭採購案中，富宜公司之投標金額為 360萬元，裕益公司之投標金額354萬9,000元，已如前述，富宜公司與裕益公司之投標金額，在公告之預算金額高達400萬元之前提下，竟僅相差5萬 1,000元，益難認被告庚○○所屬之富宜公司確無投標之真意。
⒊況訊之被告庚○○更供稱：這個案子本來是伊要作的，但是伊忘記和丁○○有沒有談到投標價格，因為當時伊跟丁○○談的時候，丁○○決定由裕益公司得標，伊會寫一個稍高的價格是為了萬一裕益公司資格不符，伊可以直接承接，伊作一個保護標的動作，且伊擔心伊投標的價格過高超越底價，所以有參考三重市公所過去標案的底價及投標價格來決定本次標案之投標金額等語（見本院卷第 147頁），更見被告庚○○確有得標之意願，始參考三重市公所過去標案之底價及投標金額而自行決定系爭採購案之投標金額，被告庚○○辯稱並無投標之真意云云，顯非可採。
㈣被告庚○○雖另否認有請託被告乙○○之禹潔公司形式上參與系爭採購案之投標云云，惟查：
⒈禹潔公司就系爭採購案確無投標之真意，僅形式上參與投標等情，業據被告乙○○迭於調查局詢問、偵訊、原審及本院審理中供述明確，被告乙○○於本院審理中更明確供稱：伊可以清楚分辨三重市公所之 TC119水肥車採購案及系爭採購案，兩個案子確實都是被告庚○○找伊陪標等語（見本院卷第 145頁），且查，禹潔公司因未檢附標示車型之型錄及蓋用廠商印章，遭判定資格不符，亦如前述，核與另經原審判決確定之三重市公所TC119 水肥車採購案中禹潔公司因未檢具真空幫浦型錄而遭判定資格不符等情節相近似，訊之被告即上開 TC119水肥車採購案中主導圍標之庚○○亦供稱：「（另案水肥車案中，是要禹潔公司、世宏公司陪標，為何你會忘了幫他們準備真空幫浦型錄？）沒有準備真空幫浦型錄，會被判資格不符，但不影響開標，我本來就無意讓他們得標，他們只是陪標，所以我不會幫他們準備真空幫浦型錄。」等語（見本院卷第91頁），雖與政府採購法第50條第1項第2款之規定（若投標文件內容不符合招標文件之規定，應不予開標）不符，然自禹潔公司未檢附合格文件以觀，被告乙○○確無投標真意，仍堪認定。至被告乙○○雖另供稱：系爭採購案之規格表係伊自己準備，並未事前與被告庚○○討論應該要找哪種形式之車輛，伊並非故意準備資格不符之資料等語（見本院卷第145頁反面、第146頁），而與同樣無投標真意，受被告庚○○請託而形式上參與投標之被告即世宏公司負責人甲○○供稱：被告楊榮宗就系爭採購案有交付車體底盤廠牌型錄與伊等語（見他卷第23頁）不符，惟被告甲○○就上開 TC119水肥車採購案中亦供稱被告庚○○有為伊準備車體底盤廠盤型錄，然伊未注意漏未檢附真空幫浦型錄等語（見他卷第22、25頁），足見無投標真意之廠商本即不在乎是否檢附正確充分之資料投標，此觀被告乙○○供稱：伊只注意看底盤規格是否正確，沒有注意其他等語（見本院卷第 146頁），更堪認定，是禹潔公司於系爭採購案中，縱非受主導圍標之廠商交付相關投標資料，自其未檢附標示車型之型錄及蓋用廠商印章而遭判定資格不符一節觀之，亦無解於其確無投標真意之認定，亦此敘明。又被告乙○○前於調查局詢問時固先供稱：系爭採購案確實是伊自己有意願參標的云云（見他卷第74頁），惟與前開證據明顯不符，自非可採。
⒉就被告乙○○之禹潔公司係受何人請託而形式上參與系爭採購案之投標一節，訊之被告乙○○於警詢、偵查及原審及本院審理中均明確供稱：本件採購案是庚○○來找伊說幫忙出一支即投標，伊所知道的應該是他們公司自己要標的，但詳細情形並不清楚，就是他講一句伊就配合一句而已，庚○○投標前有表示得標後車身要給伊做，但沒有說要讓誰得標等語（見偵2361卷第 150頁、偵7126卷第220至222頁、原審卷第141至142頁、本院卷第 91、145頁），對此，被告庚○○雖辯稱係被告丁○○委請被告乙○○陪標，與伊無關云云，然查：被告庚○○於警詢時供稱：伊跟丁○○講好，由裕益公司的丁○○找禹潔公司的乙○○，伊以富宜公司，並找世宏公司的甲○○，來共同圍標本案，最後安排由裕益公司得標，裕益公司的車身由乙○○做，再由乙○○支付伊利潤云云（見偵7126卷第 233頁），業明確指稱係由被告丁○○請託被告乙○○形式上參與系爭採購案之投標；惟於偵查中則供稱：禹潔公司不是伊找來的，伊不知道實際上是怎樣，只是由該案後來車身是由泰杉公司做的可以推論禹潔公司是丁○○找去投標的云云（見 102年度偵字第7126號卷第 295頁），又改稱伊非明確知悉被告乙○○是否係經被告丁○○請託而形式上參與系爭採購案之投標；嗣被告庚○○於原審審理中則證稱：丁○○有跟伊說要找禹潔公司的乙○○，然後伊有跟他說伊要找世宏公司的甲○○，大家一起來共同圍標這個案子云云（見原審卷第 133頁），嗣又改稱：不記得當時丁○○有無提到他要找禹潔公司的乙○○來標云云（見原審卷 134頁背面），前後就基本事實所述明顯不一，則被告庚○○辯稱乙○○之禹潔公司係受被告丁○○之請託而形式上投標云云，自非可採。被告乙○○顯係受被告庚○○之請託而就系爭採購案形式上參與投標，應堪認定。
⒊至被告庚○○雖供稱：伊受被告丁○○之勸說，就系爭採購案退讓為陪標，由裕益公司得標，裕益公司委請被告乙○○之泰杉公司承作車身，並由泰杉公司將所得利潤支付予伊作為協助圍標之報酬，伊有於系爭採購案決標後詢問過被告乙○○是否有利潤給伊云云（見偵7126卷第233頁、原審卷第136頁反面），訊之被告乙○○亦不諱言伊任負責人之泰杉公司有受裕益公司委託為系爭採購案承作車身，履約後被告庚○○確有前來詢問有無利潤可給楊，但伊表示伊本身為裕益公司承作車身亦無利潤等語（見偵7126卷第222、311頁）。惟被告庚○○就指述被告丁○○請託被告乙○○之禹潔公司陪標一節，業有前後所述明顯矛盾之情，已如前述，另被告庚○○嗣於偵訊時則供稱：伊不太能確定伊之前有沒有跟被告丁○○講泰杉（即被告乙○○）要給伊錢的問題，由得標廠商委託承作車身的公司支付圍標佣金是業界的慣例云云（見偵2361卷第 135頁），嗣於原審審理中又改稱：原本這個案子是要由富宜公司得標賺取利潤，後來裕益公司表示想要得標，業界有一個不成文的規定，富宜公司應該要有一些利潤，但利潤應該向裕益公司拿，而非向禹潔公司（即被告乙○○）拿，但隨後又改稱：業界的慣例應該要向車身商（按即泰杉公司）拿利潤云云（見原審卷第136頁反面、第137頁），於本院審理中則供稱：伊不是事前跟乙○○講好要拿利潤，而是事先跟丁○○講好的，伊沒有另外跟乙○○說，因為這是行規云云（見本院卷第 146頁反面），就有無與被告丁○○明確約定利潤分配，應由裕益公司或泰杉公司支付利潤等節，所述又見前後矛盾反覆之處，況被告庚○○更自承：乙○○違背行規，伊也沒有辦法等語（見本院卷第 146頁反面），衡情，被告庚○○倘確實認為自己因退讓陪標而有權分得裕益公司得標之利潤，自應事先約明分取利潤之成數，於被告乙○○婉拒後，亦應採取改向被告丁○○或裕益公司索討等維護權益之舉措，被告庚○○均捨此不為，亦與常理有違。則被告庚○○縱有於系爭採購案決標後詢問為裕益公司承作資源回收車車身之泰杉公司負責人乙○○有無利潤之情，亦無從認即係被告庚○○與被告丁○○間就裕益公司主導、富宜公司陪標一事達成共識後，富宜公司有權取得利潤作為協助陪標之酬謝，不能排除被告庚○○係因主導系爭採購案圍標失敗後，原本請託協助陪標之被告乙○○反受競爭者即被告丁○○所屬之裕益公司委託承作車身，而認亦應分取部分利潤或打聽裕益公司與泰杉公司之合作情形，始試探性詢問被告乙○○，經被告乙○○表示無利潤後即行放棄之可能，自無從為被告庚○○有利認定之依據，亦此敘明。
⒋又被告乙○○於原審審理中雖證稱：庚○○除了找伊投標本件資源回收車標案外，還有找伊去陪標其他標案，如淡水水肥車採購案、淡水鎮公所98年洗街車採購案、抓斗車採購案也都是庚○○找伊去陪標的，庚○○沒有讓禹潔公司主標，禹潔公司通通都是陪標云云（見原審卷第142頁背面至144頁），惟臺北縣淡水鎮公所（現改制為新北市淡水區公所）於98年6、7月間，辦理傾卸式抓斗車 1輛之採購案，係由證人乙○○以禹潔公司名義、庚○○以富宜公司名義，以及訴外人鍾華昌以興頤公司名義，共同以詐術使該件開標發生不正確結果，並商定由禹潔公司為主標，最終確由禹潔公司得標等情，有原審101年度訴字第 93號刑事判決書（即犯罪事實三部分）存卷可考（見原審卷第21頁），惟被告乙○○此部分供述縱與事實有違，亦無從認業有前開積極證據佐證之被告乙○○就本案所為一致陳述均屬不可採信，而無從為被告庚○○有利認定之依據，亦此敘明。
⒌再查，觀諸系爭採購案各投標廠商檢附之車體底盤廠牌型錄表，富宜公司、世宏公司檢附者為「主要規格表FU6x2重型貨車系列、FV6x4重型貨車系列」（見偵7126卷第114、130頁），禹潔公司檢附之車體底盤廠牌型錄表為「主要規格表FP4x2曳引車系列、FV6x4曳引車系列」（見偵7126卷第 121頁），而裕益公司檢附之車體底盤廠牌型錄表為「主要規格表FP4x2曳引車系列、FV6x4曳引車系列、主要規格表FU6x2重型貨車系列、FV6x4重型貨車系列」（見偵7126卷第105、106頁），雖禹潔公司檢附之車體底盤廠牌型錄表與富宜公司、世宏公司不同，然此係被告乙○○受被告庚○○請託陪標後自行準備，尚不足推翻被告乙○○並無投標真意，而受被告庚○○請託後形式上參與投標之本院認定，業如前述；且裕益公司檢附之車體底盤廠牌型錄表為「主要規格表FP4x2曳引車系列、FV6x4曳引車系列、主要規格表 FU6x2重型貨車系列、FV6x4 重型貨車系列」，乃兼有富宜公司、世宏公司、禹潔公司檢附之車體底盤廠牌型錄表內容，並非僅有禹潔公司檢附之車體底盤廠牌型錄表內容，自難認世宏公司與裕益公司檢附之車體底盤廠牌型錄表完全相同，更無從徒以此而認禹潔公司檢附之車體底盤廠牌型錄表乃裕益公司或被告丁○○提供，而謂被告乙○○之禹潔公司係受被告丁○○之請託而形式上參與投標，訊之被告乙○○亦供稱：規格表上會有裕益公司之名稱，係因裕益公司是代理商等語（見本院卷第 145頁），自無從為被告庚○○有利認定之依據。
㈤綜上所述，本件被告庚○○、富宜公司、甲○○、世宏公司、乙○○、禹潔公司違反政府採購法犯行明確，應依法論科。
三、論罪：
㈠按政府採購法第87條第 3項之詐術圍標罪，以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言，所稱「其他非法之方法」，相較於同條第 1項強制圍標罪之強暴、脅迫、藥劑或催眠術等而言，當係指詐術以外，其他和平、非暴力之不法手段（最高法院103年度台上字第 414號、101年度台上字第6035號判決意旨參照）。又按政府採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境規定，除有該法第48條第1項所列8款情形不予開標決標外，有 3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開有 3家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫節省支出。惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有 3家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果，而該當政府採購法第87條第 3項規定「以詐術使開標發生不正確結果」之罪（最高法院 97年度台上字第6855號判決、100年度台上字第6650號判決意旨參照）。又政府採購法第48條第 1項所謂「合格廠商」，依政府採購法施行細則第55條第 2款規定，乃指無政府採購法第50條第 1項不予開標之情形，而政府採購法第50條第1項第7款業將「其他影響採購公正之違反法令行為」列明，是倘採購案中有部分廠商間有詐術圍標之行為，致未為詐術圍標之合格廠商少於 3家，使原應流標卻予開標之不正確結果發生，自屬政府採購法第87條第3項詐術圍標罪之既遂。
㈡被告庚○○、甲○○、乙○○等協議以各自任職、經營之富宜公司、世宏公司、禹潔公司於投標時，由世宏公司、禹潔公司形式上投標，製造形式上之價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信世宏公司、禹潔公司等二家公司與其他參標之富宜公司、裕益公司廠商間確有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，自屬詐術無誤，且其中禹潔公司因招標文件內容不符合招標文件之規定，富宜公司、世宏公司、禹潔公司均有影響採購公正之違反法令行為，依前開說明，自非合格廠商，是系爭採購案之合格廠商僅有裕益公司1家，依政府採購法第48條第1項本文及第 2款規定，本不得開標，乃竟未流標卻予開標，自屬使開標發生不正確之結果。故核被告庚○○、甲○○、乙○○所為，均係犯政府採購法第87條第 3項以詐術使開標發生不正確結果罪。被告富宜公司、世宏公司、禹潔公司之上述三名受雇人或代表人，因執行業務而有此次犯行，各該公司均應依政府採購法第92條規定，分別科以同法第87條第3項之罰金刑。再被告庚○○、甲○○、乙○○3人間就此次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告甲○○於本件犯行後，在未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，具狀向臺灣士林地方法院檢察署坦認犯行並表示願接受裁判等情，有刑事自首狀 1紙附卷可憑（見他卷第1至3頁），被告甲○○係對於未發覺之犯罪自首而接受裁判，依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
四、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
原審未察，以無積極證據足認被告乙○○有受被告庚○○之請託而形式上參與系爭採購案之投標，僅得認定被告庚○○與甲○○ 2人有達成以詐術使本件資源回收車標案開標發生不正確結果之犯意聯絡，並進而認依政府採購法之規定，倘欲使開標發生不正確之結果，要件上至少需有 3家以上之廠商達成圍標之合意，並參與投標，否則，根本無助構成假性競爭之形式外觀，而毫無影響開標結果可言。惟查：被告乙○○之禹潔公司確無投標之真意，而受被告庚○○之請託參與系爭採購案之投標，已如前述，況政府採購法第87條第 3項之詐術圍標罪，僅需確有製造形式上價格競爭，足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段，並進而破壞招標程序之價格競爭功能，使開標發生不正確之結果，即為已足，縱製造形式上價格競爭之廠商（即合意詐術圍標）僅有 2家，亦無礙於詐術之成立，殊無以 3家以上之廠商達成圍標之合意，並參與投標為其構成要件，原審因而為被告庚○○、富宜公司、甲○○、世宏公司、乙○○、禹潔公司無罪之判決，容有未洽。檢察官據此提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告庚○○、甲○○、乙○○前均有違反政府採購法之前案，有臺灣苗栗地方法院 103年度苗簡字第55號刑事簡易判決、102年度訴字第131號判決、臺灣士林地方法院101年度訴字第 93號判決、本院被告前案紀錄表等附卷可稽（見原審卷第19至25、188至195、197至199、202、204至 205頁），而政府採購法之制訂目的，在建立公平及公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告等卻施用詐術，製造形式上符合法定投標家數之假象，著手使開標發生不正確結果，架空政府採購法所期待建立之競標制度，有害公共利益，然被告等事後均坦承犯行，態度尚稱良好，且亦非如被告等事先規劃由富宜公司得標，兼衡被告庚○○居於主導之角色、被告甲○○、乙○○則居於配合附從之地位，以及被告庚○○自陳現無業，已婚，有 2名未成年子女，與年邁母親及患有重度智障之胞兄胞姊同住、被告甲○○自陳現為世宏公司代表人，已婚，子女均已成年、被告乙○○自陳已婚，有2名未成年子女，1名已成年子女之家庭經濟狀況、被告庚○○自陳專科畢業、被告甲○○自陳高中畢業、被告乙○○自陳國中畢業之智識程度（見原審卷第 175頁背面至 176頁）等一切情狀，分別量處如主文第二至四項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準；再審酌被告富宜公司、世宏公司、禹潔公司分別因其受雇人、代表人執行業務，犯政府採購法第87條第6項、第3項之罪，而被告富宜公司任由其受雇人為上開犯行以獲取自身公司利益，被告世宏公司、禹潔公司則容任其代表人為上開陪標之犯行，企圖以合法掩護非法等一切情事，依同法第92條規定，科處如主文第五至七項所示之罰金刑。
參、無罪部分（即被告丁○○、裕益公司部分）：
一、公訴意旨略以：被告丁○○係被告裕益公司前直營部主任，而為政府採購法第 8條、第92條之廠商及其受雇人，緣三重市公所於99年 7月間，辦理系爭採購案，被告庚○○（業經判處罪刑在案，詳見前述）原欲使富宜公司得標，遂先與被告丁○○聯繫，表示富宜公司擬以裕益公司所進口三菱公司車輛之底盤參與投標，然被告丁○○認為富宜公司如向裕益公司購買底盤，加上打造車身的成本，其投標價格將不具競爭力，2 人商談結果，雙方達成由裕益公司來投標，而被告庚○○則以富宜公司之名義及尋找其他廠商來陪標之默契，以使該招標案形式上符合 3家廠商參與競標之表象。謀議既定後，庚○○即與世宏公司之負責人即被告甲○○（業經判處罪刑在案，詳見前述）聯繫，共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，商請原本無參與該採購案意思之富宜公司及世宏公司參與前揭採購案之投標；另被告丁○○則找來原無參與投標真意之被告乙○○（業經判處罪刑在案，詳見前述），以禹潔公司之名義參與該標案，製造競爭假象，欲使三重市公所之承辦人員誤以為該投標係屬公平之競爭而予以開標。嗣該採購案於同年月29日開標，禹潔公司因未檢附標示車型之型錄及蓋用廠商印章，遭判定資格不符（起訴書誤載為未檢附真空幫浦型錄而遭判定資格不符），嗣由裕益公司以最低價354萬9,000元得標，使開標發生不正確之結果，因認被告丁○○涉犯政府採購法第87條第 3項之詐術圍標罪，被告裕益公司應依同法第92條規定論處。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第 1項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。
三、公訴人認被告丁○○、裕益公司涉有上開犯行，無非係以被告庚○○、甲○○、乙○○之供述、三重市公所於99年7 月29日辦理 TC120傾卸框式清潔車採購案公開招標公告、財物採購開標決標紀錄表、退還押標金申請書、合約等為其主要論據。訊據被告丁○○、裕益公司均堅詞否認有何此部分之犯行，辯稱：被告丁○○並未與被告庚○○等就上開陪標事宜有任何接觸等語。經查：
㈠被告庚○○所屬之富宜公司就系爭採購案確有投標之真意，而被告乙○○之禹潔公司就系爭採購案雖無投標之真意，惟係受被告庚○○而非被告丁○○之請託而形式上參與投標等情，業經本院認定如前，自難認被告丁○○就系爭採購案有何違反政府採購法第87條第3項之情。
㈡至檢察官上訴意旨雖以被告庚○○指述被告丁○○請託被告乙○○之禹潔公司陪標一事前後所述雖有不一致，然重要之核心事實均大致相符，自可憑採云云，惟被告庚○○上述不利於被告丁○○之指述，就究係聽聞被告丁○○之陳述，抑或係自身推論而得，所述已有明顯前後矛盾不一致之處，允非就基本事實之陳述並無重大瑕疵可言；況縱係被告庚○○聽聞被告丁○○陳述而知，究其性質亦屬傳聞供述，本不得逕自作為不利被告丁○○認定之唯一證據，自不能徒以被告庚○○之片面且有瑕疵之指述，遽為被告丁○○不利認定之依據。
㈢又檢察官上訴意旨認被告丁○○所以於被告庚○○應允陪標，且允諾找被告甲○○之世宏公司陪標之情形下，猶請託被告乙○○以禹潔公司名義陪標，乃擔憂世宏公司臨時不配合而未參標、或遭判定資格不符，致無法達成裕益公司得標之目的，而思另請託乙○○以禹潔公司名義陪標云云，惟此核屬無證據佐證之單純臆測推斷之詞，被告乙○○確係受被告庚○○之請託而形式上參與投標，業經本院認定如前，自難徒以此等推斷臆測之詞，逕為不利被告丁○○、裕益公司之認定。
㈣又被告乙○○之禹潔公司就系爭採購案檢附之車體底盤廠牌型錄表係被告乙○○自行準備，業據被告乙○○供述明確，且觀諸車體底盤廠牌型錄表與裕益公司就系爭採購案所檢附者亦非完全相同，業經本院認定如前，檢察官空言指稱禹潔公司檢附車體底盤廠牌型錄表與裕益公司所檢附者完全相同，進而推論被告乙○○之禹潔公司就系爭採購案檢附之車體底盤廠牌型錄表係裕益公司為請託陪標而提供云云，自非可採。
㈤再被告乙○○於本院審理中業明確供稱：伊可以清楚分辨三重市公所之 TC119水肥車採購案及系爭採購案，兩個案子確實都是被告庚○○找伊陪標等語（見本院卷第 145頁），檢察官徒以被告乙○○前曾因受被告庚○○之邀集，商定由禹潔公司主標淡水鎮公所於98年 6月公告招標之傾斜式抓斗車採購案（另經原審法院101年度訴字第 93號判決確定），而認被告乙○○可能係因混淆誤認始證稱系爭採購案亦為被告庚○○所邀集云云，核屬臆測之詞，亦非可據。
四、綜上所述，被告庚○○所屬之富宜公司就系爭採購案確有投標之真意，而被告乙○○之禹潔公司就系爭採購案雖無投標之真意，惟係受被告庚○○而非被告丁○○之請託而形式上參與投標等情，業經本院認定如前，而檢察官所舉事證及調查證據之結果，尚無從說服本院形成被告丁○○有與被告庚○○、乙○○等人間達成以詐術使開標發生不正確結果犯行之心證，從而被告裕益公司自亦不成立政府採購法第92條之罪。此外，復查無其他積極事證足以證明被告丁○○、裕益公司有檢察官所指之犯行，原審以不能證明被告丁○○、裕益公司犯罪，而為無罪諭知，其認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，政府採購法第87條第 3項、第92條，刑法第11條前段、第28條、第62條前段、第41條第 1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
刑事第十四庭 審判長法 官 彭幸鳴
法 官 鄭富城
法 官 張永宏
以上正本證明與原本無異。
被告庚○○、富宜公司、甲○○、世宏公司、乙○○、禹潔公司如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告丁○○、裕益公司不得上訴。
檢察官就被告庚○○、富宜公司、甲○○、世宏公司、乙○○、禹潔公司部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就被告丁○○、裕益公司部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，惟以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限。
刑事妥速審判法第9條第1項
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
書記官 郭家慧
中 華 民 國 104 年 1 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
附錄本案論罪科刑法條政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑
；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5
年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條
（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。