臺灣高等法院103年度上訴字第2910號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 01 月 30 日
• 法官: 劉嶽承、李麗珠、郭豫珍
• 上訴人: 陳俊衡

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2910號上　訴　人　陳俊衡
即　被　告
選任辯護人　汪團森　律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院 103年度審訴字第1072號，中華民國103年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第8174號、103年度毒偵字第3210號。被告於原審準備程序就被訴事實為有罪陳述，經裁定依簡式審判程序審理），提起上訴，判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳俊衡因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑7月、4月，定應執行刑有期徒刑10月確定，民國99年8月3日執行完畢。
二、陳俊衡基於持有純質淨重10公克以上多量第一級毒品海洛因犯意，103年3月初某日時，在不詳地點，向「阿峰」成年男子，以新臺幣（下同）1萬8千元代價購得第一級毒品海洛因2包（總淨重 248.69公克、驗餘總淨重248.20公克、驗前總純質淨重24.86公克），藏置於新北市○○區○○路000巷00號 13樓住處頂樓而非法持有第一級毒品。103年3月6日20時31分至46分許，基於施用第一級毒品海洛因犯意，在上址頂樓，施用第一級毒品海洛因1次。
三、103年3月6日 22時許，經警於上址頂樓平台及樓梯間當場查獲，並扣得上述海洛因2包及9號夾鏈袋5個、杓子1支與塑膠湯匙 1支。翌（7）日凌晨3時29分許，陳俊衡所採集尿液經送請檢驗，證實呈嗎啡、可待因陽性反應。
四、案經新北市政府警察局中和第二分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告以外證人盧豐遠偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第 159條之5第2項規定，俱有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告陳俊衡犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告陳俊衡對於上述犯罪事實於本院審理期日均坦白承認（見本院卷第47頁），核與證人即員警盧豐遠之證言大致相符，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年3月20日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局中和第二分局偵辦毒品案件尿液編號及姓名對照表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片14張、監視器翻拍畫面照片5張及上述扣案物可證。扣案白色粉末2包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，確含海洛因成分（總淨重248.69公克、驗餘總淨重 248.20公克、驗前總純質淨重24.86公克），有內政部警政署刑事警察局103年4月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書可憑。足認被告陳俊衡於本院之任意性自白與事實相符，可以採信。
（二）被告於本院雖坦承犯行，而於上訴狀及審理期日仍辯稱：「綽號『阿峰』男子稱純度不高，僅以 1萬8000元賣給被告，被告主觀以為是愷他命。扣案 2包白色粉末，刑事警察局僅鑑驗其中 1包，另一包未鑑驗，原審僅依推估即率認均為海洛因。被告之所以未能在偵查中自白，實因檢察官未予被告自白機會，被告應有毒品危害防制條例第17條第 2項減刑規定適用。」云云（見本院卷第10至15、44頁反面）。經查：
１、「基於人力、時效、鑑定資源之考量，國際間有關毒品證物之取樣鑑定，實務上大多採取抽樣鑑定方式，而本局經參酌聯合國毒品暨犯罪辦公室『 United Nations Officeon Drugs and Crime,2009 』所訂之毒品抽樣準則，遵循其『抽樣代表性』之精神及相關法則，同時配合國內司法案件偵審時效需求與考量本局有限人力、資源等狀況，訂定本局受理毒品鑑定案之抽樣準則如下：（一）同案同一毒品持有人之同顏色、同型態毒品，無論其包數重量多寡，均就單包（瓶、罐）抽樣一次進行鑑定；不同顏色、型態毒品，則分類後依類型個別進行單包（瓶、罐）之單次抽樣鑑定。（二）同案不同毒品持有人，則依人別再依不同類型個別進行單包（瓶、罐）之單次抽樣鑑定。經查本案送驗證物（本局另予以編號A1及A2）均檢出第一級毒品海洛因成分，並依前揭原則隨機抽取編號A1測得純度約10%，A2純度未便鑑定。另依抽測純度值，推估編號 A1及A2均含海洛因之驗前總純植淨重約 24.86公克。」有內政部警政署刑事警察局 103年11月26日刑鑑字第0000000000號函可憑（見本院卷第37頁）。被告辯稱不能證明扣案白色粉末均為海洛因云云，不足採信。被告聲請再送鑑定，核無必要。被告有多次施用第一級毒品前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，對於毒品海洛因知之甚明。被告辯稱不知所購毒品是海洛因，以為是愷他命云云，不能採信。２、偵查中，檢察官就起訴犯罪事實多次訊問被告，被告均明確矢口否認，供稱：「（逮捕現場警察扣到的毒品及其他扣案物是誰的？）那是本來就放在頂樓的。…我有拿下來看過…東西真的不是我的。…（是否承認持有及施用毒品罪嫌？）不承認。」云云（見偵卷第27頁反面）。被告辯稱偵查中檢察官未予自白機會云云，核與卷證事實不相符，不足採信。
（三）綜上，事證明確，被告持有、施用第一級毒品犯行可以認定，應予依法論科。
三、論罪：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。被告施用第一級毒品海洛因之輕罪低度行為，應吸收於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之高度重罪犯行，不另論罪。
（二）被告陳俊衡曾經犯罪事實欄所示有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，5 年內故意再犯有期徒刑以上本罪，為累犯，應加重刑罰。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：
（一）原審依毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第 11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款規定，審酌被告有多次施用毒品前案，始終未能戒除毒品誘惑，危害身心健康及社會秩序至鉅，仍漠視法令禁制，兼衡被告有正當工作、育有幼子、持有毒品之數量龐大、動機、目的及犯後終能坦承犯行等一切情狀，論處被告陳俊衡犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，累犯，判處有期徒刑1年10月，並敘明扣案第一級毒品海洛因2包（總淨重248.69公克、驗餘總淨重248.20公克、驗前總純質淨重 24.86公克），不問屬於犯人與否，應予沒收銷燬；扣案9號夾鏈袋5個、杓子1支及塑膠湯匙1支，均屬被告所有，供施用第一級毒品使用，已經被告坦承，併予宣告沒收。原判決認事用法均無不合。
（二）被告持有顯逾純質淨重10公克以上大量第一級毒品海洛因，雖於本院審理期日言詞上為認罪表示；然上訴狀及辯論過程仍為如上之辯解。原審考量被告坦承犯行而判處有期徒刑1年10 月之刑度，已經從輕量刑。被告上訴仍執前詞並請求從輕判處有期徒刑1年2月云云，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 104 年 2 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以
下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。