臺灣高等法院103年度上訴字第3267號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 02 月 11 日
• 法官: 王敏慧、吳淑惠、林柏泓
• 當事人: 林清榮

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3267號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　林清榮
選任辯護人　廖威淵律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度審訴字第462號，中華民國103年10月24日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第1270號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林清榮前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第4487號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經該院以88年度毒聲字第5256號裁定送強制戒治，因戒治成效良好，由該院以88年度毒聲字第8667號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年2月1日戒治期滿執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第848號為不起訴處分確
定；復於91年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以91年度毒聲字第4020號裁定送強制戒治1年，於92年12月3日強制戒治期滿，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官提起公訴，復經臺灣新北地方法院以92年度訴字第725號判決判處有
期徒刑8月、5月，應執行刑為有期徒刑1年，嗣經提起上訴
，由臺灣高等法院、最高法院先後駁回上訴而確定，並於93年11月9日縮刑期滿執行完畢；另因施用毒品案件，經臺灣
臺北地方法院以100年度訴字第362號判處有期徒刑8月確定
，並於101年7月7日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，復
基於施用第一級毒品之犯意，於103年1月3日下午1時49分許為警採尿時點回溯26小時內某時，在臺灣地區某不詳地點，以不詳之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於103年1月3日下午1時49分許，為警以其為毒品列管對象而通知到案並採
尿送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌
云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應
憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條
第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指
出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參
照）。
三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪嫌，無非係以被告於偵查時之供述、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年1月17日濫用藥物尿液檢驗報告及應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1份，為其
主要論據。
四、訊據被告於原審及本院均堅決否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱，伊先前有施用毒品前科，出獄後固定要至警局驗尿，若伊確有施用海洛因，決不致愚蠢自投羅網，本案係因伊驗尿前罹患重感冒而至萬華蔡耳鼻喉科就診，並服用診所開立之甘草止咳藥水等藥物，且伊太太陳貞吟當時也因為感冒而去該診所就診，伊曾有服用陳貞吟之甘草止咳藥水，才會在尿液中驗出毒品陽性反應等語。
五、經查：
(一)被告前因施用毒品案件，經法院裁定送強制戒治後，裁定停止戒治付保護管束，於戒治期滿執行完畢由檢察官不起訴處分，復因施用毒品案件，經法院裁定送強制戒治1年，並判
決處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定，又因施
用毒品案件，經法院判決處有期徒刑8月確定，於101年7月6日因縮短刑期執畢出監，故被告出監後屬於毒品調驗人口，須定期至臺北市政府警察局萬華分局採集尿液送驗，其於103年1月3日前往臺北市政府警察局萬華分局接受警方採集尿
液，經送台灣尖端先進生技醫藥技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，該尿液檢體呈嗎啡（濃度3620ng/mL）、可
待因（濃度1540ng/mL）陽性反應乙節，有該公司103年1月
17日濫用藥物尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表及本院被告前案紀錄表各1份附卷可稽（見偵字
卷第5頁、第2-3頁、原審卷第5-14頁），此部分事實首堪認定。
(二)被告辯稱，伊於採尿前，曾因感冒而至萬華蔡耳鼻喉科就診，並服用診所開立之甘草止咳藥水等藥物，且伊太太陳貞吟當時也有到該診所看病，領用相同藥物，故該段期間伊均有喝上開藥水等情，業經其提出萬華蔡耳鼻喉科診所開立之被告及陳貞吟之就診醫療費用收據影本各1紙（見偵字卷第44-45頁）為證。原審函查後，萬華蔡耳鼻喉科診所亦提供被告及陳貞吟於102年12月20日至103年1月6日就診之病歷、用藥處方及其藥品仿單附卷可參（見原審卷第18-31頁），足認
被告及陳貞吟確於102年12月下旬、103年1月初因咳嗽、喉
嚨痛、流鼻水等感冒症狀，而分別於102年12月18日、同年
月20日、103年1月8日（被告部分）及102年12月25日、103
年1月3日及同年月6日（陳貞吟部分）前往萬華蔡耳鼻喉科
診所就診，並領取Liquid Brown Mixture藥水（依仿單所示，中文名稱為乾咳化痰劑甘草止咳水，下稱甘草止咳藥水），是被告辯稱伊曾於採尿前有感冒、咳嗽等症狀，故有服用感冒藥及甘草止咳藥水等情，應非無據。
(三)原審就被告服用系爭甘草止咳藥水後，尿液檢驗是否會呈嗎啡陽性反應乙節，向檢附被告及陳貞吟之病歷、處方箋、仿單及台灣尖端生技醫藥技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，函詢法務部法醫研究所後，經該所函覆稱：「......二、查來文所附正修科技大學超微量研究科技中心（應係台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之誤，詳原審卷第81頁公務電話紀錄）檢驗報告，受檢者於103年1月3日採檢尿液檢出可待
因濃度1,540ng/mL、嗎啡濃度3,620ng/mL，檢驗報告呈嗎啡及可待因陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。三、經檢視來文所附萬華蔡耳鼻喉科診所病歷表，103年1月3日開立處方藥物Brown Mixture含鴉片酊，在鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，該藥品劑量可導致尿液檢驗結果呈可待因或嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用該藥品，則該受檢者之可待因及嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致。」等語，有該所103年7月31日法醫毒字第00000000000號函1份在卷可稽（見原審卷第54頁）。是以參酌上開函文之意旨，自不能排除被告尿液中嗎啡陽性反應，係因服用甘草止咳藥水所導致。
(四)至公訴人雖以，原審函詢之103年1月3日之病歷乃係被告配
偶陳貞吟之病歷，與被告本人無關，自難以該病歷資料所記載之用藥情形擴張為被告服用上開藥物之結果云云。惟被告及陳貞吟為夫妻關係且同住一處，生活作息緊密聯繫，若因身體不適症狀雷同，為求便利而逕取對方因相同病症求醫取得之藥物服用，並非難以想像。而其二人既均曾於上開時間前往萬華蔡耳鼻喉科診所就診、並均領取相同之含有嗎啡及可待因成分甘草止咳藥水，衡情被告非不可能於驗尿前服用上開陳貞吟求診後領取之甘草止咳藥水。雖被告驗尿之日（103年1月3日）前最後一次就診日為102年12月20日，然其既又於驗尿後之103年1月8日又因咳嗽赴該診所就醫，顯然該
段期間被告感冒症狀確未痊癒，其於前次領取藥物用罄後，基於方便、急需服用、省錢等各種因素，直接飲用陳貞吟同因感冒症狀自相同診所取得之藥物，難謂有與常情相違之處。另卷附應受採尿檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表上之「應受尿液檢驗人於前三日內曾否服用藥物？」欄內，雖經採尿人員勾選「否」（見偵字卷第2頁），然被告於警詢時業已
陳述，伊最近有吃醫院開立的感冒藥等語（見偵字卷第6頁
反面），則上開應受採尿檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表之記載是否有誤，並非無疑，自難以此遽認被告自承其無另服用感冒藥物之事實。
(五)另公訴人指稱被告尿液檢驗報告，嗎啡及可待因比值大於2.3，依行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）97年11
月3日就尿液檢驗報告影本之意義及施用海洛因毒品後尿液
數值等相關事項，採取之判斷標準為：1.確認檢驗結果在閥值以上者，應判定為陽性(嗎啡閥值為300ng/ml，可待因閥
值為300ng /ml)；2.施用海洛因毒品後，其尿液可能同時檢出嗎啡及可待因成份；3.尿液檢出6-醯可待因嗎啡，可能為海洛因施用、尿液檢出嗎啡濃度大於5,000ng/mL，可能為鴉片類(海洛因、嗎啡、可待因)施用、尿液檢出嗎啡濃度大於1,000ng/mL，且可待因濃度小於25ng/mL，可能為施用嗎啡
，若尿液檢出可待因濃度大於300ng/mL，且嗎啡濃度除以可待因濃度之比值小於2，可能為施用可待因。被告尿液檢驗
數值既為嗎啡濃度為3,620ng/ml，可待因為1,540ng/ml，均大於陽性基本標準之閥值，嗎啡濃度除以可待因濃度為大於2.3，因此不可能是如被告所稱服用感冒藥所致云云。然查
，萬華蔡耳鼻喉科診所開立予被告及其配偶陳貞吟服用之「晟德甘草止咳水」（見原審卷第19頁），據Liu等人研究，4位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下
，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/ml；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上，有行政院衛生署管制藥
品管理局96年3月23日管檢字第0000000000號函為憑。該局
亦曾函稱，晟德甘草止咳水每毫升含有0.012毫升阿片酊（
內含嗎啡及可待因成分），依劉秀娟等人研究，施用含阿片製劑，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡／可待因比值小於3.0，為複方甘草合劑溶液（如晟德甘草止咳水）
使用者，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0000000000號函可參，並為本院職務上所已知之事項（最高法院103年度台上字第1666號、本院103年度上訴字第2638號判決參照）。顯見科學實證上就尿液中嗎啡濃度除以可待因濃度之比值究為2或3倍以上，始能確定為海洛因之施用者，並無定見，惟一般而言若係服用感冒藥水，其尿液中嗎啡濃度當不致超過4,000ng/ml。本案被告排放之尿液檢出可待因濃度1,540ng/mL、嗎啡濃度3,620ng/mL，雖均大於陽性基本標準之閥值，然其比值僅為2.35，嗎啡濃度亦小於4,000ng/ml，是依上開函文見解，仍無法排除其係因服用感冒藥水所致之可能。況法務部法醫研究所已就原審檢附之本案驗尿結果之嗎啡、可待因濃度數值一併考量，仍認定若驗尿前服用上開甘草止咳藥水，則本案驗尿報告之陽性反應結果可視為服用該藥水所致，故就此具體個案而言，尚難遽認被告上開尿液檢驗結果確係施用海洛因造成。
六、此外，公訴人所提出之其他證據均不能認定被告有於採尿前26小時內之某時施用第一級毒品之犯行，且公訴人亦未能提出其他證據將前開對於被告有利之合理情況予以排除，自難僅憑上開濫用藥物尿液檢驗報告，逕予認定被告於採尿前26小時內之某時必有施用第一級毒品海洛因之犯行。而刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，仍不能據為被告有罪之認定。本案查無其他積極證據足認被告涉犯施用第一級毒品犯行，不能證明其犯罪，自應為無罪之諭知。原審調查後同此認定，判決被告無罪，尚無違誤。
七、檢察官不服原判決，以被告尿液檢驗數值既為嗎啡濃度為3,620ng/ml，可待因為1,540ng/ml，均大於陽性基本標準之閥值，嗎啡濃度除以可待因濃度為大於2.3，因此不可能是如
被告所稱服用感冒藥所致等語，且原審以被告配偶陳貞吟之用藥紀錄遽認即係被告所服用，另被告亦於填載應受採尿檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表上時，否認於前3日內曾服用
藥物云云，上訴指摘原判決不當。惟被告尿液檢驗所得之嗎啡、可待因濃度，尚難排除係服用甘草止咳藥水所致，且被告與陳貞吟為夫妻，生活關係密切，縱偶取陳貞吟相同症狀之藥物服用亦不違於常情，又卷附應受採尿檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表之填載與被告警詢筆錄不符，是否屬實並非無疑等情，業經本院詳述如前。是檢察官徒以被告尿液檢驗結果即認其犯施用第一級毒品罪，其舉證自有不足。本案尚有合理之懷疑，無從使本院形成被告有罪之心證，依首揭判例意旨，應為無罪之判決。檢察官猶執陳詞上訴指摘原判決認事用法不當，依前揭各節說明，其上訴為無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 吳淑惠
法 官 林柏泓
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 廖鴻勳
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日