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臺灣高等法院103年度上訴字第3373號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3373號上　訴　人 即　被　告　吳世陽 上　訴　人 即　被　告　汪怡君 共　　　同 選任辯護人　羅秉成律師 陳又寧律師 任君逸律師 上列上訴人等因違反公司法案件，不服臺灣新竹地方法院102 年度訴字第319號，中華民國103年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第7429號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 吳世陽共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 汪怡君共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 事 實 一、吳世陽、汪怡君於民國94年12月間，發起設立資本額為新臺幣（下同）100 萬元之樂薇妮雅有限公司（址設新竹市○○區○○路000 號，下稱樂薇妮雅公司），並分別自任董事、董事長，均為公司法第8條第1項所定之公司負責人，詎其等均明知公司應收之股款，股東未實際繳納者，不得以申請文件表明收足，竟基於違反公司法、使公務員登載不實及填製不實財務報表之犯意，於樂薇妮雅公司設立時，先由吳世陽於94年12月21日自其渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打商銀）新莊簡易分行帳號第00000000000000號帳戶內將100萬元定存解除後，取得該100萬元資金來源，欲混充已收股款以供查驗之用，復將該筆100 萬元資金存至樂薇妮雅公司在渣打商銀新興分行（併購前為新竹國際商業銀行三姓橋分行，下稱新興分行）開設之籌備處活期存款帳號第00000000000 號帳戶內；再由汪怡君以此帳戶存款作為股款業經股東繳納之存款證明，製作樂薇妮雅公司存款100 萬元之股東繳納股款明細表、資產負債表及公司設立登記資本額查核報告書，再委由不知情之會計師呂仁琦簽章，完成公司法第 7條規定授權會計師查核簽證資本額之作業後，旋於同年月27日將該公司籌備處帳戶資金100 萬元領出，再存入吳世陽所有之渣打商銀新莊簡易分行00000000000000號帳戶內，而未用於樂薇妮雅公司之經營。嗣後汪怡君再將上開各種報表及會計師查核簽證之「存款證明」，填製公司設立登記申請書，而以上開存摺影本、資產負債表及公司設立登記資本額查核報告書等申請文件，充作不實之募集公司資本款項證明，虛偽表明樂薇妮雅公司應收股款均已收足，向主管機關經濟部中部辦公室申請設立登記，致使承辦公務員經形式審查後，依其申請於95年1月4日核准上開公司之設立登記，足以生損害於主管機關對於公司資本額審核管理之正確性。 二、案經法務部行政執行署新竹分署告發臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告等及其辯護人於本院準備程序中對該等證據之證據能力均明示同意有證據能力（見本院卷第67頁正、背面），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。 二、其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第 158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。至檢察官雖主張老日光冷凍工業股份有限公司（統一編號：00000000號）於95年1月至6月間開立予樂薇妮雅公司之統一發票（三聯式）影本22紙（見本院卷第50頁至第62頁）無法確認是否業經竄改，無證據能力等語，惟經本院函詢財政部臺北國稅局檢送上開發票之申報資料，據該局以104年4月17日財北國稅大同營業字第0000000000 號函檢送申報資料3紙，老日光冷凍工業股份有限公司於95年1月至6月間確有與樂薇妮雅公司之銷項憑證（見本院卷第160頁至第162頁），堪認前開統一發票影本並無遭竄改之虞，應屬可信，自有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告吳世陽及汪怡君固均坦承被告吳世陽有自樂薇妮雅公司收受100萬元，並隨即將該筆100萬元存入被告吳世陽所有之甲存帳戶，惟均矢口否認有何違反公司法之犯行，並均辯稱：樂薇妮雅公司籌辦初期即與廠商聯絡包括預付款各方面，因樂薇妮雅公司當時尚未有公司支票之甲存帳戶，所有購置物品等給付給廠商之貨款須使用被告吳世陽之支票支付，該筆支票票期是94年12月31日，樂薇妮雅公司先於94年12月27日將該筆票款存入被告吳世陽之乙存帳戶內，再由被告吳世陽使用語音轉帳將該筆100 萬元轉存入被告吳世陽之甲存帳戶內，用以支付予廠商老日光冷凍工業股份有限公司之票號AA0000000號支票票款，該筆100萬元全數用於購買公司之生財器具云云。渠等之辯護人則辯護稱：被告等並非混充股款供查驗，該筆100 萬元資金係被告等於94年底向老日光公司購買機器設備之預付款，用於樂薇妮雅公司經營之用等語。經查： ㈠被告2人於94年12月間，發起設立資本額為100萬元之樂薇妮雅公司，並分別自任董事、董事長。被告吳世陽先於94年12月21日自其渣打商銀新莊簡易分行帳號第00000000000000號帳戶內將100萬元定存解除後，取得該100萬元資金來源，復將100 萬元存至樂薇妮雅公司在渣打銀行新興分行開設之籌備處活期存款帳號第00000000000 號帳戶內；再由被告汪怡君以此帳戶存款作為股款業經股東繳納之存款證明，製作不實之樂薇妮雅公司存款100 萬元之股東繳納股款明細表、資產負債表及公司設立登記資本額查核報告書，委由會計師呂仁琦簽章，完成查核簽證資本額之作業後，旋於同年月27日將該公司籌備處帳戶資金100 萬元領出，再存入被告吳世陽所有之渣打商銀新莊簡易分行00000000000000號帳戶內。嗣後被告汪怡君再將上開各種報表及會計師查核簽證之「存款證明」，填製公司設立登記申請書，而以上開存摺影本、資產負債表及公司設立登記資本額查核報告書等申請文件，表明樂薇妮雅公司應收股款均已收足，向主管機關經濟部中部辦公室申請設立登記，經濟部中部辦公室遂於95年1月4日核准上開公司之設立登記等節，除為被告2 人所不否認，並有股份有限公司設立登記表、經濟部95年1月4日經授中字第00000000000 號函、樂薇妮雅國際行銷股份有限公司章程（94年12月21日）、樂薇妮雅國際行銷股份有限公司股東名簿、樂薇妮雅國際行銷股份有限公司發起人會議事錄2 份、董事會簽到簿1 份（94年12月21日）、公司名稱及所營事業登記預查申請表、樂薇妮雅國際行銷股份有限公司董事監察人名單暨其等身分證影本、董事長願任同意書（汪怡君、94年12月21日至97年12月20日）、董事願任同意書（汪怡君、94年12月21日至97年12月20日）、董事願任同意書（吳世陽、94年12月21日至97年12月20日）、樂薇妮雅國際行銷股份有限公司設立登記資本額查核報告書（聯緯聯合會計師事務所、94年12月22日）、樂薇妮雅國際行銷股份有限公司股東繳納現金股款明細表（94年）、新竹國際商業銀行三姓橋分行帳號00000000000 號帳戶存摺影本、94年12月21日委託書、渣打國際商業銀行股份有限公司新興分行102 年3月8日渣打商銀SCB新興字第0000000000 號函暨附樂薇妮雅國際行銷股份有限公司於渣打國際商業銀行股份有限公司新興分行帳戶00000000000 號帳戶交易明細資料、渣打國際商業銀行股份有限公司新興分行102年3月27日渣打商銀SCB新興字第0000000000 號函暨附樂薇妮雅國際行銷股份有限公司於渣打國際商業銀行股份有限公司新興分行帳戶00000000000 號帳戶94年12月27日支出100 萬元之新竹國際商業銀行取款憑條及新竹國際商業銀行存入憑條、渣打國際商業銀行股份有限公司新興分行102年5月16日渣打商銀SCB新興字第0000000000 號函暨附樂薇妮雅國際行銷股份有限公司於渣打國際商業銀行股份有限公司新興分行帳戶00000000000 號帳戶電子資料、新竹國際商業銀行帳號00000000000 號帳戶開戶相關資料、渣打國際商業銀行股份有限公司新莊簡易分行102年7月10日渣打商銀SCB新莊字第0000000000 號函暨附吳世陽於該行之帳號00000000000 號帳戶開戶資料、存摺支存對帳單、新竹國際商業銀行94年12月21日存入憑條、渣打國際商業銀行股份有限公司103年3月12日渣打商銀SC BCL字第0000000000號函暨附帳號00000000000000號帳戶支票存款、帳號00000000000000號帳戶活期儲蓄存款、渣打國際商業銀行股份有限公司104年2月16日渣打商銀SCBCL字第0000000000 號函暨附交易明細摘要代碼說明表（見經濟部中部辦公室第00000000號卷〈下稱經濟部卷〉第43頁至第44頁、第57頁至第59頁、第60頁至第61頁、第62頁、第63頁至第65頁、第66頁、第67頁至第68頁、第69頁、第70頁、第71頁、第74頁、第75頁、第77頁、第78頁、102年度他字第978號卷〈下稱他字卷〉第19頁至第20頁、第21頁至第22頁、第33頁、第44頁至第46頁、第47頁至第58頁、原審卷第24頁至第26頁、本院卷第125 頁至第126頁），是此部分之事實堪信為真。 ㈡按，公司最低資本額之規定，係要求公司於設立登記時，最低資本須達一定數額，方得設立；而資本額為公示資訊，交易相對人可透過登記主管機關之資訊網站得知該項資訊，作為交易時之判斷，故公司申請設立登記時，其資本額應先經會計師查核簽證，如資本額不敷設立成本，造成資產不足抵償負債時，董事會應即聲請宣告破產，公司登記機關依公司法第388 條規定將不予登記；易言之，為公司設立而募集之公司資本，即為公司股東及債權人之擔保，公司股東應全數繳足，以確保公司於成立時即有穩固之財產基礎，故公司股東如實際未繳納股款而僅以申請文件表明收足，即違反公司法第100條第1項所揭示之資本確定原則，公司法第9 條更設有處罰規定。本件樂薇妮雅公司於94年12月21日申請設立，其資本額非由股東實際繳納，而係由被告吳世陽於94年12月21日自其渣打商銀帳號第00000000000000 號帳戶內將100萬元定存解除後，取得該100 萬元資金來源，並於94年12月21日隨即存入樂薇妮雅公司上開帳戶內，充作被告2 人所應繳納之股款之用，旋於短時間內即94年12月27日將該筆100 萬元股款匯出至被告吳世陽之渣打銀行新莊簡易分行帳號00000000000000號帳戶內，則樂薇妮雅公司於95年1月4日申請設立之時，實無該等資本額存在，亦無該等資本額可供公司營運之財務基礎，被告2人短暫將100萬元存入樂薇妮雅公司帳戶，僅為取得該筆100 萬元已存入樂薇妮雅公司帳戶之存摺影本，以供虛應會計師查核簽證，此為擔任樂薇妮雅公司負責人之被告2 人所明知，其等所為符合公司法第9條第1項前段所定公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之要件，被告2人之犯行至堪認定。 ㈢被告2人雖辯稱將該筆100萬元股款用於購買樂薇妮雅公司之生財器具云云，惟查，被告吳世陽先於法務部行政執行署新竹分署受詢問時供述：我將樂薇妮雅公司的資本（該筆 100萬元）拿來發薪水云云（見他字卷第23頁），復於偵查中供稱：該筆100 萬元用於給付貨款、訂貨定金或雜項支出，因時間太久，資料作廢，所以沒有相關憑證可供證明云云（見他字卷第71頁），嗣又於原審中供述：我承認有收到樂薇妮雅公司的100 萬元，但那是公司跟我借票去購買生財器具，買一切的生財器具、商品云云（見原審院第19頁、第102 頁），再於本院審理中供稱：樂薇妮雅公司的資本額均用在公司經營，未退還股東或做為我個人使用，錢領出後是要付設備廠商費用云云（見本院卷第105頁背面、第176頁）；被告汪怡君則於偵查中先辯稱：94年12月27日從樂薇妮雅公司帳戶內提領的100 萬元做何使用，我已經忘記了云云（見他字卷第68頁），嗣於原審中辯稱：這100 萬元是支付生財器具的，因為當時公司無法開支票，所以有先跟被告吳世陽代開支票，因為廠商須要預付款，如果沒有開支票，廠商不願意幫忙訂貨云云（見原審卷第19頁），復於本院準備程序中供稱：樂薇妮雅公司的資本額100 萬元是用在購買設備，例如咖啡機、果汁機、製冰機等，就是公司要用到跟飲料、飲品相關的機器，樂薇妮雅公司主要業務是賣飲料有關設備，也賣飲料給餐廳云云（見本院卷第65頁背面）。比對被告吳世陽先後就該筆100 萬元股款之用途供述不一，已然啟人疑竇，且據被告吳世陽最初之供述，該筆100 萬元股款係為償還員工薪資債權所用，然卻無法明確說明為何樂薇妮雅公司草創之初，即需支付高達100 萬元之員工薪資；嗣後被告吳世陽及汪怡君雖均辯稱該筆100 萬元係向老日光冷凍工業股份有限公司購買生財器具云云，並提出發票人為吳世陽、發票日為94年12月31日、領款人為老日光冷凍工業股份有限公司之票號AA334021號支票乙紙為證（見原審卷第21頁、清晰影本見原審卷第57頁），經原審函詢老日光冷凍工業股份有限公司，該公司亦函覆：「本公司於94年確有收獲，樂薇妮雅國際行銷股份有限公司的訂貨款，惟出貨交易憑證，因已過保存期限，皆已銷毀，現僅能從銀行申請，公司帳戶對帳單，做為存入說明。」等語，再度電詢老日光冷凍工業股份有限公司該筆100 萬元股款交易之承辦人員，亦經該公司人員回覆：因事隔已久，公司人事更迭，已無承辦人員資料可供查證等語，此有該公司103年4月11日說明書及原審公務電話紀錄各1 份在卷可查（見原審卷第37頁、第38頁），職是，該筆100 萬元之股款用以購買之品項、數量、單價、總價等交易內容不明，是否確實用於樂薇妮雅營運亦不明確，除老日光冷凍工業股份有限公司無法清楚說明並提出相關憑證外，被告2 人亦無法提供樂薇妮雅內部之傳票、帳冊或相關帳務資料可供佐證，被告2 人均未能合理說明向老日光冷凍工業股份有限公司購買之生財器具總價格為何恰巧與樂薇妮雅公司之總資本額100萬元相同，自無從證明該筆100萬元之股款確係由樂薇妮雅公司於94年間用以向老日光冷凍工業股份有限公司訂貨購買生財器具，實難僅憑上開領款人為老日光冷凍工業股份有限公司之支票而為對被告2人有利之認定。 ㈣被告等另提出老日光冷凍工業股份有限公司（統一編號：00000000號）於95年1月至6月間開立予樂薇妮雅公司之統一發票（三聯式）影本22紙（見本院卷第50頁至第62頁），辯稱：該等發票所載品名為「咖啡機」，金額各為52,500元至50,000元不等，自95年1月至6月間交易金額已逾100 萬元，足證樂薇妮雅公司籌備階段已先向老日光冷凍工業股份有限公司購買相關設備，由被告吳世陽開立上開領款人為老日光冷凍工業股份有限公司之票號AA334021號支票乙紙，並由老日光冷凍工業股份有限公司於95年1月2日兌領云云。經本院函詢財政部臺北國稅局檢送上開發票之申報資料，據該局以104年4月17日財北國稅大同營業字第0000000000號函檢送申報資料3 紙，老日光冷凍工業股份有限公司於95年1月至6月間確有與樂薇妮雅公司之銷項憑證（見本院卷第160頁至第162頁），惟前開統一發票係老日光冷凍工業股份有限公司於95年1月至6月間開立予樂薇妮雅公司，自無從作為樂薇妮雅公司於94年間向老日光冷凍工業股份有限公司訂貨購買生財器具之依據，尚難憑此而為有利於被告2 人之認定。另證人即老日光冷凍工業股份有限公司之業務經理陳國清於本院審理中證稱：樂薇妮雅公司與老日光冷凍工業股份有限公司有業務往來，向我們公司購買咖啡機、果汁機、冷飲機，這些發票（見本院卷第50頁至第62頁）都是我們公司的，都是咖啡機，發票開了確實是那些數量，我們賣了，財務就一定要把發票開出去，財務開幾台就幾台，這是確定的。銷售給樂薇妮雅公司的金額都是公司財務在處理，我沒經手。我不清楚樂薇妮雅公司究竟何時付款給老日光冷凍工業股份有限公司，我們負責業務而已。財務會比較清楚樂薇妮雅公司何時買、何時付錢等語（見本院卷第107頁背面至第110頁），則依證人陳國清所證內容，僅能證明樂薇妮雅公司與老日光冷凍工業股份有限公司有業務往來，亦無從確認樂薇妮雅公司於94年間有向老日光冷凍工業股份有限公司購買生財器具，自無從據為有利於被告2 人之認定。又證人即老日光冷凍工業股份有限公司之負責人張國榮於本院審理中證稱：80年後我就沒有接觸公司業務，…我們銷售產品後，一般交貨差不多三個月就收款，每個廠商不一定，…老日光冷凍工業股份有限公司這張支票我不知道，公司有專門收款的人，該支票背面是我們公司提示給銀行要領款的章等語（見本院卷第 169頁至第170 頁），則證人張國榮對於樂薇妮雅公司與老日光冷凍工業股份有限公司之交易經過並不清楚，其所證內容亦無從據為有利或不利於被告2人之認定。況被告2人以於創辦之時，即需支出100 萬元等語為辯，如若屬實，則該公司非惟無股東實際繳納之股款，更業已負債百萬，顯難獲得主管機關核准登記，其竟以不實之資本額取得會計師查核簽證，以向主管機關登記該公司存有該等資本額可供營運之用，使交易對象、其他投資人因公司登記公示制度之憑信性而與之進行交易或投資款項，自影響交易安全，被告2 人所辯實不足為其卸責之理由。 ㈤綜上所述，本件事證明確，被告2 人犯行洵堪認定，應予依法論科。 二、新、舊法比較： ㈠被告2 人行為後，刑法及刑法施行法部分條文於94年2月2日經修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，以貫徹法律禁止溯及既往原則，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又刑法第11條之規定，雖於同次修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」惟該條文之規定，性質上屬於法律適用之準據法，且無關乎犯罪行為可罰性要件之變更，應逕行適用裁判時有效之現行條文。而關於新舊法律變更之比較適用，除易刑處分事項不必綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律外，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，以定其應適用之法律，一經定其應適用之法律，即應整體適用，不得任意割裂適用（最高法院95年第8次、97年第2次刑事庭會議決議參照）。經查： ⒈刑法第28條修正後，已將修正前之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後之規定，共同正犯之範圍已有限縮，排除完全未參與犯罪相關行為之陰謀犯、預備犯之共同正犯，然仍肯認共謀共同正犯之處罰。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第 934、7073號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第1 號可資參照）。本案被告之犯罪行為，已著手實行，不論依修正前或修正後之規定，均構成共同正犯，刑法第28條之修正內容，對本案認定為共同正犯之被告而言，尚無有利或不利之情形，應依本案綜合全部罪刑比較結果適用之。 ⒉按修正前商業會計法第71條第5 款之法定罰金刑「或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」、刑法第214 條之法定罰金刑「或500 元以下罰金」，其最高刑部分固無變更，惟其最低刑度部分，修正前刑法第33條第5款規定罰金為1元以上，並以銀元為計算單位，修正後則規定罰金刑為新臺幣1000元以上，以百元計算之，經比較修正前、後之刑罰法律，法定刑最低罰金部分，修正後之規定顯未較有利於被告。 ⒊另刑法修正後已刪除第55條中關於牽連犯之規定，本件被告2 人所犯違反公司法之未繳納股款罪、違反商業會計法、使公務員登載不實、業務上登載不實等罪間，互具有方法、目的或原因結果之牽連犯關係，依刑法修正前牽連犯規定，本應從一重依違反公司法之未繳納股款罪處斷，惟刑法修正後既已刪除牽連犯規定，則被告所犯上開各罪即應依數罪併罰之例分論併罰，經比較新舊法後，修正前刑法牽連犯規定之適用顯有利於被告，自應適用修正前刑法第55條牽連犯規定處斷。 ⒋又刑法第55條（刑法修正後牽連犯部分業經刪除，已如前述）關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題，附此敘明。⒌揆諸前揭刑法條文修正前、後之說明及最高法院決議意旨、修正後刑法第2條第1項之規定，綜合比較95年7月1日修正公布施行前後之刑法相關規定，應以修正前之刑法對被告有利，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前即被告行為時之有關規定，合先敘明。 ㈡被告2人行為後，商業會計法第71條已於95年5月24日修正公布，並自同年月26日起施行，該第71條修正前原規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。」，修正後則規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。」就罰金刑部分，已由15萬元提高為60萬元，經比較後以修正前商業會計法第71條規定較有利於被告，自應適用修正前之規定。 三、論罪部分： ㈠按修正前公司法第7 條有關公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機審核之規定，業於90年11月12日修正公布為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並於91年3月6日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第2 條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2 規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，…」及於同辦法第8條第2項、第9條第2項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證」，另修正前公司法第412條第2項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第419條第2項關於「前項第4款、第5款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除；並將第9條第4項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」依修正後規定觀之，除縮小第7 條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388 條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議參照）。 ㈡核被告2 人之所為，係犯公司法第9條第1項之未繳納股款罪、95年5月24日修正前商業會計法第71條第5款之不實財務報表罪、刑法第214 條之使公務員登載不實罪。按資產負債表乃商業會計法第28條第1項第1款所列之財務報表，而商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5 款之罪，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度台上字第7121號判決意旨參照）。被告2人均係樂薇妮雅公司負責人，被告2人之間，就本案犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，依修正前刑法第28條、第31條第1項規定，核屬共同正犯。又被告2人利用不知情之會計師呂仁琦為資本額之查核簽證，為間接正犯。又刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪係在保護一般公共信用，公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要， 2罪之犯罪構成要件並不相同，被告2 人以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條前段規定，從一重依公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪處斷。又被告2 人所犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、修正前商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生不實罪，各罪間互具有方法、目的或原因、結果之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從較重之公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪處斷。 叁、原審以被告2 人所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告吳世陽於94年12月21日所取得之資金100 萬元，係於94年12月21日自其渣打商銀新莊簡易分行帳號第00000000000000 號帳戶內將100萬元定存解除後所取得，此有渣打國際商業銀行股份有限公司103年3月12日渣打商銀 SCBCL字第0000000000號函暨附帳號00000000000000號帳戶活期儲蓄存款資料及本院函詢渣打國際商業銀行股份有限公司說明「摘要欄」所載各「英文代號」之意義為何，據該公司以104年2月16日渣打商銀SCBCL字第0000000000 號函暨附交易明細摘要代碼說明表說明：FC為「定入」，SI為「定利」等語，可資為憑（見原審卷第24頁至第26頁、本院卷第125 頁至第126 頁），原審認被告吳世陽係於94年12月21日取得資金來源不明之100萬元，認定事實自有違誤。㈡被告2人並未涉犯詐欺取財罪，原審於新、舊法比較欄中，認「本件被告 2人所犯違反公司法之未繳納股款罪、違反商業會計法、使公務員登載不實、業務上登載不實及詐欺取財等罪間…」（見原審判決第9頁倒數第6列），亦有未洽。被告2 人上訴否認犯行雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告 2人明知樂薇妮雅公司所收取100 萬元股款來自吳世揚之定存解約，旋於94年12月27日即已匯出，無實收資本額以供營運，仍以虛偽之資金證明申請設立，使主管機關為不實之登載，損及商業登記公信，影響交易安全，並考量被告2 人均為樂薇妮雅公司之負責人，由被告吳世陽自其渣打商銀帳戶內將100 萬元定存解除後取得資金來源充作股款，被告汪怡君則以此做為股款業經繳納之存款證明，虛應故事，取得會計師簽核後，旋即匯出款項，再假以申請公司設立，被告2 人各有重要之行為分擔，且犯後皆未能坦承犯行，惟考量被告吳世陽並無前科，被告汪怡君僅於89年間，因偽造有價證券之案件，經法院判決處刑並併予宣告緩刑之外，並無其它前案資料，素行均稱尚可，並衡酌其等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院制定，並於96年 7月4日公布，自96年7月16日起生效，本件被告2 人犯罪時間均在96年4月24日以前，合於上開減刑條例第2條第1項第3款之規定，且皆非同條例第3 條所定不得減刑之罪，是俱併依上開減刑條例規定，分別減其2分之1之刑。又被告2 人行為時有關易科罰金之易刑處分，刑法於第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1 日，易科罰金」，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則以被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算1 日，惟被告行為後，該易科罰金之易刑處分，先後經下列修正：㈠於94年2月2日經公布修正，並於95年7月1日施行（第1次修正），罰金罰鍰提高標準條例第2條亦於95年5月17日修正刪除。此次修正後刑法第41條第1項、第2 項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000元或3,000元折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 個月者，亦適用之」；㈡再於98年1月21日修正，並於98年9月1日施行（第2次修正），此次修正之刑法第41條第8項規定：第1項至第3 項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 個月者，亦適用之；㈢復於98年12月15日修正，並於99年1月1日施行（第3 次修正），此次修正之刑法第41條第1項、第8項規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，而受6月以下有期徒刑之宣告，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但易科罰金難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。第1項至第4項及第7 項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行逾6月者，亦適用之。 是比較前開各次修正前後之易科罰金折算標準，以94年2月2日修正前刑法第41條第1 項前段之規定較有利於被告，爰就被告前揭減得之刑，並依修正前刑法第41條第1 項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。 據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公司法第9條第1項，95年5月24日修正前商業會計法第71條第5款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第214條，修正前刑法第28條、第55條前段、後段、第41條第1項前段（94年2月2日修正前），刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。 本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 5 月 12 日刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮 法 官 陳德民 法 官 邱滋杉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，並請勿「逕送上級法院」）。 書記官 蔣淑君 中 華 民 國 104 年 5 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文 公司法第9條（應收股款股東未實際繳納之處罰） 公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以上250萬元以下罰金。