103年度上重更(五)字第11號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：104 年 09 月 04 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 103年度上重更(五)字第11號上　訴　人即　被　告　林正泰選任辯護人　曾威龍律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度重訴字第5 號，中華民國95年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第3841號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於林正泰部分撤銷。林正泰連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，所得財物新臺幣拾萬壹仟柒佰元，應予追繳發還宜蘭縣頭城鎮民代表會，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。事實一、林正泰係宜蘭縣頭城鎮第16屆鎮民代表會主席，任期自民國87年8月1日起至91年 7月31日止，對外代表代表會，對內綜理代表會會務，辦理代表出國考察及相關費用之報支係屬其職務範圍，係依法令從事於公務之人員。陳美燕（業經原審判處罪刑確定）係頭城鎮代表會秘書兼辦主計、會計等業務（含出國考察費之報支、核銷），係依法令從事公務之人員。林承烈（業經原審判處罪刑確定）係設於○○縣○○市○○路0段000號天將旅行社有限公司（下稱天將旅行社）總經理，綜理天將旅行社（89年 8月間改組前為天鈴旅行社有限公司宜蘭分公司，下稱天鈴旅行社宜蘭分公司）之業務，為商業負責人。二、88年11月間，頭城鎮民代表會委託天鈴旅行社宜蘭分公司代辦代表會代表於當年12月間出國考察事宜，並於出國前由代表會主席林正泰與林承烈洽談出國考察行程、出國人數、每人團費及全部費用等細節，議定該次行程於88年12月3日至8日取道澳門前往大陸上海、南京等地，出國人員有林正泰、副主席賴茂盛、代表蔡財丁、吳幸義、薛文進、黃振燦、陳石生、秘書陳美燕及蔡財丁之妻吳苡嫻（非代表，自費），每人團費新台幣（下同）25,500元，另林張秀娥、曹乾舜欲各自出國考察（林張秀娥事後未出國），故該 2人均只購買機票，分別為14,500元及20,800元，再加計部分人員之簽證費等，全部應由代表會支付如附表一所示之金額 252,900元。詎林正泰明知代表林張秀娥、曹乾舜未隨團考察，不得為林張秀娥、曹乾舜報請日支費用等出差旅費，竟基於利用職務詐取財物、填製不實會計憑證之概括犯意，利用職務上之機會，要求林承烈開立金額不實之30萬元代收轉付收據之會計憑證，備供報支核銷出國考察費用使用（陳美燕嗣後並未直接以代收轉付收據列報核銷出國考察費用，而係以機票票根核報交通費，並比照「中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表」核算生活費）。林承烈應允之，亦共同基於開立金額不實之代收轉付收據（會計憑證）之概括犯意，由天鈴旅行社宜蘭分公司開立不實之30萬元代收轉付收據（會計憑證）。林正泰指示不知情之陳美燕於88年11月26日以林正泰等10名代表會代表每人支出 3萬元之名義，製作支出傳票 1紙，暨製作前述10位代表之員工出差旅費報告表（填載日支數額每日美金 191元申請生活費）、出差報告單，並蓋用各該代表原先交由陳美燕保管之印章後，製作請款書及收據提出請款，致使頭城鎮公所財政課主辦人、主計主任及鎮長陷於錯誤而同意由公庫支付，陳美燕再開立金額30萬元，票號007167號，受款人為林正泰之宜蘭縣頭城鎮民代表會公庫專戶存款支票 1紙，於88年11月29日持往頭城鎮農會兌領現金，林正泰取得30萬元後，再分別於88年11月29日、12月1日及12月9日，交付天鈴旅行社宜蘭分公司245,100元、23,300元及1萬元，共計278,400元（含吳苡嫻25,500元團費），計實際繳付代表出國費用252,900元（ 278,400元扣除吳苡嫻團費25,500元）。林正泰將林張秀娥、曹乾舜購買機票以外之日支費用等出差旅費領走，共詐得財物24700元（計算式：30000〔出國考察預算數額〕－145000〔附表一編號7所示機票費〕＝15500；30000－20800〔附表一編號8所示機票費〕＝9200；15500＋9200=24700），足生損害於國庫。三、90年 3月間，頭城鎮民代表會原欲與頭城鎮公所人員一同前往日本姐妹市久久野町考察，亦委託天將旅行社代辦，林正泰先指示不知情之陳美燕於90年 3月27日開立金額45萬元，票號009134號，受款人為林正泰之宜蘭縣頭城鎮民代表會公庫專戶存款支票1紙，再於90年3月29日以「林正泰預借薪資」之方式製作45萬元支出傳票，並於同日持該紙支票前往頭城鎮農會兌領後，將其中之43萬元匯入天將旅行社在宜蘭市信用合作社進士分社開立之第00000000000000號帳戶內，用以支付該次出國團費，其中 2萬元由陳美燕保管，惟事後頭城鎮民代表會因故無法成行，天將旅行社遂於90年4月2日開立35萬元支票1紙，交由林正泰於同日兌領以返還之，剩餘8萬元扣除已發生必要費用31,300元後，並簽發90年 6月26日到期、面額47,900元之支票予林正泰提兌以返還之。嗣於90年 8月間，頭城鎮民代表會復委託天將旅行社代辦出國考察事宜，林正泰與林承烈議定本次行程於90年 8月15日至21日前往大陸廣東、桂林等地，原訂出國人員計有主席林正泰、副主席賴茂盛、代表柳萬順、薛文進、黃振燦、陳石生、秘書陳美燕及林正泰私人秘書陳柏藺（非代表，自費），每人團費32,000元，另林張秀娥、曹乾舜欲各自出國，不隨團考察（林張秀娥事後未出國），故均僅計其機票及簽證費用，分別為15,000元及26,000元，再加計部分人員之簽證費，全部應由代表會支付如附表二之金額 266,200元。而薛文進於出國前夕，因故無法隨行。詎林正泰明知代表林張秀娥、曹乾舜、薛文進均未隨團考察，不得為林張秀娥、曹乾舜報請日支費用等出差旅費，並就薛文進部分不得領取超過支付旅行社團費以外之出差旅費，竟承前利用職務詐取財物、填製不實會計憑證之概括犯意，利用職務上之機會：(一)要求林承烈開立金額不實之代收轉付收據（會計憑證）備供報支核銷出國考察費用使用（陳美燕嗣後並未直接以代收轉付收據列報核銷出國考察費用，而係以機票票根核報交通費，及比照「中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表」核算生活費）。林承烈應允之，亦承前揭開立金額不實之代收轉付收據（會計憑證）之概括犯意，由天鈴旅行社開立不實之45萬元代收轉付收據（會計憑證）。(二)先後於90年8月6日、8月14日、10月8日及10月26日，分別交付10萬元、149000元、2萬元及29200元，共計298200元（含陳柏藺32000元團費），實際繳付天將旅行社代表出國費用 266200元（298200元扣除陳柏藺團費 32000元）。再指示陳美燕於取得所有代表出國機票票根後，於90年 9月21日先以「林正泰繳回暫借款」名義製作45萬元之轉帳傳票 1紙，再以林正泰等9人，每人支用5萬元之名義，製作支出傳票 9紙，暨製作前述 9位代表之員工出差旅費報告表（檢附機票憑證並填載日支數額每日美金 191元申請生活費）、出差報告單，並蓋用各該代表原先交由不知情之陳美燕保管之印章，完成核銷程序。林正泰將林張秀娥、曹乾舜購買機票（含簽證費）以外之日支費用等出差旅費及薛文進支付旅行社團費以外之出差旅費，均予領走，共計詐得財物77000元（50000〔出國考察預算數額〕－32000〔附表二編號 2所示團費〕＝18000；50000－15000〔附表二編號7所示機票、簽證費〕＝35000；50000－26000〔附表二編號8所示機票費〕＝24000；18000＋35000＋24000＝77000），足生損害於國庫。四、林正泰為掩匿上開詐取財物之事實，明知林張秀娥及薛文進於90年 8月15日至21日，均未出國考察，竟與陳美燕共同基於公文書登載不實之犯意聯絡，由陳美燕於製作「宜蘭縣頭城鎮民代表會出國報告書」時，仍將林張秀娥、薛文進於90年 8月15日至21日前往大陸珠江經濟特區、澳門、桂林考察之不實事項，利用不知情之技工藍玲珏登載於公務員職務上所掌之公文書出國報告書上，再由林正泰核可後，以頭城鎮民代表會90年9月24日頭鎮○○○000號函陳報宜蘭縣政府，足生損害於林張秀娥、薛文進及宜蘭縣政府對於出國考察事務之監督及管理之正確性。五、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。查證人林承烈（共同被告）、陳美燕（共同被告）、李靜慧、黃銀雀、李麗華、陳文琛、蔡財丁、曹乾舜、薛文進、陳木蘭、陳柏藺、蔡文益、蕭莉娟、黃振燦、柳萬順、陳石生、林張秀娥、吳苡嫻等人於調查局之陳述，或與審判中陳述並無不符，或無較可信之特別狀況，與上開規定不合，均無證據能力。二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。查本件被告及辯護人除爭執上開(一)所指證人於調查局陳述筆錄之證據能力外（本院更(五)卷第32至48頁），就下列其餘各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信或違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之4及第159條之 5之規定，均有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力，合先敘明。貳、實體方面：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告林正泰矢口否認涉有前揭犯行，辯稱：事實欄二部分，我們出國給旅行社的只是部分經費，我們本身還有自己的費用，譬如說我們去參觀時，旅行社（團費）沒有包含參觀地點門票費用，像這種費用我們要自己支付，還有像加酒、加菜、宴請臺商、互換禮品等，這些都需要另外支付，有些互換的禮品我們帶的不夠，會購買當地的食品、工藝品，當地有開立發票、收據，但是回來我們這邊不能報（核銷）；林張秀娥與曹乾舜本來是要跟我們同一團出去，但該 2人臨時有事，他們要出國考察的經費我們事先就給旅行社了，至於該2人買的機票為什麼1個是1萬多元、1個是 2萬多元我不清楚，至於是否更改機票的地點，這應該是他們自己跟旅行社講的，我也不清楚；我們要出國前有開討論會、座談會，（鎮民代表）他們要去幾天或是去什麼地方所要花的經費，全權授權代表會主席統籌處理，這些錢全部花掉還不夠用，不夠的部分由我自己來負擔；林張秀娥與曹乾舜當時說要跟團，當時我們要出國考察的團費、訂房費用等已經付給旅行社了；出國的生活費我們都是用日支數額表核銷，如有剩餘款不用返還鎮代會，事實上也不可能有剩餘，一定是不夠。事實欄三部分，本來要出國前林張秀娥、曹乾舜、薛文進 3人都說要我們這團出去，我也不知道他們臨時取消；我們出去以前就已經開過座談會，大家都有授權給代表會主席全權處理，開會時這 3個人還說要去，有的費用事先已經給旅行社，去那邊（錢）全部都用在公務上都花掉了，而且錢還不夠，我還倒貼 1至20萬元；用在公務上的費用，是指參訪門票、宴請臺商或政商人士。事實欄四部分，報告書本來就不用向縣政府陳報，報告書是陳美燕打字後我也沒有注意看就送給縣政府，（報告書內容）我不知情。本案我並未詐領代表出國考察之費用，代表會出國考察，經費都是合法編制，代表會的同仁授權給我統籌處理，除了給旅行社的團費以外，其他額外支出如在國外加菜、唱卡拉OK、自費行程車資、門票、小費等，這些私下多出來的開銷都是由我自己花錢，這是每個人都知道的事，我不可能藉此貪污等語。辯護人為被告辯護稱：(1)本件88年及 90年頭城鎮民代表會出國參訪，並未用天將旅行社之代收轉付收據或三聯單作核銷憑證。被告既未使用不實之30萬元、45萬元之代收轉付收據作為核銷出國考察補助費之憑證，自無所謂施用詐術之情，不得以貪污治罪條例第5條第1項第2款規定相繩。(2)地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第 5絛第1 項規定，地方民意代表因職務關係，得由各地方民意機關編列預算，支應健康檢查費…及出國考察費，是以補助出國考察費為鄉鎮代表各人得支應之費用，並非因被告為代表會主席之職務而支應，被告無從利用職務詐取款項。(3) 被告因代表同仁之授權負責統籌處理出國考察費（含自費行程、加酒、加菜、宴請台商及當地政商人士、互換禮品、小費等費用），而眷屬、親友亦隨團出國，自行繳交團費給旅行社，團費數額公開並非祕密。被告得代表同仁同意在補助款 3萬元或 5萬元之額度內使用，無任何詐取情事及不法意圖，且被告之開銷遠超過代表同仁同意之補助費使用額度，更無不法之意圖。(4)出國考察報告書並非必要，90 年之出國考察報告書列有林張秀娥及薛文進，係藍玲珏小姐誤繕打所致，並非故意等語。經查： (一)被告係宜蘭縣頭城鎮第16屆鎮民代表會主席，任期自87年 8月1日起至91年7月31日止，依地方制度法第44條、地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第 5條規定，對外代表代表會，對內綜理代表會會務，辦理代表出國考察及相關費用之報支係屬其職務範圍，被告乃依法令從事公務之人員。 (二)關於事實欄二所示頭城鎮民代表會代表88年12月出國考察費用請領及支付情形： 1.88年11月間，頭城鎮民代表會委託天鈴旅行社宜蘭分公司代辦代表會代表於當年12月間出國考察事宜，並於出國前由代表會主席林正泰與林承烈洽談出國考察行程、出國人數、每人團費及全部費用等細節，議定該次行程於88年12月3日至8日取道澳門前往大陸上海、南京等地，出國人員有被告、副主席賴茂盛、代表蔡財丁、吳幸義、薛文進、黃振燦、陳石生、秘書陳美燕及蔡財丁之妻吳苡嫻（非代表，自費），每人團費 25500元，另林張秀娥、曹乾舜欲各自出國考察（林張秀娥事後未出國），故均只購買機票，分別為 14500元及20800 元，再加計部分人員之簽證費等，全部應由代表會支付如附表一所示之金額252,900元。被告要求林承烈開立 30萬元代收轉付收據，林承烈應允之，由天鈴旅行社宜蘭分公司開立30萬元代收轉付收據，嗣被告指示陳美燕分別於88年11月29日、12月1日及12月9日，交付245100元、23300元及1萬元，共計278400元（含吳苡嫻 25500元團費）予天鈴旅行社宜蘭分公司，亦即，扣除吳苡嫻之部分，實際支付之團費為252900元之事實，有以下之證據可資佐證，分述如下： (1)證人林承烈之證詞： ①證人林承烈以共同被告身分於偵查中供稱：「（提示扣押物編號002-2，88年12月3日至同年月 8日團體結算表，問：本次頭城鎮代表會代表出國之全部總團費為多少錢？）278400元。（提示88年12月3日團體結算表內所附編號 3368、3370、3372單據，問：這 3張單據所記載之收入金額為多少？）第一張是245100元、第二張是23300元、第三張是1萬元。（前開 3張單據所記載之金額是你們旅行社實際向頭城鎮代表會收取之本次全部出國團費？）是。」等語（93年度偵字第3841號卷，以下簡稱偵卷，(三)第48至49頁）。 ②證人林承烈於偵查中結證稱：「（頭城鎮代表會自87年間起到91年間止，組團出國考察有關之團費部分，都是由何人與你談？）都是主席林正泰。（商談每次出國考察團費都是在出國前多久就談？）45天到 2個月不等。因為為了作業時間之故，需要在 1個月前就要談妥整個團費問題。（依扣案資料，88年全部團費是278400元，何以你會開出30萬元之代收轉付收據？）是林正泰要求的。（88年的頭城鎮代出國考察費用，你實際收了多少錢？）依實際收的單據為準。（實際之團費，除了林正泰知情外，陳美燕知情嗎？）我都是和林正泰談的，至於陳美燕是否知情，我並不清楚。（你們旅行社開出了30萬元及45萬元代收轉付收據是不實在的，是誰決定開的？）是我決定的，因為林正泰要求開30萬元及45萬元代收轉付收據，會計事先要徵詢我，經我同意，她才敢開出去。會計是黃銀雀。」等語（偵卷(三)第88至89頁）。 ③證人林承烈於原審審理時結證稱：「（88年12月 3日有個出國訪問的行程是否由你們天鈴旅行社承辦？）是的。（90年8 月有個出國訪問的行程是否由你們天將旅行社承辦？）是我們辦的。（以上 2次頭城代表會出國的旅遊接洽，是由何人與你接洽？）是由主席跟我接洽。（開立的上開 2次旅遊三聯單是否你們旅行社開立的？）是我們開的，這發票三聯單是我們跟客戶收了多少錢才開發的，不管客戶有無主動要求開立三聯單，我們都會開立。（頭城代表會主席有無要求你們開立上開 2次旅行之代收轉付收據？）是依據他們要求開的，是主席林正泰要求開的。（當時主席有無提到作業流程要開立代收轉付收據？）通常都有。（頭城鎮民代表會於88年及90年有無使用你們公司開立的 2紙代收轉付收據？）只要我們有收錢，我們都會開立代收轉付收據。至於他們有無拿去使用我不知道。（88年間要求開立的30萬元代收轉付收據是否也是林正泰要求的？）是林正泰要求的，至於陳美燕是否知情我並不知道。（45萬元及30萬元的代收轉付收據，你交給誰？）我是交給頭城鎮代表會，至於是主席林正泰或秘書陳美燕收的，我不記得了。」等語（原審卷(一)第173至176頁）。 (2)證人李靜慧之證詞： ①證人李靜慧於偵查中結證稱：「（頭城鎮代表會出國考察團費之收取是由你負責？）是我負責。都是主席林正泰叫我過去收，我去大部分都找秘書陳美燕收款。（依扣案資料顯示，88年之實際團費是278400元，但是你們旅行社開出之代收轉付收據是30萬元，你到頭城鎮民代表會去，實收是多少錢？）收278400元。（收取前開團費約在出國前多久收的？）我們會於收證件時先收訂金，一般而言是每人3千到4千元不等之訂金，實際出團前 1個星期開說明會，在說明會當日會收第2次款，回國後再收尾款，3次款項加起來即是全部總團費。（提示扣案之編號 002-2天鈴旅行社88年11月29日、12月1日、12月9日、單據編號3368、3370、3372，問：這 3張綠色單據是不是就是你向代表會收團費所開立之單據？）對，單據是我開的。就如同我方才所言，總共有3聯，白色那1張給頭城代表會，第2聯是綠色這1張，給會計；另外還有 1聯紅色的，由我自存。」等語（偵卷(三)第90至91頁）。 ②證人李靜慧於原審審理時結證稱：「（88年頭城鎮代表會有無出國？）有。（88年頭城鎮代表會出國團費，妳如何收取？）在我們的程序都是先收訂金再收團費，回國後再收尾款。（88年妳向誰收取？）訂金及團費的部分都是向主席林正泰收取。（妳有無告訴陳美燕88年出國的團費多少？）我沒有與她談過這個問題。（88年你們實收團費為278400元，90年實收團費298200元？）是的。（你們在88年開出去的代收轉付收據為30萬元，90年開出的為45萬元？）是的。（88年12月 3日妳帶團的那次，本來報名的有幾個，後來實際參加的有幾人？）原來報名的為13名，後來實際成行的只有 9位，有去的 9個收取全部的團費，沒有去的除了訂金要沒收，他們必須另外支付證件費用，如果是他們出發當天在約定的時間沒有到，我們就完全不退費，如果是事前有跟我們講，我們就會退費，而且越接近出發時間所產生的費用愈高，就是退費愈少，我記得他們 4個人都是臨時家裡有事沒有去，他們 4個人是什麼時候跟我們旅行社說不能去，我就不記得了。（你們公司處理類似本件事情，以你們公司行程安排團費有無包括小費？）司機、領隊及導遊的小費有包括在團費內。」等語（原審卷(二)第18至23頁。又按證人另證稱：「行李及床頭小費都是客人自付」，核與扣案之團體結算表所載「房間行李小費2000元」不符，此部分應係證人記憶有誤，附此敘明）。 (3)證人陳美燕之證詞： ①證人陳美燕以共同被告身分雖於偵查中供稱：「（依照前開結算表總團費為278400元，代表會分別於88年11月29日、同年12月1日、同年12月9日分別支付予天鈴旅行社 245,100元、23300元、10000元，有何意見？）我不是這樣付，我是按人數每人3萬元交給旅行社。（提示扣案編號b06-3支票票頭、編號7167，問：這張支票票頭記載發票日88年11月26日，受款人林正泰等10人、金額30萬元，用途國外旅費，這是你所寫？）是我寫，錢交給旅行社，錢也是我領出來的。我全部30萬元都交給旅行社。問：依據前開天鈴旅行社所製作之結算申報表，團費總金額僅為278400元，何以你會交付30萬元？）我確實把30萬元交給李靜慧。（偵卷(三)第44至45頁）。 ②證人陳美燕於原審審理時結證稱：「（提示警聲搜 625號卷第36頁，問：妳陳述出國考察業務的流程是否實在？）這個流程正確。（妳是否知道88年這次支付給旅行社多少錢？）我不曉得實際團費為多少，尾款是跟我收的，88年尾款為 1萬元，尾款不一定要扣多少，尾款是去農會領了後，我留 1萬元在身上，剩下的我交給主席林正泰帶去旅行社。」等語（見原審卷(二)第27至28頁）綦詳。 ③徵以證人陳美燕雖一度於偵查中證稱係將30萬元交付予旅行社云云，然被告交付旅行社的費用為278400元，亦即扣除吳苡嫻自費團費後實付252900元，業經調查如前，是證人陳美燕此揭證詞實有隱瞞，證人陳美燕於審理中已證稱「不曉得團費多少，是交給被告給付旅行社的」，亦徵證人林承烈、李靜慧所證屬實。 (4)此部分事實復有扣案之天鈴旅行社宜蘭分公司88年12月 3日至 8日團體結算表、團體收費明細表（以下標示為卷附影本出處，下同，他卷第65至66頁）、天鈴旅行社宜蘭分公司88年11月29日、88年12月1日、88年12月9日向頭城鎮民代表會收取245100元、23300元、1萬元之收據各 1紙（偵卷(二)第30、31、32頁）、88年11月29日、88年11月30日、12月 3日之請款單（他卷第67頁、第68頁）、88年12月 3日領隊出國支出明細（偵卷(二)第 234頁）及88年11月30萬元之旅行業代收轉付收據（偵卷(三)第 104頁）在卷可稽，核與上揭證人證詞互核相符，是而此部分事實應堪認定。 (5)被告雖辯稱：伊並未要求林承烈開立30萬元之「旅行業代收轉付收據」，伊不知道林承烈為什麼要這樣開等語，第查，上揭30萬元之「旅行業代收轉付收據」乃被告要求林承烈開立乙節，迭據證人林承烈證述如前，核與證人李靜慧、黃銀雀所證相符，而「旅行業代收轉付收據」性質上乃會計憑證，旅行社開立後須如數納稅，是以，開立超過實際收入的代收轉付收據，對旅行業者並無益處，若非被告以客戶的身分要求，旅行業者林承烈為保有客人之業績始予配合，否則焉有自行開立不實收據之理，況且「30萬元」之數額核與本案被告就事實欄二所示出國考察之請款數額相符，若非被告指示該具體數額，林承烈何以知悉開立「30萬元」之數額，足認證人林承烈之證述核與事實相等，被告上開所辯並不足採，此部分事實，堪以認定（另關於事實欄三被告指示林承烈開立45萬元之「旅行業代收轉付收據」部分，被告辯解不足採之理由，同上意旨，於後不再贅述，併予敘明）。 2.被告指示陳美燕於88年11月26日以被告等10名代表會代表每人支出3萬元之名義，製作支出傳票1紙，暨製作前述10位代表之員工出差旅費報告表、出差報告單，並蓋用各該代表原先交由陳美燕保管之印章，由陳美燕製作請款書及收據後提出請款，致使頭城鎮財政課主辦人、主計主任及鎮長未察陷於錯誤而同意核撥，陳美燕再開立金額30萬元，票號007167號，受款人為林正泰之宜蘭縣頭城鎮民代表會公庫專戶存款支票1紙，於88年11月 29日持往頭城鎮農會兌領現金後交付被告之情，業據證人陳美燕於偵查及原審證述在卷（偵卷 (三)第44至45頁、原審卷(二)第 27至29頁），並有扣案之被告林正泰及代表陳石生、黃振燦、薛文進、蔡財丁、吳幸義、林張秀娥、曹乾舜、賴茂盛、秘書陳美燕之頭城鎮民代表會員工出差旅費報告表各1件、職員出差報告單各1件暨其後檢附之各該員之機票《曹乾舜部分為中華航空之旅客搭機證明書》（影本見本院更(四)卷第 25至41頁)、頭城鎮民代表會93年11月12日頭鎮代字第0000000000號函暨檢附之88年度出國經費請款書及收據（偵卷(一)第68、70、71頁）、頭城鎮公庫88年11月26日（受款人為林正泰等，金額30萬元，用途為國外旅費）之支票存根（偵卷(二)第96頁）扣案可證，亦堪認為真實。 (三)關於事實欄三所示頭城鎮民代表會代表90年 8月出國考察費用請領及支付情形： 1.90年 3月間，頭城鎮民代表會原欲與頭城鎮公所人員一同前往日本姐妹市久久野町考察，亦委託天將旅行社代辦，被告先指示陳美燕於90年3月27日開立金額45萬元，票號 009134號，受款人為被告之宜蘭縣頭城鎮民代表會公庫專戶存款支票1紙，再由陳美燕於90年3月29日以「林正泰預借薪資」之方式製作45萬元支出傳票，並於同日持該紙支票前往頭城鎮農會兌領後，將其中之43萬元匯入天將旅行社在宜蘭市信用合作社進士分社開立之第00000000000000號帳戶內，用以支付該次出國團費，其中 2萬元由陳美燕保管，惟事後頭城鎮民代表會因故無法成行，天將旅行社遂於90年4月2日開立35萬元支票1紙，交由被告林正泰於同日兌領，剩餘8萬元扣除已發生必要費用31300元後，並簽發90年6月26日到期、面額47900 元之支票予被告提兌之事實，訊據被告亦不爭執，並據證人陳美燕、證人即天將旅行社林承烈及李靜慧證稱在卷，復有90年3月27日支出傳票支付90年度3月份暫借款（宜蘭縣頭城鎮公庫專戶存款支票金額45萬元，受款人林正泰，見偵卷(一)第67頁）、90年3月29日支出傳票及借據（偵卷(二)第81頁、第82頁）、90年3月29日匯43萬元至天將旅行社在宜蘭市信用合作社進士分社開立之第00000000000000號帳戶之匯款申請書（偵卷(二)第12、13頁）、天將旅行社90年 3月28日開立予頭城鎮民代表會之收到43萬元之收據（偵卷 (二)第 14頁）、天將旅行社之宜蘭市信用合作社存摺支票存款對帳單（於90年4月2日開立35萬元支票，見偵卷(二)第15頁）、天將旅行社90年6月26日請款單（90年4月10日退還48,700元，見偵卷(二)第16頁）、天將旅行社90年4月2日請款單（90年4月10日日本拜會7日退費35萬元，具領人為「林正泰」，見偵卷(二)第17頁）、宜蘭信用合作社99年 4月19日函附天將旅行社帳號00000-0-0、票號100647號、到期日 90年6月26日、面額47,900元之支票正、反面影本（本院更(二)卷第59至60頁）等在卷可稽，堪認為真實。又卷附90年6月26日天將旅行社之請款單，固記載「4/10日本7日退還80000、00000-00000=48700」、「帳號0000-00、票號100647、日期6/26、金額48700」等語（偵卷(二)第16頁）。惟天將旅行社帳號00000-0-0、票號100647號、到期日90年6月26日之支票其面額為47900元，有上開支票正、反面影本可考。被告復供明上開票款係入其頭城分社00000-0-0帳戶，但金額只有47900元等語（本院更(二)審卷第68頁背面）。足見上開請款單之記載與實際情形不符，被告僅提兌票款47900元，而非48700元乙節，亦堪認定。 2.90年 8月間，頭城代表會復委託天將旅行社代辦出國考察事宜，被告與林承烈議定本次行程於90年 8月15日至21日前往大陸廣東、桂林等地，原訂出國人員計有主席即被告、副主席賴茂盛、代表柳萬順、薛文進、黃振燦、陳石生、秘書陳美燕及被告私人秘書陳柏藺（非代表，自費），每人團費32000 元，另林張秀娥、曹乾舜欲各自出國考察（林張秀娥事後未出國），故均僅計其機票及簽證費用，分別為 15000元及 26000元，再加計部分人員之簽證費，全部應由代表會支付如附表二之金額266200元。被告並要求林承烈開立45萬元之代收轉付收據，林承烈應允之，由天將旅行社開立45萬元代收轉付收據。被告並指示陳美燕先後於90年8月6日、8月14日、10月8日及10月26日，分別交付 10萬元、149000元、2萬元及29200元，共計298200元（含陳柏藺32000元團費）予天將旅行社，實際繳付代表出國費用266200元（298200元扣除陳柏藺團費 32000元）之事實，有以下之證據為證，分述如下： (1)證人即天將旅行社總經理林承烈之證詞： ①證人林承烈於偵查中（以共同被告身分）供稱：「（提示扣押物編號004-1，90年8月旅行業代收轉付收據）是我交代公司會計小姐黃銀雀寫的。扣押編號002-5，90年8月15日至90年8月22日團體結算表是旅行社所製作，本次總團費是294200元。（既是294200元，何以代收轉付收據開立 45萬元？）我記得是應頭城鎮代表會林正泰主席之要求開的，開45萬元。頭城鎮代表會代表本次出國考察，實際支付給天將旅行社團費之收據分別是，第1張收據是10萬元、第2張是 2萬元、第3張是149000元、第 4張是29200元這一次全部團費。」等語（偵卷(三)第48頁）。 ②證人林承烈於偵查中結證稱：「（90年頭城鎮代表會出國考察實際團費，依扣案資料是298200元，為何你們旅行社開出45萬元代收轉付收據？）依林正泰之要求開的。團費我都是和林正泰接洽的。（代表會之團費都是誰交給你們旅行社？）原則上是我與林正泰談完之後，後續之收費問題是由李靜慧負責，但如李靜慧忙時，我亦會去幫忙收，收回來之錢都是交會計黃銀雀作帳。（你們旅行社開出了30萬元及45萬元代收轉付收據是不實在的，是誰決定開的？）是我決定的，因為林正泰要求開30萬元及45萬元代收轉付收據，會計事先要徵詢我，經我同意，她才敢開出去。會計是黃銀雀。」等語（偵卷(三)第89頁）。 ③證人林承烈於原審審理時結證稱：「（改期扣除之標準何在？）如果改期因為我們之前要付給航空公司的訂金，我們就會扣除所付的訂金，其他如果要辦簽證或證件，已經支付的費用，我們也會扣錢。只要我們有收錢，我們都會開立代收轉付收據。至於他們有無拿去使用我不知道。這次團費共收了294200元。（是誰向誰收的？）如果是我簽名的表示是我收的，本件究竟是我或是李靜慧去收的我忘記了，是收現金或支票，分幾次去收我均忘記了。如果收據有4張表示有分4次去收。林正泰知道頭城鎮代表會實際上應該支付的金額，因為我們都有跟客戶詳細說明。是林正泰主席要求開立45萬元的代收轉付收據。因為林正泰要求我們開立45萬元，所以我們就開立。」等語（原審卷(一)第174至175頁）。 (2)證人李靜慧之證詞： ①證人李靜慧於偵查中結證稱：「（90年之實際團費是298200元，你們旅行社開出之代收轉付收據是45萬元，你是實際收到多少錢？）是298200元。實收團費金額之單據，有 1聯給代表會，主席如果不在，會交給秘書陳美燕。代收轉付收據是林正泰要求開的。」等語（偵卷(三)第90頁）；復證稱：「實際收到團費294200元，本次團費 8月14日收了149000元，10月8日收費 2萬元，10月26日收取尾款29200元，後來曹乾舜又嫌我們機票太貴，我退回他 4千元，我是請林正泰轉交，但是他有無轉交，我不太清楚，所以這次天將旅行社實收294200元。」等語（他卷第40至41頁）。 ②證人李靜慧於原審審理時具結證稱：「88年至90年間在天將旅行社工作，工作內容為業務兼導遊。接洽出國行程及費用都是林承烈與林正泰接洽，我只是處理後續收件的事情及帶團的事情。90年出國的團費，先收訂金團費，回國後再收尾款。團費的金錢接洽都是跟林主席收的。三聯單我們一定會開，至於頭城鎮民代表會誰取走我就不知道，如果主席在的話我就交給主席，主席不在我們就會帶回來給我們的會計做帳。林正泰主席要求開代收轉付收據的，因為是主席要求開的，所以都是拿給主席本人，並沒有交給陳美燕。90年實收團費298200元，90年開出的代收轉付收據為 45萬元。294200元的款項是我向林正泰主席收的。」（原審卷(二)第19至24頁）等語。 (3)證人陳美燕之證詞： ①證人陳美燕於偵查中（以共同被告身分）供稱：「（提示扣押物編號 004-1旅行業代收轉付收據，買受人頭城鎮代表會團費45萬元，問：旅行社是否有開這張轉付收據給代表會？）有。（代表會出國考察請領公款45萬元，卻只支付旅行社298200元，其他差額到哪去了？）我不知道。」等語（偵卷(三)第45頁）；另供稱：「（薛文進、林張秀娥未參與出國考察，他們 2人申領下來之出國考察費用交給何人？）是交給旅行社。他們未拿到錢，錢亦不會經過他們，都是由我直接交給旅行社。（旅行社之洽談及團費之計算是何人處理？）是林正泰。（90年出國考察每人多少錢？）5 萬。（查扣到之旅行社單據，每人團費僅 32000元，作何解釋？）我真的不知道。我們是交 5萬元給旅行社。」等語（偵卷(三)第83至84頁）。 ②證人陳美燕於原審審理時結證稱：「（妳是否知道90年這次支付給旅行社多少錢？）我不知道給旅行社多少錢，我留尾款2萬元，開45萬的票給林正泰之後，是我去兌領的，我留2萬元，再匯43萬元給旅行社，後來天將開35萬元的支票的事情我就不知道，扣款 31300元我也不知道。（這次曹乾舜、林張秀娥有無出去？）曹乾舜我記得他有在大陸會合，林張秀娥都沒有去，林張秀娥都是當天才說不要去的。（既然可以報日費，為何曹乾舜有去，而他只有報 26000元的機票費及簽證費？）我們核銷都是以 5萬元核銷，為何他的部分只收26000元我不知道，林張秀娥的部分15000元為何只是算機票而已，我也不清楚，我都是當天才知道林張秀娥沒有參加。」等語（見原審卷(二)第28頁）。 (4)證人黃銀雀之證詞：證人黃銀雀於偵查中結證稱：「（提示編號0000000 旅行業代收轉付收據，問：是誰開的？）是我開的。（依照扣案資料，90年頭城鎮代表會出國考察實際團費是298200元，何以你們旅行社開了45萬元？）是業務李靜慧依客戶要求回來告訴我，我再向林承烈報告，經林承烈同意後，我就依照45萬元之金額開出代收轉付收據。這是外帳，是要報稅的。稅金差額好像是我們公司支付。代收轉付收據是統一發票性質。在開立代收轉付收據時，還有尾款未收，所以我不清楚實際團費是多少錢。」等語（偵卷(三)第91至92頁）。 (5)並有扣案之90年8月45萬元之旅行業代收轉付收據（偵卷(二)第36、37頁）、天將旅行社90年8月15日至22日團體結算表、團體收費明細表（偵卷(二)第86頁至第87頁）、天將旅行社90年8月6日向頭城鎮民代表會收取本次行程之訂金10萬元收據、90年8月14日收取149,000元收據、90年10月 8日收取尾款2萬元之收據、90年10月26日收取尾款 29,200元之收據（偵卷(二)第22頁至第25頁）、天將旅行社90年10月請款單（退還曹乾舜之 4千元，見偵卷(二)第26頁）可稽，核與上揭證人所證互核相符。 3.被告於取得所有代表出國機票票根後，指示陳美燕於90年 9月21日先以「林正泰繳回暫借款」名義製作45萬元之轉帳傳票1紙，再以被告及其餘代表共9人，每人支用 5萬元之名義，製作支出傳票9紙暨證人陳美燕前於90年8月14日製作上揭9 位代表之員工出差旅費報告表、出差報告單，並蓋用各該代表原先交由不知情之陳美燕保管之印章於其上，完成核銷程序之情，業據證人陳美燕證稱在卷，復有90年 9月21日轉帳傳票（偵卷(二)第80頁）、宜蘭縣頭城鎮鎮民代表會93年11月12日頭鎮代字第0000000000號函及檢送90年出國經費請款書及收據（偵卷(一)第68至73頁），並有扣案之秘書陳美燕、代表曹乾舜、賴茂盛、林正泰、陳石生、柳萬順、林張秀娥、薛文進、黃振燦之頭城鎮民代表會員工出差旅費報告表各1件、職員出差報告單各1件暨其後檢附之各該員之機票資料（影本見本院更(四)卷第43至64頁）扣案可證。 4.又上揭代表之本次出國考察事宜，復據證人薛文進、陳石生、林張秀娥於偵查中及原審審理時、證人黃振燦、柳萬順於原審審理時證述明確，並有內政部警政署入出境管理局93年1月2日境信栩字第 00000000000號函及檢附賴茂盛、柳萬順、薛文進、黃振燦、陳石生、曹乾舜、林張秀娥、陳美燕及被告之90年間入出境資料（偵卷(一)第33至43頁）在卷足稽。 (四)關於被告及頭城鎮民代表出國考察費用應如何依國外出差旅費報支要點辦理核銷： 1.關於本案出國考察經費報支之相關依據： (1)查各級地方民意代表費用支給標準法律未完成前，有關鄉鎮市民代表個人出國考察費用仍應依前臺灣省政府77年8月6日府民2字第000000號函規定考察訪問費用每位代表每任期以3萬元以內編列於各該代表會年度預算內辦理，經前臺灣省政府88年1月29日88府民2字第000000號函示在案。復查行政院前為省市議員赴大陸期間之日支生活費核給標準函示一律比照「國外出差旅費規則」附表所訂漢城地區之標準支給（參照行政院86年1月27日台86聞字第000000號函），此有內政部96年11月5日內授中民字第0000000000號函在卷可按（本院上重訴卷第139至140頁）；另鄉、鎮、市民代表出國考察，依照事實三出國考察時適用之89年1月26日制定之「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」（以下簡稱支給條例）第5條規定及同條例附表，出國考察費按人按年定額編列5萬元並應檢據核銷（條例附於上重訴卷第133頁）。是本案頭城鎮民代表會如事實二、事實三所示之出國考察，於每位代表編列預算3萬元、5萬元，於法有據。 (2)按於本案事實欄二部分所示之88年12月之出國考察，依其時適用（即90年1月17日行政院（90）台忠授字第00000號令發布廢止前）之國外出差旅費規則第24點規定：各級地方政府機關之出差人員，準用本規則之規定，而關於交通費之報支，依第5點規定：出差人員乘坐飛機者，應檢附機票票根及憑國際線航空機票購票證明單或旅行業代收轉付收據列報、第7點第1項之規定：生活費依附表所定地區及金額按日列報；另於本案事實欄三部分所示之90年8月之出國考察，依其時適用之國外出差旅費報支要點第20點（關於地方政府機關人員之準用）、第6點（關於交通工具之報支）及第7點第1 項（生活費依日支表報支）亦均有相同之規定，並於第7點第2項明定：生活費日支數額之劃分，概以百分之60為住宿費、百分之30為膳食費、百分之20為零用費。而行政院主計處函覆本院前審意旨：「鄉（鎮、民）代表出國考察費核銷，依內政部95年10月3日內授中民字第0000000000號函釋，係比照『國外出差旅費報支要點』核實報支方式辦理」，此有行政院主計處96年10月16日處忠七字第0000000000號函（本院上訴卷第132頁）。另內政部函覆意旨：「二、……復查行政院前為省市議員赴大陸期間之日支生活費核給標準函示一律比照「國外出差旅費規則」附表所訂漢城地區之標準支給（參照行政院86年1月27日台86聞字第00000號函）。從而，有關鄉鎮市民代表之出國考察，依前揭意旨宜比照『國外出差旅費規則』（已修正為國外出差旅費報支要點）規定辦理。三、依『國外出差旅費報支要點』規定，地方民意代表出國考察，交通費、出差手續費、保險費、行政費等，應檢附原始憑證或旅行業代收轉付收據報支。至生活費之報支，可依上揭要點及『中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表』規定報支，無須另行檢據（本部95年11月13日內授中民字第0000000000號函）」，有內政部96年11月5日內授中民字第0000000000號函在卷可按（本院上訴卷第139至140頁），而卷附宜蘭縣政府96年9月3日府民行字第0000000000號函、行政院主計處96年10月16日處忠七字第0000000000號函，亦同此意旨（本院上訴卷第123至124頁、第132頁），與本院對於上揭相關法源規定之說明，為相同之認定。依上所述，可知本案頭城鎮民代表上揭2次之出國考察，其機票、護照、簽證部分應以原始票證或旅行業代收轉付收據報支，而生活費之報支，得依所規定之「中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表」（以下簡稱「日支數額表」）所定日支報支而無須另行檢據。另據宜蘭縣頭城鎮民代表會函：「經查本會88年12月 3日至同年月8日及90年8月15日至同年月21日共 2次出國考察，並未使用旅行社之代收轉付收據或三聯單辦理核銷」，此有宜蘭縣代表會98年2月6日頭鎮代字第0000000000號函在卷可按（本院更(一)卷第36頁），並參諸扣案頭城鎮民代表會員工出差旅費報告表等件，亦可知本案 2次出國考察機票交通費部分係以機票憑證申報，生活費部分係分別（事實欄二所示88年12月該次出國考察）以每日美金 191元、（事實欄三所示90年8月該次出國考察）美金204元之「日支數額」請領，而未再提出原始憑證檢核，以上事實得以確認。 2.被告及參與出國考察之頭城鎮民代表、組員於88年12月 3日至同年12月 8日赴大陸地區考察，依國外出差旅費報支要點之規定可請領之費用如下： (1)生活費：依被告歷次供述及卷附頭城鎮公所員工出差報告表、機票所示，被告、賴茂盛、蔡財丁、吳幸義、薛文進、黃振燦、陳石生、陳美燕於88年12月3日至同年12月8日赴大陸地區考察，6 天行程有澳門、上海、南京等大陸地區，參酌大陸地區生活費日支數額表所載（見原審卷(二)第55頁），澳門（ 2天）、上海（1天）、南京（1天）之生活費日支數額分別為美元232元、253元、185元，因其餘2天行程不詳，故以大陸其他地區之生活費日支數額美元 136元計算，並依被告等人出國當月即88年12月新台幣對美元銀行間成交之收盤匯率月平均值為 31.6115元，據此計算被告等人上開考察行程毋庸檢據每人各可報支生活費37112元（計算式：2×232×31.61 15＝14668，1×253×31.6115＝7998，1×185×31.6115 ＝ 5848，2×136×31.6115＝8598；14668＋7998＋5848＋8598 ＝37112。小數點以下四捨五入）。 (2)交通費：依天鈴旅行社收取證人林張秀娥機票費用 14500元，堪認本次行程之機票費用以每人各14500元計算。 (3)雜費：被告等另可按出差日數6日每人每日報支雜費600元，並免檢據，即每人各可報支3600元（計算式：600×6＝3600）。 (4)被告等上開6日考察行程共計每人各可報支55212元（ 37112＋14500＋3600＝55212），則被告等可請領之金額均已逾實際請領預算金額 3萬元。縱依扣案頭城鎮民代表會員工出差旅費報告表所示，本次出國考察生活費部分係以每日美金191 元之「日支數額」請領，據此計算被告等人上開考察行程毋庸檢據每人各可報支生活費36227元（6×191×31.6115＝ 36227 ），加計上開機票費用、雜費，亦逾實際請領預算金額3萬元。 3.被告及參與出國考察之頭城鎮民代表、組員於90年 8月15日至同年 8月21日赴大陸地區考察，依國外出差旅費報支要點之規定可請領之費用如下： (1)生活費：依被告歷次供述及卷附頭城鎮公所員工出差報告表所示，被告、賴茂盛、柳萬順、黃振燦、陳石生、陳美燕於90年 8月15日至同年8月21日間留宿之地區為澳門（2天）、佛山、三山、番禺、桂林等大陸地區，參酌大陸地區生活費日支數額表所載（見原審卷(二)第55頁），澳門之生活費日支數額為美元 232元，而佛山、三山、番禺、桂林等屬於上開日支數額表之其他地區，故就被告等人其餘 5日之生活費日支數額，以大陸其他地區之生活費日支數額為美元 136元為計算標準，並依被告等人出國當月即90年 8月新台幣對美元銀行間成交之收盤匯率月平均值為 34.6153元，據此計算被告等人上開考察行程毋庸檢據每人各可報支生活費為 39599元（計算式：232×2×34.6153＝16061，136×5×34.6153＝23538 ，16061+23538＝39599。小數點以下四捨五入）。 (2)交通費：依天鈴旅行社收取證人林張秀娥機票費用 10500元，堪認本次行程之機票費用以每人各10500元計算。 (3)雜費：被告等另可按出差日數7日每人每日報支雜費600元，並免檢據，即每人各可報支4200元（計算式：600×7＝4200）。 (4)被告等上開7日考察行程共計每人各可報支54300元（ 39599＋10500＋4200＝54299），則被告等可請領之金額均已逾實際請領預算金額 5萬元。縱依扣案頭城鎮民代表會員工出差旅費報告表所示，本次出國考察生活費部分以每日美金 204元之「日支數額」請領，據此計算被告等人上開考察行程毋庸檢據每人各可報支生活費49430元（7×204×34.6153＝49 430 ），加計上開機票費用、雜費，亦逾實際請領預算金額5萬元。 4.查頭城鎮代表會出國前均開討論會及座談會，業經頭城鎮代表即證人柳萬順於原審審理時證稱：「（你們於考察之前，你們代表會有無開過行前說明會或座談會？）有，內容是大家商量要去哪裡、去的天數及經費預算全權交由主席負責」等語（原審卷(一)第180頁）；且代表會出國均開放眷屬、親友隨團參訪，倘眷屬、親友隨團出國，費用自理，自行繳交團費予旅行社與代表會無關，諸如88年間代表蔡財丁之配偶吳苡嫻隨代表會出國，團費自行繳付旅行社等情，業據證人吳苡嫻證述在卷（偵卷(三)第19頁），證人蔡財丁於原審審理時亦證稱：「（你太太出國的費用是誰支付的？）是我太太直接給旅行社的，是在旅行社來代表會開說明會時，我太太直接拿給旅行社的」（原審卷(一)第178頁至第179頁）。又前頭城鎮代表會職員陳文琛退休後亦數次隨代表會出國，陳文琛隨團出國費用自理，自行繳交團費予旅行社（見本院95年度上重訴字第93號卷第90頁），90年間亦有代表黃振燦之配偶李玉蘭擬隨團出國，而未成行（偵卷(二)20頁），而代表陳石生之配偶康月娥亦曾供述89年隨團出國參訪，團費交由先生陳石生處理（偵卷(二) 345頁）。又鎮民代表柳萬順、蔡財丁、黃振燦、陳石生及前職員陳文琛連同88年旅行社帶團人員李靜惠、90年旅行社帶團人員林棟樑與頭城鎮代會祕書陳美燕於原審審理時均證述：自費行程、加酒、加菜、宴請台商及當地政商人士、互換禮品等費用均由被告打理、負責統籌處理。另證人蔡財丁於原審審理時證稱：「有時候實際花費會比補助金額高，我們就要自己補貼，應該沒有過實際花費低於補助的金額的情形」、「行程都由主席安排，我不清楚，考察的經費、出去的費用都由主席負責」、「有，通常都會加菜、加酒……」等語（原審卷(一)第 178頁）；證人柳萬順於原審審理時證稱：「（90年 8月15日至20日出訪有無宴請台商及大陸人士？）有，相互都有請來請去，印象中大概請了好幾桌，至於實際請幾桌因為時間太久我忘記了」、「（加菜、加酒的款項是誰負責？）因為出國的預算都交由主席林正泰負責，所以是由林正泰負責」、「（自費行程的費用，由誰負擔？）當然是由林正泰負責」、「自費行程是包括在出國考察的補助費用內」等語（原審卷(一)第180頁至第181頁）；證人即陳美燕於原審審理時證稱：88年、90年出國參訪有自費行程，例如、拜訪當地政商人士、互換禮品、宴席，平常也會加酒、加菜，參觀少數民族也要自行買票等等語（原審卷(二)26頁）；證人李靜惠於原審審理理時證稱：「（代表會在參訪的期間，有無自費行程的部分，如有是那部分？）有自費行程，譬如加酒、加菜或按摩…」、（「該旅行團夜間有無與他人邀宴？）他們有邀約，但我沒有全程參與」、「行李及床頭小費都是客人自付」等語（原審卷(二)第18頁、第23頁）；證人林棟樑於原審審理時證稱：「（你帶團期間，代表會有無宴請台商及大陸人士？）我不太清楚，因為他們都是晚上自行出去，不過有聽到他們說要出去請人家吃飯」、「（該次行程，有無自費的行程）有」、「（自費行程，由誰負擔？）都是主席付的」、「（這些自費行程是否有包括小費，費用大約多少？）小費是主席付的，費用多少我忘記了，我帶的那團團費不包括小費」（原審卷(一)第185頁至第186頁）等語綦詳，綜上各情，堪認被告及頭城鎮民代表、組員分別於88年12月 3日至同年12月8日及90年8月15日至同年 8月21日赴大陸地區考察，依上開報支要點等規定可申領之金額既已分別超過 3萬元、5 萬元，則其等向頭城鎮代表會各自申報請領出國考察預算費用分別為3萬元、5萬元，是否有溢領出國考察補助費而有何詐取不法所得之嫌，自非無疑（臺灣高等法院台中分院97年度上訴字第2752號、第2074號、98年度上訴字第 494號、第528號、第2431號判決；臺灣高等法院台南分院 98年度上更(二)字第158號、100年度上訴字第 862號判決，均採相同意旨，可資參考）。又被告因頭城鎮代表同仁之授權負責統籌處理出國考察費，而眷屬、親友隨團出國，團費自行繳交旅行社，從而旅行社之團費多少屬公開之情事，並非祕密，且依一般社會大眾出國旅遊，實難想見在支付團費後，出國期間均無再為任何開銷之可能，而被告等人係隨團出訪，更難期待其等委由一般出遊行程辦理隨團出訪，該旅遊行程已足夠應付出國訪察所需之業務，故被告依上開(四) 1所示出國考察經費報支之相關依據，報支交通費、生活費、雜費等，並使用於事實欄二、三所示出國考察行程，主觀上難認有何詐取財物之犯意，且被告報支之費用並未逾越各次得報支之數額，亦難認有詐得財物之嫌。是以，被告代表同仁同意在各代表出國考察預算費用分別為3萬元、5萬元之額度內使用自頭城鎮公所領取之出國考察費或補助款，應無為意圖自己或他人不法所有之詐取財物犯意及行為。再參諸證人蔡財丁於原審審理時證稱：「有時候實際花費會比補助金額高我們就自己補貼，應該沒有過實際花費低於補助的金額的情形」等語（見原審卷(一)第 178頁），並衡以一般隨團出國考察之情形，於行程期間通常會有額外之消費支出，自屬常態事實，且地方民意代表於88年、90年間每人每年出國考察費為3萬元、5萬元，已行之有年，而被告及實際參與出國考察之代表、組員主觀上亦認為3萬元、5萬元出國之考察費係政府之補助款，亦徵被告就其自己及實際參與出國考察之代表、組員領得超過支付旅行社團費以外之出國考察差旅費，尚難認有利用職務上之機會，意圖為自己或他人不法所有之詐欺取財犯意及行為。 (五)被告就未實際參與出國考察之代表領得之出國考察差旅費及扣除支付團費以外領取之差旅費等費用，有意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意及行為： (1)本案事實欄二、事實欄三所示，頭城鎮民代表林張秀娥、曹乾舜、薛文進出國差旅費用之請領部分，乃由被告指示證人陳美燕辦理，自頭城鎮民代表會取得各代表3萬元、5萬元之費用後，其中林張秀娥、曹乾舜部分，除分別給付如附表一編號8、9、附表二編號7、8所載機票費予天鈴旅行社宜蘭分公司、天將旅行社後，餘款並未交付予林張秀娥、曹乾舜，另薛文進部分，除給付如附表二編號 4所載團費予天將旅行社外，餘款亦未交付予薛文進等節，業據本院調查明確並說明如前，復有扣案天鈴旅行社宜蘭分公司88年12月3日至8日團體收費明細表（他字卷第66頁）、天將旅行社團體收費明係表（偵卷(二)第87頁）可資佐證，且證人林張秀娥於偵查、原審證稱：「我出國只買機票，其餘差額，代表會沒有給我」（偵卷(三)第83頁）、「我沒有出國沒有領補助費」等語（原審卷(一)第194頁），另證人薛文進於原審證稱：「（你是否曾經向代表會報名出國考察，後來沒有去？）有。（你為何沒去？）因為出國當天臨時身體不舒服。...（補助款 5萬元你有無核銷？）是由代表會陳美燕秘書辦理核銷，我實際上沒有收到這5萬元」等語（原審卷(一)第183頁），是此揭事實堪認屬實。而代表林張秀娥、曹乾舜於出團前即已確定並不隨同出團，僅委託旅行社代購機票，是以被告委託旅行社代辦費用，及事後交付旅行社之費用，均未包括代表林張秀娥、曹乾舜（機票費以外）之住宿、食膳、車資等費用，亦據證人即同案被告天將旅行社之總經理林承烈證述詳實，並有相關之天鈴旅行社宜蘭分公司、天將旅行社團體結算表、上開團體收費明細表等件在卷可稽，此部分事實亦堪認定。 (2)又出國考察之組團必須有 3人以上，是代表林張秀娥、曹乾舜於事實欄二、三之出國考察，以及代表薛文進於事實欄三之出國考察，均未有隨團考察之事實，業據證人林張秀娥、曹乾舜、薛文進於偵、審中供證在卷，而被告對於代表林張秀娥、曹乾舜、薛文進未隨團考察之事實，至遲於出國時、核銷請領費用前即已知悉。參合被告供述：自79年8月1日起至90年 7月31日擔任頭城鎮民代表會代表，並擔任主席，綜理該代表會所有事務，並執行各項經費支出、使用等語（他字卷第56頁背面），衡情被告應知悉依法不得為林張秀娥、曹乾舜報請日支費用等差旅費，被告自己及其他代表亦不得使用此部分所領取之款項，被告仍指示證人陳美燕報領之，並且於事後取走林張秀娥、曹乾舜日支費等部分之差旅費（亦即請領之3萬元、5萬元扣除機票費及簽證費部分。其中事實欄二林張秀娥之機票費14500元、曹乾舜機票費20800元，另事實欄三林張秀娥之機票及簽證費共計 15000元、曹乾舜機票費 26000元，被告請領後已支付旅行社），則被告將林張秀娥、曹乾舜購買機票以外之日支費用等出差旅費領走，被告就此部分所為自有利用職務上之機會詐取財物之事實。復次，被告知悉薛文進於事實欄三之出國考察，亦未隨團考察，依法不得為薛文進請領出差旅費，被告自己及其他代表亦不得使用此部分所領取之款項，被告仍指示證人陳美燕報領之，並且於事後取走出國考察預算數額 5萬元扣除薛文進支付旅行社團費以外之出差旅費，則被告就此部分所為亦有利用職務上之機會詐取財物之事實。從而，被告就事實欄二部分共詐得財物24700元（計算式：30000〔出國考察預算數額〕－145000〔附表一編號7所示機票費〕＝ 15500；30000－20800〔附表一編號 8所示機票費〕＝9200；15500＋9200元=24700元）；被告就事實欄三部分共詐得財物財物 77000元（計算式：50000〔出國考察預算數額〕－32000〔附表二編號2所示團費〕＝18000；50000－15000〔附表二編號 7所示機票、簽證費〕＝35000；50000－26000〔附表二編號8所示機票費〕＝24000；18000＋35000＋24000＝77000）。 (3)綜上，被告統籌請領的差旅費支付旅行社代辦團費等費用之差額，係由被告個人取走，其中被告就其自己及實際參與出國考察之代表、組員領得之上述差額，尚難認被告有意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意及行為，理由詳述如前，然被告就事實欄二所示出國考察，林張秀娥、曹乾舜部分僅購買機票（部分含簽證費），並未隨團考察，被告仍以其等名義以日支數額請領生活費等差旅費，並且由被告取走，而薛文進並未參加事實欄三之出國考察，被告仍以其名義請領差旅費，經扣除支付旅行社之團費後，由被告取走該差額，此部分亦係以不實事項請款，被告上開所為自屬利用職務上機會，先後詐取如事實欄一所示以林張秀娥、曹乾舜名義請領生活費等差旅費，共 24700元，以及如事實欄二所示以林張秀娥、曹乾舜名義請領生活費等差旅費、以薛文進名義請領差旅費扣除支付旅行社之團費後由被告取走差額，共 77000元等事實，洵堪認定。被告辯稱：我並未詐領代表出國考察之費用，很多私下多出來的開銷都是由我自己花錢等語，辯護人為被告辯護稱：被告之開銷遠超過代表同仁同意之補助費使用額度，被告並無不法之意圖等語。然查，縱認被告就事實欄一、二所示出國考察行程，其個人支出之款項逾旅行社之團費數額，甚或超過出國考察之預算數額3萬元、5萬元，但林張秀娥、曹乾舜於事實欄二、三之出國考察，以及代表薛文進於事實欄三之出國考察，既未實際隨團考察，茲林張秀娥、曹乾舜、薛文進本身不得請領日支費用等差旅費，被告亦不得為渠等請領上開費用，縱鎮民代表原先報名參加出國考察，出發當天因故無法參加，被告就事先領取之出國考察費用，仍不得持以供被告或其他鎮民代表於事實欄二、三所事出國考察時使用，亦不得於出國考察結束返國後，就此辦理核銷，至為灼然，被告竟領取上開款項，並自承於事實欄二、三出國考察行程花用殆盡（本院更(五)卷第 115頁），足徵被告確有利用職務上之機會就領取林張秀娥、曹乾舜、薛文進上開出國考察之預算數額3萬元、5萬元扣除支付旅行社之機票費、團費後之款項，有意圖不法所有而詐取財物之犯行，甚為明確。被告及辯護人上開辯解，尚難據為被告有利之認定。 (六)關於90年度出國報告書登載不實部分： 1.代表林張秀娥及薛文進於90年 8月15日至21日，均未出國考察，被告既親自出國，對於其等未出國之情，自知悉甚詳。而90年度之「宜蘭縣頭城鎮民代表會出國報告書」係陳美燕寫好內容後，交由技工藍玲珏繕打，該出國報告書記載林張秀娥、薛文進2人於90年8月15日至21日前往大陸珠江經濟特區、澳門、桂林考察之不實事項，該出國報告書經被告核可後，即以頭城鎮民代表會90年9月24日頭鎮○○○000號函陳報宜蘭縣政府等情，分據證人林張秀娥、薛文進、藍玲珏於原審審理時結證綦詳（原審卷(一)第 192至193頁、第183頁、第190至191頁），並有內政部警政署入出境管理局93年 1月2日境信栩字第00000000000號函及檢附曹乾舜等12人出入境記錄（偵卷(一)第33至43頁）、宜蘭縣頭城鎮民代表會90年9月24日90頭鎮○○○000號函暨檢送之宜蘭縣頭城鎮民代表會90年8月15日至90年8月21日出國報告及行政院暨所屬各機關因公出國人員出國報告書審核表（偵卷(二)第52至55頁）等件在卷可按，堪認為真實。 2.被告雖辯稱：90年之「出國考察報告書」列有林張秀娥及薛文進，係藍玲珏小姐誤繕打所致，並非故意等語。惟查： (1)證人藍玲珏於原審審理時明確證稱：陳美燕將出國考察心得、考察過程連同出國之出差單交給伊繕打「出國報告」，人數、姓名係依照出國之出差單繕打，「出國報告」繕打後有先送陳美燕，再送被告核可等語（原審卷(一)第190至191頁）。而該次出國考察，被告及陳美燕係與出國人員團進團出，業據被告、陳美燕分別供承在卷，足見陳美燕對於代表林張秀娥、薛文進未出國乙情，知之甚稔，陳美燕猶利用不知情之藍玲珏登載林張秀娥、薛文進出國之不實事項在其職務上所掌之公文書出國報告書上，自非誤繕。 (2)再者，詳觀卷附之出國報告書，於封面上「出國人」欄明白記載「林張秀娥代表、薛文進代表」、於出國報告提要及審核表復逐一記載林張秀娥、薛文進之服務機關、職稱「代表」及各自之聯絡電話，且記載之篇幅均佔明顯之位置（偵卷(二)第52至55頁），被告既審核用印之後始送出，被告對於上揭不實事項之記載焉有不知之理。再稽諸被告於90年 9月21日猶提出45萬元之支出傳票完成請款手續，被告事後於90年 9月24日提出上揭出國報告書，自有掩匿其上揭詐欺取財之意圖，是上揭不實之記載，被告與共同被告陳美燕間顯有共同犯意之聯絡，被告並於此犯意下為核可，再以頭城鎮民代表會90年9月24日90頭鎮○○○000號函陳報宜蘭縣政府提出行使，被告、陳美燕所為，自足生損害於林張秀娥、薛文進及宜蘭縣政府對於出國考察事務之監督及管理之正確性。(3)據上所陳，被告此部分行使明知不實事項登載於職務上所掌之公文書犯行，堪以認定。 (七)綜上所述，被告否認有利用職務上機會詐取財物、填製不實會計憑證及行使明知不實事項登載於職務上所掌之公文書等犯行，並非足採。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。二、適用法律之理由： (一)新舊法比較： 1.刑法部分：刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第 2條第 1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。 (1)被告林正泰行為後，94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之新刑法，業已修正刑法第10條第2項第1款關於公務員之定義由「依據法令從事公務之人員」修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」；而貪污治罪條例第2條有關犯罪主體亦於95年5月30日公布修正，由原「依據法令從事公務之人員」及「受公務機關委託承辦公務之人」修正為「公務員」，並於95年7月1日施行。被告林正泰為宜蘭縣頭城鎮鎮民代表會主席，依地方制度法第44條規定，對外代表代表會，對內綜理代表會會務（含辦理代表出國考察及相關費用之報支），係依法令從事於公務之人員，亦係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，不論新、舊法，被告林正泰均具有公務員身分，均有貪污治罪條例之適用，故修正前刑法第10條第2項、修正前貪污治罪條例第2條規定對被告而言並無較為不利。 (2)被告行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第 934號、第1037、1323號、第2566號判決意旨參照）。本件被告林正泰共同犯罪之部分，均不屬於上開「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之範疇，不論新法、舊法，均構成共同正犯，適用修正前刑法第28條之規定對被告並無較為不利。 (3)刑法第31條第 1項關於無身分或其他特定關係之共犯規定，已由原條文：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」增訂但書「得減輕其刑」之規定，故修正後之規定較有利於被告。 (4)刑法第33條第 5款有關罰金之最低數額部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第 5款則規定：「罰金：新臺幣 1千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，自以修正前刑法第33條第 5款之規定有利於被告。 (5)刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，刑法修正後均經刪除，則被告犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正前刑法連續犯之規定應以一罪論，而修正前之牽連犯，從一重罪處斷，若依新刑法規定，則應將各該多次犯行分論併罰，比較新舊法結果，適用修正前刑法第55條後段、第56條之規定有利於被告。 (6)綜上，本件刑法部分涉及法律變更，綜合全部罪刑結果而為比較，應整體適用被告行為時即刑法修正施行前之相關規定對被告為有利。又貪污治罪條例第17條雖規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，惟該條例並未規定褫奪公權之標準，而該條例為刑法之特別法，刑法總則除於其他法令有特別規定外，亦適用之，故褫奪公權之宣告除依上開條例第17條之規定外，如該條例所未規定者，亦應適用刑法第37條有關褫奪公權之規定。惟刑法第37條第2項於95年7月 1日修正施行後，將原規定之法文由「宣告6個月以上有期徒刑」，修正為「宣告1年以上有期徒刑」，即宣告 1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，方為 1年以上10年以下褫奪公權之宣告。惟從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年度第 8次刑事庭會議決議意旨參照），本件就主刑比較結果，既應適用行為時法即修正前之法律，業如前述，從刑部分因附屬於主刑，亦應適用行為時法即修正前刑法第37條第2項規定，併予敘明。 2.商業會計法部分：商業會計法亦於95年 5月24日修正公布，於同年月26日生效，其中第71條第 1款關於商業負責人填製不實會計憑證之處罰規定，法定刑由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，經比較修正前、後商業會計法第71條第 1款規定，以適用行為時即修正前舊法之規定，對被告較為有利。 3.貪污治罪條例部分：被告行為後，貪污治罪條例第5條第1項第2款於100年 6月29日修正為：「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者，處7年以上有期徒刑，得併科6,000元以下罰金」，依其立法理由所載：係與刑法第 339條之條文一致，以避免適用上之疑義，蓋貪污治罪條例既為刑法之特別法，如無特殊理由或目的，基於司法效益法文應儘量趨一致，以避免適用上之不必要之困擾。是此次係就構成要件之「詐取財物」修正為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，僅係文字之明確化，並無構成要件變更之問題，而刑度及罰金額則相同，但此無關有利或不利於行為人，則非屬該刑法第 2條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院 100年度台上字第4681號判決採同一意旨）。 (二)論罪之理由： 1.罪名：核被告林正泰所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第 2款利用職務上機會詐取財物罪、修正前商業會計法第71條第 1款之填製不實會計憑證罪，以及刑法第216條行使第213條明知為不實事項而登載於職務上所掌之公文書罪。又被告為詐取財物，先後要求林承烈開立金額不實之代收轉付收據備供報支核銷出國考察費用使用，被告雖不具商業負責人之身分，但就上開林承烈犯行均有參與犯罪構成要件之行為而有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第 1項規定，亦應論以共同正犯，而應成立修正前商業會計法第71條第 1款之商業負責人登載不實憑證罪之罪，此部分並經檢察官於起訴書犯罪事實欄敘及，本院自得併予審理。 2.共犯：被告所犯行使明知為不實事項而登載於職務上所掌之公文書罪部分，與陳美燕間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告利用不知情之藍玲珏犯行使明知為不實事項而登載於職務上所掌之公文書罪，為間接正犯。 3.罪數：被告所犯刑法第213條之公務員登載不實罪，為刑法第216條、第 213條行使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後 2次利用職務上機會詐取財物之犯行及前後 2次與林承烈共同開立不實會計憑證之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，各顯係基於概括犯意為之，各應依修正前連續犯之規定論以一罪，並均依法加重其刑。又修正前刑法第55條之牽連犯規定「犯一罪而其方法或結果行為犯他罪名者」，係指行為人犯一罪而其方法行為（方法與目的）或結果行為（原因與結果）另犯他罪的情形，而牽連犯本質上係「行為複數」且「犯罪複數」，本案被告指示林承烈開立不實「旅行業代收轉付收據」，其目的原在詐取財物，是被告所犯修正前商業會計法第71條第 1款之商業負責人登載不實憑證罪，乃係為其犯貪污治罪條例第 5條第1項第2款之方法，係屬方法與目的關係之犯罪，具有方法與目的之牽連關係，縱被告事後詐取財物並未提出該項「旅行業代收轉付收據」，亦無礙二者之牽連關係（此亦為最高法院99年度台上字第7605號判決第 3次發回本案意旨曉諭說明事項，併予敘明之），是被告所犯貪污治罪條例第 5條第1項第2款、修正前商業會計法第71條第 1款之商業負責人登載不實憑證罪及刑法第216條行使第213條明知為不實事項而登載於職務上所掌之公文書罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯規定，從一重之貪污治罪條例第5條第1項第2款罪處斷。 4.減刑：本件自94年8月15日繫屬第一審法院，迄今已逾8年未能判決確定，為刑事妥速審判法第 7條之案件，且經被告聲請依刑事妥速審判法第 7條之規定減輕其刑，本院審酌本件自第一審繫屬日起已逾 8年未能判決確定，並非因被告之事由，及該案未能確定與案件事實上複雜程度之衡平關係，爰依刑事妥速審判法第 7條規定減輕其刑。復次，被告固詐得之財物共計101700元，然依被告供述已悉數供為如事實欄二、三所示頭城鎮民代表出國考察之花費，並未挪於出國考察以外之私用，尚可稱係用於出國考察，或有利於頭城鎮之觀光事務發展，其犯罪情節較之其他情節重大之貪污舞弊案件，尚非至鉅，並衡酌被告自接受調查、偵審程序至今已逾10年，縱尚未判決有罪確定，但已飽受偵審程序之精神上之壓力，而貪污治罪條例第5條第1項第 2款之利用職務上機會詐取財物罪，係法定本刑 7年以上有期徒刑之罪，被告經依連續犯加重其刑，再依刑事妥速審判法第 7條之規定減輕其刑後，最低本刑為有期徒刑3年6月又15日，本院斟酌再三，認其行為尚有堪予憫恕之處，縱處以法定最輕本刑，猶有過重之虞，爰依刑法第59條之規定酌減其刑（刑法第59條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應適用裁判時法），並遞減之。三、撤銷改判之理由： (一)原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：(1) 被告並未收取天將旅行社退還曹乾舜之機票款 4千元（詳如後述），且天將旅行社係簽發90年6月26日到期、面額47900元之支票予被告提兌。原審誤認被告有收取天將旅行社退還曹乾舜之機票款4千元，及天將旅行社係於90年4月10日歸還現金48700元予被告，進而誤認該機票款4千元為被告所詐得之金額，自有未合。(2)按貪污治罪條例第10條第1項：「犯第 4條至第 6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」，同條第 2項：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之」依該規定，其應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應沒收或發還被害人，應依其情節而定，並在主文內明白諭知，方屬適法。原審認定被告於案發時任職頭城鎮民代表會主席，乃利用報領代表出國考察費用之職務上機會，先後計詐領得財物，惟主文對被告該應予追繳之財物，究應為沒收，或發還被害人，未為明白諭知，亦有未當。(3) 被告本案如事實欄二、三所示詐得財物分別為24700元、77000元，合計101700元，已如前述，原審誤認被告詐得財物合計20萬3600元，並據以於主文諭知追繳，即有未合。(4) 原審未就被告所犯上開修正前商業會計法第71條第1款之罪部分併予審理論罪，亦有違誤。(5)本件自94年8月16日繫屬第一審法院，迄今已逾8年未能判決確定，為刑事妥速審判法第 7條之案件，且經被告聲請依刑事妥速審判法第 7條之規定減輕其刑，原審未及審酌適用上開規定，復未審酌被告之犯罪情節，依刑法第59條規定遞減其刑，亦有未洽。被告林正泰上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決被告林正泰部分撤銷，另為適法之判決。 (二)爰審酌被告身為鎮民代表會主席，竟 2次假借職務上之機會，以欺罔手段先後向公庫詐取財物共計101700元，侵害國家法益，且為詐取財物而為填製不實會計憑證及行使公務員登載不實文書等犯行，應予非難，兼衡被告詐取之數額非鉅，並悉數供為如事實欄二、三所示頭城鎮民代表出國考察之花費，暨被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其智識程度、身體狀況、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑。被告犯罪雖在96年 4月26日以前，惟所犯之罪經宣告逾1年6月之有期徒刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第 1款之規定，不予減刑，併予明。又被告既受有期徒刑以上之宣告，並依法宣告褫奪公權 2年。至貪污治罪條例第10條第1項規定：「犯第 4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」、第3項：「前2項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，乃強制規定，條文就「沒收或發還被害人」並列規定，其性質互相排斥，應擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒收或發還被害人，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處理，並於主文明白諭知。有被害人者，自應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收，最高法院96年度台上字第5390號判決意旨參照。本案被告係向頭城鎮民代表會詐取財物，頭城鎮民代表會為本案被害人，故被告所詐取之財物合計101700元，依貪污治罪條例第10條第1項、第3項之規定，應予追繳發還被害人頭城鎮民代表會，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。四、不另為無罪之諭知： (一)公訴意旨另以：⑴被告就事實欄二所示出國考察費用，詐得47100元之不法利益（30 萬元減起訴書即本判決附表一所列應支付金額）；⑵被告就事實欄三所示出國考察費用，詐得補助預算與實際繳付予旅行社之出國費用差額156500元之不法利益（即45萬元減去起訴書即本判決附表二所列應支付金額及必要費用 31300元，加上被告事後領取之曹乾舜機票款退費4千元）。因認被告如事實欄二所示詐得財物之金額24700元以外，另詐得現金財物 22400元；被告如事實欄三所示詐得財物之金額77000元以外，另詐得79500元，並認被告事後領取之曹乾舜機票款退費 4千元金額，此部分亦涉有貪污治罪條例第5條第1項第 2款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌。 (二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。 (三)經查： 1.公訴意旨認被告如事實欄二所示詐得財物之金額 24700元以外，另詐得現金財物 22400元，以及被告如事實欄三所示詐得財物之金額77000元以外，另詐得79500元等節。惟查，被告等頭城鎮民代表於事實欄二所示 6日考察行程共計每人各可報支55212元（37112＋14500＋3600＝55212），被告等可請領之金額均已逾實際請領預算金額 3萬元；被告等頭城鎮民代表於事實欄三所示上開 7日考察行程共計每人各可報支54300元（39599＋10500＋4200＝54299），被告等可請領之金額均已逾實際請領預算金額 5萬元，依上開報支要點等規定可申領之金額既已分別超過3萬元、5萬元，則其等向頭城鎮代表會各自申報請領出國考察預算費用分別為3萬元、5萬元，是否有溢領出國考察補助費而有何詐取不法所得之嫌，已非無疑，又被告因頭城鎮代表同仁之授權負責統籌處理出國考察費，而眷屬、親友隨團出國，團費自行繳交旅行社，從而旅行社之團費多少屬公開之情事，並非祕密，是被告代表同仁同意在3萬元或5萬元之額度內使用，應無為意圖自己不法所有之詐取財物犯意及行為。再參諸證人蔡財丁於原審審理時證稱：「有時候實際花費會比補助金額高我們就自己補貼，應該沒有過實際花費低於補助的金額的情形」等語（見原審卷(一)第178頁），並衡以一般隨團出國考察之情形，於行程期間通常會有額外之消費支出，亦屬常態事實，且地方民意代表於88年、90年間每人每年出國考察費為 3萬元、5 萬元，已行之多年，而被告及實際參與出國考察之代表、組員主觀上亦認為3萬元、5萬元出國之考察費係政府之補助款，足徵被告就其自己及實際參與出國考察之代表、組員領得超過支付旅行社團費以外之出國考察差旅費，尚難認有利用職務上之機會，意圖為自己或他人不法所有之詐欺取財犯意及行為，業據本院詳述如前。被告辯稱就其自己及實際參與出國考察之代表、組員領得超過支付旅行社團費以外之出國考察差旅費，並未詐取財物之犯行等語，尚堪採信。 2.公訴意旨另認被告詐取其事後領取之曹乾舜機票款退費 4千元乙節。證人李靜慧於原審審理時固證稱：金錢部分伊都是與被告接洽，錢都是交給被告云云（原審卷(二)第24頁），而證人曹乾舜於本院更(一)審審理時亦證稱：伊未要求退機票費，亦未收到 4千元等語（本院更(一)審卷第92頁背面）。但查，被告堅決否認有收到該筆天將旅行社退還曹乾舜之機票款4千元。觀諸卷附天將旅行社90年10月「8/15大陸8日退回曹乾舜TKT款4千元」之請款單及天將旅行社90年4月2日「4/10日本拜會7日退費35萬元」之請款單（偵卷(二)第 26頁、第17頁），90年4月2日請款單之具領人係「林正泰」本人，而90年10月請款單之具領人係「Adyh」（即李靜慧，本院更(一)審卷第70頁「天將旅社行」函），被告是否有收到該筆4千元款項，已非無疑。再者，證人曹乾舜於本院更(一) 審審理時證稱：伊係自己與天將旅行社接洽購買機票等語（本院更(一)審卷第92頁）。天將旅行社並無需透過被告退款予證人曹乾舜。證人李靜慧所述是否與實際情形相符，自有可疑。本諸罪疑唯輕原則，尚難遽認被告確已收到該筆退款4千元。 (四)綜上所述，檢察官認被告如事實欄二所示 24700元以外，另詐得22400元，及被告如事實欄三所示詐得財物之金額77000元以外，另詐得79500元，並認被告詐得曹乾舜機票款退費4千元等犯嫌，其所舉出之證據，本院認顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所起訴此部分利用職務上之機會詐取財物之犯行，被告此部分犯罪應屬不能證明，因此部分與前開被告前揭事實欄二、三利用職務上之機會詐取財物有罪部分有實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前商業會計法第71條第1款，貪污治罪條例第2條、第5條第1項第2款、第10條第1項、第3項、第17條、第19條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第216條、第213條、第59條，修正前刑法第28條、第31條第1項、第37條第2項、第56條、第55條後段，刑事妥速審判法第7條，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。中華民國 104 年 9 月 4 日刑事第二十三庭審判長法官趙文卿法官陳如玲法官楊志雄以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官胡明怡中華民國 104 年 9 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前商業會計法第71條第1 款：商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。貪污治罪條例第第5條第1 項第2 款：有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。附表： ┌─────────────────────────┐ │附表一：頭城鎮民代表會代表出國考察支出費用表 │ ├──┬───┬────┬───┬────┬────┤ │編號│姓名│團費│護照費│ 簽證費 │合計│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │ 1 │林正泰│25,500元│ │ │25,500元│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │ 2 │賴茂盛│25,500元│ │ │25,500元│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │ 3 │蔡財丁│25,500元│ │2,000元 │27,500元│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │ 4 │吳幸義│25,500元│ │ │25,500元│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │ 5 │薛文進│25,500元│ │2,000元 │27,500元│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │ 6 │黃振燦│25,500元│ │ 補FIT │33,000元│ │ │ │ │ │7,500元 │ │ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │ 7 │陳石生│25,500元│ │ │25,500元│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │ 8 │林張秀│14,500元│ │ │14,500元│ │ │娥 │（機票）│ │ │ │ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │ 9 │曹乾舜│20,800元│ │ │20,800元│ │ │ │（機票）│ │ │ │ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │10 │陳美燕│25,500元│1,200 │ │26,700元│ │ │ │ │元 │ │ │ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │11 │陳文琛│取消 │ │ 900元 │900元 │ ├──┴───┴────┴───┴────┴────┤ │共計：252,900元 │ └─────────────────────────┘ ┌─────────────────────────┐ │附表二：頭城鎮民代表會代表出國考察支出費用表 │ ├──┬───┬────┬───┬────┬────┤ │編號│姓名│團費│護照費│ 簽證費 │合計│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │ 1 │林正泰│32,000元│ │ │32,000元│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │ 2 │賴茂盛│32,000元│ │1,000元 │33,000元│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │ 3 │柳萬順│32,000元│ │ │32,000元│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │ 4 │薛文進│32,000元│ │ │32,000元│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │ 5 │黃振燦│32,000元│ │減800元 │31,200元│ │ │ │ │ │（已加簽│ │ │ │ │ │ │） │ │ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │ 6 │陳石生│32,000元│ │1,000元 │33,000元│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │ 7 │林張秀│10,500元│ │4,500元 │15,000元│ │ │娥 │（機票）│ │ │ │ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │ 8 │曹乾舜│26,000元│ │ │26,000元│ │ │ │（機票）│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │ 9 │陳美燕│32,000元│1,200 │ │32,000元│ │ │ │ │元 │ │ │ ├──┴───┴────┴───┴────┴────┤ │共計：266,200元 │ └─────────────────────────┘

臺灣高等法院103年度上重更(五)字第11號

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