臺灣高等法院103年度原上易字第9號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度原上易字第9號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

林美花

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度原易字第49號，中華民國103 年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第3926號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告林美花基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國102 年11月25日上午8 時55分許，騎乘車牌號碼000-000 號重型機車，行經桃園縣龜山鄉頂湖路與頂湖一街口時，趁黃小玲販賣早餐時，徒手竊取黃小玲所有放置在餐車駕駛座內黑色皮包1 只（內含現金約新臺幣【下同】2萬元、50元舊款鈔票4 張、國民身分證1 張、駕照1 張、健保卡1 張、桃園龜山大崗郵局提款卡1 張、第一商業銀行新莊分行提款卡1 張及照片1 張），得手後隨即騎車離去。因認被告林美花涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪嫌。

二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。從而，經本院調查結果，並無證據證明被告犯罪（詳下述），即所援引之證據並非作為認定被告犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，依前開說明，自不以具有證據能力之證據為限，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。

四、公訴人認被告林美花涉嫌上開竊盜犯行，無非係以被告林美花於警詢、偵查中供述、證人即告訴人黃小玲於警詢、偵查中證述、證人陳嘉俊於警詢、偵查中證述、車輛詳細資料報表1 張、監視錄影翻拍照片1 張及監視錄影光碟1 片等為其主要論據。訊據被告林美花堅詞否認有何竊盜犯行，辯稱：伊於上揭時間，固曾騎乘車牌號碼000-000 號重型機車，行經桃園縣龜山鄉頂湖路與頂湖一街口附近，惟當日伊係前往購買奶粉，伊並未購買告訴人餐車之早餐等語。

五、經查：

（一）參諸證人即告訴人黃小玲於警詢中證稱：伊於102 年11月25日上午8 時55分，在桃園縣龜山鄉頂湖路與頂湖一街前，發現放在餐車駕駛座後方之黑色皮包遭竊，伊看見1 名女子騎乘機車向伊買東西，趁伊不注意之時，就將餐車駕駛座後方黑色皮包拿走，立即離開現場；伊記得對方騎乘黑色機車往頂湖一街方向離去，其身穿黑色上衣、戴口罩，且為雙眼皮；伊遭竊取之黑色皮包內有現金1 萬5,000元、提款卡、身分證、駕照及健保卡等物品；又經伊觀看警方調閱監視器畫面，看到偷伊東西之人即係騎乘車牌號碼000-000 號重型機車之人，而依警方提供該機車車主資料，確認係被告竊取伊皮包無訛等語；於偵查中證稱：伊不確定伊所有之東西係遭被告竊取；伊當時要收攤了，被告係最後1 位顧客，被告點了10幾份並喝了1 杯紅茶後，被告即表示要先去買保力達，並稱東西等一下再來拿，結果監視器畫面顯現的是被告右行，且被告當天身穿雨衣，伊也不清楚被告是否拿了包包後塞在雨衣裡，而被告一走後，伊即發現包包不見了，伊沒有親眼看到被告拿，而伊後來去報警，被告也沒有回來拿購買之早餐。而伊遭竊取之包包內應該有2 萬元、50元紙幣4 張、伊先生先前照片、身分證、駕照、桃園龜山大崗郵局提款卡、第一銀行新莊分行提款卡及伊二兒子葉駿逸提款卡；及於原審審理中證稱：伊係經營路邊攤，係以餐車之方式經營，而餐車即係小發財車，後方搭了1 個開放式之棚架，棚架內有煎台，另煎台上方還有架子，架子係用來放餐具；102 年11月25日上午8 時55分許，被告有前來餐車向伊買早餐，當時被告點了很多東西，如5 份蔥抓餅、5 份飲料，還有其他1 些東西；當時正在下雨，被告並表示很冷，要伊先給1杯飲料，當時被告係身穿雨衣，且包著臉，但眼睛還是可以看得出來，伊可以辨識被告，伊有詢問被告係否為原住民，當時被告表示其非原住民，還表示其妹妹經常向伊買東西，但伊不認識被告，更沒有印象被告先前有來向伊購買過早餐；伊有1 個腰包，係用來放錢，腰包本來係放在發財車之駕駛座內，當天伊本來要收攤了，僅係等伊兒子來向伊拿早餐，才將該腰包自駕駛座拿出，並把當天營業所得放進去，將該腰包擺放在靠近駕駛座一側後方煎台上方擺放餐具架子上，並未以任何東西遮掩，從旁邊就可以清楚看見架子上包包；被告係伊最後1 位顧客，伊將包包放在架子上後，僅有被告1 位顧客前來買早餐，當時被告係站在伊旁邊，被告可清楚見到架子上腰包；後來伊兒子騎機車前來，他坐在機車上，且將其機車停放在餐車副駕駛座後面約一點點之位置，伊即走到該處面對面與伊兒子講話，當時被告仍站在靠駕駛座之煎台，伊兒子離開後，被告隨即表示要先去購買保力達，等一下再來拿等語後即騎車離開，伊將被告所點之早餐做好後，想將包包拿下來，即發現包包不見了，隨即將餐車收一收，跑去約4 、5個紅綠燈外之警察局報警；伊記得伊兒子大約係8 時39分許至餐車來拿早餐，員警遂調閱當日上午8 時39分許之監視器畫面給伊辨識，伊看到被告騎乘那台機車，就沒繼續觀看監視器畫面了；因被告曾與伊聊天，故伊確認被告係反穿雨衣，且後方露出之外套係黑色的；伊於檢察官訊問時證稱：伊無法確認包包係被告所竊取，係因伊並未親眼目睹被告竊取過程等語（見偵查卷第8 頁至第10頁、第29頁、第30頁，原審卷第12頁反面至第17頁反面）。堪認告訴人所有之包包係於102 年11月25日上午8 時55分許，在其所經營位於桃園縣龜山鄉頂湖路與頂湖一街口之餐車內遭竊，且當時係被告騎乘機車前來，向伊表示要買早餐，嗣於被告騎乘機車離開後，即發現其包包遭竊等情無訛。是告訴人所有之包包於上開時、地遭竊乙節，應堪認定。

（二）次查，參諸證人黃小玲於偵查及原審審理中均證稱：伊並未親眼目睹包包遭竊過程等語，及於原審審理中證稱：伊會認定係遭當日最後1 名前來購買早餐之顧客竊取，係因伊將包包自駕駛座取出而放置於駕駛座後方煎台上方之架子上後，僅有該名顧客前來消費，且伊於兒子前來拿早餐時，始暫行離開煎台，而走向位於餐車副駕駛座附近之兒子處與伊兒子交談，伊兒子離去不久，該名客人即表示要先暫行離去買東西，伊旋即發現包包遭竊等情，已如前述；另參以證人黃小玲證稱：伊餐車係停放於桃園縣龜山鄉頂湖路與頂湖一街交叉口處，且經原審提示卷附刑案現場照片予證人黃小玲辨識（見偵查卷第16頁），其證稱該照片所拍攝地點，係在伊餐車前方約50公尺處，而觀諸卷附該刑案照片，可見該處係屬車輛往來頻繁之處等情；及徵諸證人黃小玲於原審證稱：伊客人多係駕車或騎乘機車前來，且通常未下車，由伊上前交付早餐，而餐車所在位置係一工廠等語（見原審卷第14頁正、反面），足徵證人黃小玲所經營之餐車位置，係緊鄰於道路旁，且該處係屬開放空間無訛。再參酌證人黃小玲原審證稱：伊遭竊腰包係放置於開放性架子上，且外觀並未以任何物品遮掩，從外即得以清楚見到有包包置放於餐車架上等語，益徵告訴人之包包係放置於旁人皆可見並得觸手可及之處。本件告訴人黃小玲既未目睹該包包如何遭竊，且遭竊之包包又係放置於開放空間，旁人皆可看見、拿取，則於告訴人離開煎台，上前與其兒子談話之際，有旁人或路人適行經該處，見有包包放置於架上而下手行竊，衡情亦非不可能。況參以證人黃小玲於偵查中固證稱：該名消費之客人，於離去後，即未返還拿取早餐等語，核與其於原審稱：伊於該名客人走後，不到5 分鐘時間即發現包包遭竊，隨即駕駛餐車前往報警等語相互勾稽（見原審卷第16頁正、反面），足徵告訴人於該名客人離去後，不到5 分鐘時間即發現遭竊，並離開該處前往報警無訛。是本件自亦無法排除，該名顧客係因無從找尋告訴人，致無法向告訴人拿取所訂購之早餐，尚難據此遽認該名顧客係因偷竊財物，始不敢返還餐車拿取早餐。

（三）再查，證人黃小玲於警詢、偵查及原審審理中固均證稱：最後1 名向伊購買早餐之顧客確係被告無誤云云。惟查：1、參諸證人黃小玲於原審審理中證稱：伊於該名顧客離去後，約5 分鐘內即發現遭竊，旋即前往報警，至派出所時約為上午8 時55分許，警方並調閱附近之天羅地網監視器給伊辨識，因伊就該名顧客係反穿雨衣印象十分深刻，故伊當下即認出監視器畫面內機車，伊即未再查看監視器畫面中之其他機車；後來員警即拿被告之照片給伊辨識，伊確認該名顧客即係被告無誤等語（見原審卷第15頁正面、第16頁反面、第17頁正面），及卷附告訴人所製作之警詢筆錄，其上記載製作筆錄之時間係102 年11月25日上午11時10分至當日上午11時40分許乙節（見偵查卷第8 頁），堪認本件告訴人係先行觀看天羅地網監視器畫面，確認該名顧客騎乘之機車為何，始製作警詢筆錄無訛。而證人黃小玲於原審固證稱：伊印象最為深刻之處即係被告將雨衣反穿，而卷附刑案現場照片（見偵字卷第16頁），被告斯時騎乘車牌號碼000-000 號重型機車時，確係將雨衣反穿云云。惟參諸證人黃小玲證稱：當時天氣係有下雨等語，及卷附上揭刑案現場照片，可清楚看見當時地面潮濕乙節，足見被告騎乘機車經過該處時，確係下雨天，而下雨天將雨衣反穿騎乘機車，並非罕見；且觀諸卷附上揭照片，當時該路段係有機車、車輛往來，而本件事發時係上午8 時許，亦非凌晨車輛往來鮮少時，是證人黃小玲是否能僅憑雨衣反穿特徵而正確辨識該名客人所騎乘之機車？顯非無疑。況參以證人黃小玲於警詢固證稱：該名顧客係穿著黑色上衣、戴口罩云云（見偵字卷第8 頁），惟觀諸卷附上開刑案現場照片，並無法辨識被告當時是否有戴口罩，是本件亦難認被告即係證人黃小玲所證稱口帶口罩之人；另觀諸卷附上開照片，被告確係身著黑色衣物，惟證人黃小玲既係辨識該照片後始製作筆錄，則其證詞是否因受先行觀看該畫面而有受影響之虞，亦非無疑。

2、又證人黃小玲固證稱：該名顧客口戴口罩，伊係經由眼睛部位辨識云云。惟查，參諸證人黃小玲於原審審理中證稱：伊與該名顧客前不相識，更無印象該顧客曾向其購買早餐等語（見原審卷第15頁反面），足認告訴人與該名顧客於案發當日係第1 次見面。另參諸證人黃小玲於原審證稱：員警有提供被告之相片影像查詢結果供其辨識等語（見偵查卷第11頁），而觀諸該影像查詢結果下方，確有告訴人指認之記載，並有告訴人之署名，堪認告訴人係憑該照片影像而指認被告無訛。再依卷附告訴人警詢、偵查中筆錄，足見被告與告訴人於偵查中均未曾碰面。是本件堪認告訴人於偵查中並未當面指認、確認被告是否即係其所稱之最後1 名消費之顧客乙節，應堪認定。本件告訴人先前既未曾與其所稱之該名顧客碰面過，且於102 年11月25日該名顧客前來購買早餐時，其更口戴口罩，則衡情於僅碰面1 次，且對方尚有戴口罩之情形下，是否得以僅憑眼睛部位及憑藉對方照片予以指認，殆有疑問。是本件告訴人於先前與被告素不相識，僅憑卷附被告相片影像查詢結果及其所稱之據以判別之眼睛部位，即得指認被告確係其口中證稱最後1 名消費之顧客，是否可採，自非無疑。至證人黃小玲於原審雖證稱：該名顧客即係被告云云。惟查，參諸本件案發日係102 年11月25日，而告訴人係103 年10月24日始至原審作證，期間已相隔約11個月，衡情2 人於案發前素不相識，僅因購買東西而有短暫一面之緣，告訴人於相隔11個月後是否還能清楚辨識，已非無疑；況參以案發當日該名顧客尚口戴口罩，則告訴人能否確實辨識11個月前口戴口罩之顧客即係被告，顯有疑問。又證人黃小玲於原審雖證稱：員警於案發後3 日有至被告住處拍攝被告照片再次供伊指認云云（見原審卷第16頁反面），惟參諸被告於原審供稱：員警並未至其家中拍照，當時係員警通知其與兒子前往派出所製作筆錄，嗣後伊至地檢署時，才有拍照，而卷內雖有被告另行拍攝之照片（見偵查卷第24頁），然該照片係附於103 年2 月26日檢察官訊問筆錄之後，且對照前揭相片影像查詢結果，證人黃小玲有於該照片上記載其指認之字樣，並於其上署名，惟卷附上開被告半身照片，卻無任何經由告訴人指認之記載。是證人黃小玲證稱：員警於案發3 日後，有再行前往被告住處拍照，並使其指認云云，揆諸上揭說明，自非可採。

3、綜上所述，證人黃小玲於警詢、偵查及原審審理中證稱：最後1 名向伊購買早餐之顧客係被告無誤云云，自不足採信。

（四）綜上所述，本件縱認被告於上揭時間騎乘車牌號碼000-000 號重型機車行經告訴人所經營之餐車附近，惟依卷附資料，並無從認定告訴人之包包，確係遭其所指稱最後前來消費之顧客所竊取；且告訴人指稱被告即係該名顧客，亦有可疑，已如前述；而本件固有卷附天羅地網之監視器翻拍照片在卷，然該照片即係告訴人依設置於該處之監視器畫面予以指認，而依該畫面充其量僅能認定被告當時有騎乘機車出現於案發地點附近，尚難據此遽認被告涉有本件竊盜犯行；此外，參以證人黃小玲亦明確證稱：伊並未親眼目睹被告竊取其包包過程，本件自難僅徒憑證人黃小玲尚有疑義之證詞，遽認被告確涉有本件竊盜之犯行。是被告上揭辯解，應堪採信。

六、綜上所述，本件依被告於警詢、偵查中供述、證人即告訴人黃小玲於警詢、偵查中證述、證人陳嘉俊於警詢、偵查中證述、車輛詳細資料報表1 張、監視錄影翻拍照片1 張及監視錄影光碟1 片等文件，尚難採為被告不利之認定。本件依公訴人所舉各項證據方法，尚不足以使本院達到確信被告確有公訴人所指上開竊盜罪嫌，而有合理之懷疑。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告犯有上開竊盜犯行，揆諸首揭說明，公訴人既不能證明被告犯罪，依法自應均為無罪之諭知。

七、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開竊盜犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，檢察官上訴意旨略以：（一）被告於上揭時間，騎乘車牌號碼000-000 號重型機車，行經桃園縣龜山鄉頂湖路與頂湖一街口附近乙節，業據被告於審理時坦承不諱，並有監視錄影翻拍照片1 張、監視錄影光碟1 片及車輛詳細資料報表1 張附卷可稽，此部分事實，首堪認定。（二）參諸證人黃小玲於原審證稱：伊會認定包包遭當日最後1 名前來購買早餐之顧客竊取，係因伊將包包自駕駛座取出放置於駕駛座後方煎台上方架子上後，僅有該名顧客前來消費，且伊於兒子前來拿早餐時，始暫行離開煎台，而走向位於餐車副駕駛座附近與伊兒子交談，伊兒子離去不久後，該名客人即表示要先暫行離去買東西，伊即發現包包遭竊，伊趕緊將餐車收一收前去報警等語，告訴人始終與其包包保持觸手可及之距離，而告訴人對其包包離開視線前，除最後1 名顧客在場外，並無其他人接近該處，若係最後1 名顧客以外之人猝然拿取上開包包，則告訴人及最後1 名顧客當無不知之理，然證人黃小玲既未察覺有何異狀，復未見最後1 名顧客有何警示舉動，足認並無最後1 名顧客以外之人，竊取上開包包之情形，是告訴人所有上開財物，應係該最後1 名顧客所竊取。（三）又告訴人黃小玲察覺上開包包遭竊後，旋即報警處理，並觀看監視錄影器拍攝畫面，憑藉該名顧客反穿雨衣、身著黑色衣物、口帶口罩及眼睛部位等特徵，指認被告係該名顧客乙節，業據證人黃小玲於警詢、偵查及原審審理時證述明確，告訴人既於察覺財物遭竊後，旋即報警處理，並於對該名顧客印象深刻狀態下，綜合上揭各項特徵，進而指認被告係該名顧客，則證人黃小玲之證詞，自無瑕疵之處，而足堪採信。原審未慮及此，遽以證人黃小玲與該名顧客接觸時間短暫，驟認證人黃小玲難以僅從眼睛部位指認被告，其判斷認定自有違反經驗法則及論理法則之處。（四）綜上所述，原審以證人黃小玲證詞與實情不符，判決被告無罪，其判斷認定違反經驗法則及論理法則，認事用法自有違誤，爰請求撤銷原審判決，更為適當合法之判決云云。惟查：（一）參諸證人黃小玲於偵查及原審審理中均證稱：伊並未親眼目睹包包遭竊過程等語，及於原審審理中證稱：伊會認定係遭當日最後1 名前來購買早餐之顧客竊取，係因伊將包包自駕駛座取出而放置於駕駛座後方煎台上方之架子上後，僅有該名顧客前來消費，且伊於兒子前來拿早餐時，始暫行離開煎台，而走向位於餐車副駕駛座附近之兒子處與伊兒子交談，伊兒子離去不久，該名客人即表示要先暫行離去買東西，伊旋即發現包包遭竊等情，已如前述；另參以證人黃小玲證稱：伊餐車係停放於桃園縣龜山鄉頂湖路與頂湖一街交叉口處，且經原審提示卷附刑案現場照片予證人黃小玲辨識（見偵查卷第16頁），其證稱該照片所拍攝地點，係在伊餐車前方約50公尺處，而觀諸卷附該刑案照片，可見該處係屬車輛往來頻繁之處等情；及徵諸證人黃小玲於原審證稱：伊客人多係駕車或騎乘機車前來，且通常未下車，由伊上前交付早餐，而餐車所在位置係一工廠等語（見原審卷第14頁正、反面），足徵證人黃小玲所經營之餐車位置，係緊鄰於道路旁，且該處係屬開放空間無訛。再參酌證人黃小玲原審證稱：伊遭竊腰包係放置於開放性架子上，且外觀並未以任何物品遮掩，從外即得以清楚見到有包包置放於餐車架上等語，益徵告訴人之包包係放置於旁人皆可見並得觸手可及之處。本件告訴人黃小玲既未目睹該包包如何遭竊，且遭竊之包包又係放置於開放空間，旁人皆可看見、拿取，則於告訴人離開煎台，上前與其兒子談話之際，有旁人或路人適行經該處，見有包包放置於架上而下手行竊，衡情亦非不可能。況參以證人黃小玲於偵查中固證稱：該名消費之客人，於離去後，即未返還拿取早餐等語，核與其於原審稱：伊於該名客人走後，不到5分鐘時間即發現包包遭竊，隨即駕駛餐車前往報警等語相互勾稽（見原審卷第16頁正、反面），足徵告訴人於該名客人離去後，不到5 分鐘時間即發現遭竊，並離開該處前往報警無訛。是本件自亦無法排除，該名顧客係因無從找尋告訴人，致無法向告訴人拿取所訂購之早餐，尚難據此遽認該名顧客係因偷竊財物，始不敢返還餐車拿取早餐。（二）次查，證人黃小玲於警詢、偵查及原審審理中固均證稱：最後1 名向伊購買早餐之顧客確係被告無誤云云。惟查：1 、參諸證人黃小玲於原審審理中證稱：伊於該名顧客離去後，約5 分鐘內即發現遭竊，旋即前往報警，至派出所時約為上午8 時55分許，警方並調閱附近之天羅地網監視器給伊辨識，因伊就該名顧客係反穿雨衣印象十分深刻，故伊當下即認出監視器畫面內機車，伊即未再查看監視器畫面中之其他機車；後來員警即拿被告之照片給伊辯識，伊確認該名顧客即係被告無誤等語（見原審卷第15頁正面、第16頁反面、第17頁正面），及卷附告訴人所製作之警詢筆錄，其上記載製作筆錄之時間係102 年11月25日上午11時10分至當日上午11時40分許乙節（見偵查卷第8 頁），堪認本件告訴人係先行觀看天羅地網監視器畫面，確認該名顧客騎乘之機車為何，始製作警詢筆錄無訛。而證人黃小玲於原審固證稱：伊印象最為深刻之處即係被告將雨衣反穿，而卷附刑案現場照片（見偵字卷第16頁），被告斯時騎乘車牌號碼000-000 號重型機車時，確係將雨衣反穿云云。惟參諸證人黃小玲證稱：當時天氣係有下雨等語，及卷附上揭刑案現場照片，可清楚看見當時地面潮濕乙節，足見被告騎乘機車經過該處時，確係下雨天，而下雨天將雨衣反穿騎乘機車，並非罕見；且觀諸卷附上揭照片，當時該路段係有機車、車輛往來，而本件事發時係上午8 時許，亦非凌晨車輛往來鮮少時，是證人黃小玲是否能僅憑雨衣反穿特徵而正確辨識該名客人所騎乘之機車？顯非無疑。況參以證人黃小玲於警詢固證稱：該名顧客係穿著黑色上衣、戴口罩云云（見偵字卷第8 頁），惟觀諸卷附上開刑案現場照片，並無法辨識被告當時是否有戴口罩，是本件亦難認被告即係證人黃小玲所證稱口帶口罩之人；另觀諸卷附上開照片，被告確係身著黑色衣物，惟證人黃小玲既係辨識該照片後始製作筆錄，則其證詞是否因受先行觀看該畫面而有受影響之虞，亦非無疑。2 、又證人黃小玲固證稱：該名顧客口戴口罩，伊係經由眼睛部位辨識云云。惟查，參諸證人黃小玲於原審審理中證稱：伊與該名顧客前不相識，更無印象該顧客曾向其購買早餐等語（見原審卷第15頁反面），足認告訴人與該名顧客於案發當日係第1 次見面。另參諸證人黃小玲於原審證稱：員警有提供被告之相片影像查詢結果供其辨識等語（見偵查卷第11頁），而觀諸該影像查詢結果下方，確有告訴人指認之記載，並有告訴人之署名，堪認告訴人係憑該照片影像而指認被告無訛。再依卷附告訴人警詢、偵查中筆錄，足見被告與告訴人於偵查中均未曾碰面。是本件堪認告訴人於偵查中並未當面指認、確認被告是否即係其所稱之最後1 名消費之顧客乙節，應堪認定。本件告訴人先前既未曾與其所稱之該名顧客碰面過，且於102 年11月25日該名顧客前來購買早餐時，其更口戴口罩，則衡情於僅碰面1 次，且對方尚有戴口罩之情形下，是否得以僅憑眼睛部位及憑藉對方照片予以指認，殆有疑問。是本件告訴人於先前與被告素不相識，僅憑卷附被告相片影像查詢結果及其所稱之據以判別之眼睛部位，即得指認被告確係其口中證稱最後1 名消費之顧客，是否可採，自非無疑。至證人黃小玲於原審雖證稱：該名顧客即係被告云云。惟查，參諸本件案發日係102 年11月25日，而告訴人係103 年10月24日始至原審作證，期間已相隔約11個月，衡情2 人於案發前素不相識，僅因購買東西而有短暫一面之緣，告訴人於相隔11個月後是否還能清楚辨識，已非無疑；況參以案發當日該名顧客尚口戴口罩，則告訴人能否確實辨識11個月前口戴口罩之顧客即係被告，顯有疑問。又證人黃小玲於原審雖證稱：員警於案發後3 日有至被告住處拍攝被告照片再次供伊指認云云（見原審卷第16頁反面），惟參諸被告於原審供稱：員警並未至其家中拍照，當時係員警通知其與兒子前往派出所製作筆錄，嗣後伊至地檢署時，才有拍照，而卷內雖有被告另行拍攝之照片（見偵查卷第24頁），然該照片係附於103 年2 月26日檢察官訊問筆錄之後，且對照前揭相片影像查詢結果，證人黃小玲有於該照片上記載其指認之字樣，並於其上署名，惟卷附上開被告半身照片，卻無任何經由告訴人指認之記載。是證人黃小玲證稱：員警於案發3 日後，有再行前往被告住處拍照，並使其指認云云，揆諸上揭說明，自非可採。3 、綜上所述，證人黃小玲於警詢、偵查及原審審理中證稱：最後1 名向伊購買早餐之顧客係被告無誤云云，自不足採信。（三）綜上所述，本件縱認被告於上揭時間騎乘車牌號碼000-000 號重型機車行經告訴人所經營之餐車附近，惟依卷附資料，並無從認定告訴人之包包，確係遭其所指稱最後前來消費之顧客所竊取；且告訴人指稱被告即係該名顧客，亦有可疑，已如前述；而本件固有卷附天羅地網之監視器翻拍照片在卷，然該照片即係告訴人依設置於該處之監視器畫面予以指認，而依該畫面充其量僅能認定被告當時有騎乘機車出現於案發地點附近，尚難據此遽認被告涉有本件竊盜犯行；此外，參以證人黃小玲亦明確證稱：伊並未親眼目睹被告竊取其包包過程，本件自難僅徒憑證人黃小玲尚有疑義之證詞，遽認被告確涉有本件竊盜之犯行。是被告辯稱伊並未竊盜等語，自屬有據。此外，公訴人復未能舉證證明被告有何竊盜犯行，揆諸上開最高法院判決意旨，本件尚難執被告供述及證人黃小玲之證述內容，而採為被告不利之認定，認被告涉有公訴意旨所指之竊盜犯行。此外，本件如上所述，亦尚乏積極證據足資證明被告涉有上開罪嫌，自不能僅依公訴人上揭指訴，遽認被告涉有上揭犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。