103年度聲再字第413號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：103 年 10 月 15 日

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　103年度聲再字第413號再審聲請人即受判決人　陳ꆼ孝上列聲請人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於本院103年度上訴字第682號，中華民國103年5月29日第二審確定判決（臺灣士林地方法院102年度訴字第121號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第10917號），聲請再審，本院裁定如下：主文再審之聲請駁回。理由一、再審聲請意旨略稱：聲請人即受判決人陳ꆼ孝並無未經許可持有空氣槍之犯行，本院103年度上訴字第682號確定判決（下稱系爭確定判決），因發現下列確實新證據之再審事由，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，聲請再審：ꆼ 系爭槍枝製造商建瑋玩具工業股份有限公司總經理黃海龍於臺灣高雄地方法院98年度訴字第1506號、臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1499號案件證稱「（有無曾經賣給客戶的情形，發生單位面積動能超過國內限制標準？）今年一月份有檢察庭請我們去陳述，他說警察局送驗說有超過一點點，我們也有給相關資料，也有補儀器校正資料給檢察官。檢察官就認為我們賣的產品沒有問題」，顯見縱使該公司內部槍枝測試報告顯示槍枝單位面積動能均在標準範圍內，亦可能發生鑑定結果超過標準範圍之情況，聲請人僅係消費者，無法得知槍枝測試結果，僅能信賴合法廠商製造之產品，實難謂聲請人主觀上知悉其所持有者為具有殺傷力之空氣槍。ꆼ北極熊玩具屋實際負責人在臺灣臺中地方法院96年度訴字第2184號案件審理時證稱：合格的槍枝動能在20焦耳/平方公分以下，前開空氣槍於夏天動力會膨脹，最多不會超過10焦耳/平方公分，測速儀誤差可能是3到4焦耳/平方公分等語。則空氣槍發射動能會因季節變動，即其是否具有殺傷力非恆定不變，系爭槍枝並非當然具有殺傷力。且本件槍枝動能鑑定內容，並未充分參酌高壓鋼瓶之品質、氣體存量充足度、季節等要素為鑑定，即不能據為不利聲請人之認定。ꆼ系爭槍枝外盒之動能標示已載明「ENERGY：2.5Joule(16.5J/c㎡)」，即槍枝動能為每平方公分16.5焦耳，係在安全範圍內，聲請人自外盒可得知係不具殺傷力之玩具槍，不能否認聲請人於持有時確信該槍枝之合法性。且槍枝外盒動能標示部分未經檢辯攻防，為事實審判決前已存在且未經審酌，至其後始行發現之新證據。ꆼ系爭確定判決僅以法務部調查局試射次數較多即認其數據較為可採，又未說明更換之氣瓶壓力與聲請人使用者是否相同，雖氣瓶之容量規格相同，但壓力與容量不能一概而論，內政部警政署刑事警察局96年10月30日刑鑑字0000000000號函之鑑定結果認定「空氣槍如搭配不同廠牌之二氧化碳高壓鋼瓶即生不同之單位面積動能」，是以法務部調查局施測時未裝填扣案之另一氣瓶，而使用自購氣瓶，結果難期公允，應以新北市政府警察局北警鑑字第0000000000號函之鑑定結果，即21、19、17焦耳/平方公分認定槍枝動能。ꆼ系爭確定判決認原場彈丸材質為重要爭點，亦應傳訊原廠人員釐清，而非未經調查率認聲請人使用非原廠所用彈丸，況102年6月28日法務部調查局鑑定通知書以「…送件槍枝…係瑞士SIG型式之玩具類空氣手槍，由塑膠及金屬材質製成，利用CO2/12g高壓氣瓶內氣體為動力來源，由口徑4.4mm之內襯槍管發射彈丸，槍枝未發現有改裝、改造情形」，足認聲請人所持有者係未改造之合法玩具槍云云。二、按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴兩種。前者，係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令，兩者迥然有別。為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形者，始得為之。至判決違背法令，係提起非常上訴之事由，並非再審之事由。次按刑事訴訟法第420條第1項第6 款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因（最高法院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477號裁判要旨參照）。而所謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，就形式上觀察，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之理由。故以發現確實之新證據為原因聲請再審者，自應提出原訴訟程式中所未提出之具體證據方法，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘（最高法院85年度台抗字第341號、第424號判決意旨、99年度台抗字第523號裁定意旨參照）。三、經查： ꆼ系爭確定判決認聲請人陳ꆼ孝犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可持有空氣槍罪，係綜合聲請人之供述、證人鍾昇浩、林亞霆之證詞、新北市政府警察局101年8月31日北警鑑字第0000000000號鑑驗書、法務部調查局102年7月25日調科參字第00000000000號鑑定通知書等證據資料，業敘明其證據之斟酌取捨及得心證之理由，並就聲請人所辯各節不可採之原因，詳予指駁。聲請意旨ꆼ指摘系爭確定判決僅以法務部調查局試射次數較多即認其數據較為可採云云，顯非確論。又聲請意旨ꆼ指摘系爭確定判決未傳訊彈丸製造原廠人員云云，核屬判決有無違背法令及得否聲請非常上訴救濟之範疇，與再審程序係就認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，依上開說明，要非適法之再審聲請事由。 ꆼ聲請意旨ꆼ、ꆼ略以：自系爭槍枝製造商建瑋玩具工業股份有限公司總經理黃海龍於臺灣高雄地方法院98年度訴字第1506號案件審理時之證言可知，縱使該公司內部槍枝測試報告顯示槍枝單位面積動能均在標準範圍內，亦可能發生鑑定結果超過標準範圍之情況；又北極熊玩具屋實際負責人在臺灣臺中地方法院96年度訴字第2184號案件審理時證稱空氣槍發射動能會因季節變動，即其是否具有殺傷力非恆定不變云云。然前開臺灣高雄地方法院98年度訴字第1506號案件之槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑識結果為「儲氣彈匣氣閥導桿外觀樣態、氣閥導桿上之洩氣孔大小、氣閥彈簧線徑與建瑋玩具公司所生產之同型空氣槍均有不同」，聲請意旨或有引喻失義之疑。況系爭槍枝製造商、玩具槍販賣商於他案中關於槍枝測試誤差可能性之陳述，其是否可採，尚待調查審認。且他案之槍枝測試結果是否有誤差，與本案犯罪事實之認定毫無關聯，是聲請意旨所指，顯不足動搖對聲請人不利之原確定判決而據以另為對聲請人更有利之判決。 ꆼ聲請意旨ꆼ指摘本件鑑定使用之高壓鋼瓶非聲請人所使用者，難期公平，且內政部警政署刑事警察局96年10月30日刑鑑字0000000000號函足認聲請人應受無罪判決。然系爭確定判決已於理由欄三、ꆼ敘明：「所謂之『槍枝』，係指經由管狀物之槍管，將單發或多發之彈丸射向目標物之機械裝置，故『槍枝』之所以具殺傷力，係指足堪射擊適用之金屬或子彈，而達足以穿透人體皮肉層之動能，亦即『槍枝』係發射子彈或金屬之工具，倘工具性能良好，即具有殺傷人畜之功能，故若『槍枝』偶然有零件故障或動力不足之障礙，倘持有人客觀上能於射擊前排除該障礙而得順利射擊，並已達足以穿入人體皮肉層之結果，可認該障礙排除後即無礙於槍枝之殺傷力；至於該故障或障礙有無修復、排除，均與判定槍枝有無具殺傷力無涉。執此以觀，如鑑定機關為求符合槍枝最具威力之狀態，而以該機關所購得之動力（瓦斯鋼瓶等）進行施測，實無不當。況本案送鑑時隨附之鋼瓶內氣體已用罊，無法再供試射使用，坊間市售送鑑槍枝適用之壓縮CO2 氣體鋼瓶，其規格只有12克一種容量，內部壓力一致，不因取得來源或外標籤差異而有所不同，亦經法務部調查局函覆本院可稽，此有法務部調查局102年8月22日調科參字第00000000000號存卷可參。而法務部調查局係屬於槍枝鑑驗之專業機關，自具有一定之公信力，警方查獲槍枝時，如有適當之發射動力或彈丸以配合試射，固無問題，倘無適當之發射動力可供配合，則上開專業鑑定機關之鑑驗人員，依其以往鑑定所累積之經驗，就送鑑定之槍枝採用其餘合適之發射動力實際操作檢測，研判其結構、功能是否完整，本無不可，且其所得之結論，亦屬鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，非出於所謂推測、擬制之方式而為鑑定，是本案之鑑識人員就上開槍枝既以性能檢驗法、動能測試法鑑定鑑驗，將阻塞槍管之異物即直徑4.5mm、重0.37g之鋼珠排除。原送鑑高壓氣瓶內氣體已用罄，故另取CO2/12g小鋼瓶為供氣來源，並裝填送鑑之鋼珠試射後，認該空氣槍所發射彈丸之單位面積動能均超出20焦耳/平方公分，核具有殺傷力無疑，縱未利用該空氣槍內原有之發射動力進行試射，仍無礙該槍枝具有殺傷力之認定」等語甚詳，則聲請意旨此部分顯係就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘，依上開說明，要非適法之再審聲請事由。 ꆼ又系爭確定判決已於理由欄三、ꆼ載明：聲請人陳稱伊買扣案的槍枝時，配給伊的是鋼珠，然觀諸扣案空氣槍說明書載明「彈速：120m/s（4.38m/mB.B彈）」等語，足見扣案槍枝在製造時，係設定使用BB彈，而非鋼珠彈。...鋼珠彈因重量較重，故其殺傷力較BB彈強，實務上常有人將BB彈換成鋼珠彈作為空氣槍之子彈使用，以增強空氣槍之殺傷力乙情，為本院職務上所已知之事，聲請人購買原係使用BB彈之扣案槍枝，換裝鋼珠使用，以增強殺傷力，難認聲請人不知扣案槍枝具有殺傷力。是以，系爭確定判決已經審酌槍枝外盒，況該槍枝外盒所載動能標示應係以使用該外盒所載之B.B彈為前提，而聲請人既係使用鋼珠而非槍枝外盒所載之B.B彈，則聲請意旨ꆼ所指槍枝外盒之動能標示，自形式上客觀觀察，根本不足以動搖系爭確定判決確認之事實，而為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，而與刑事訴訟法第420條第1項第6款新證據要件不符。四、綜上所述，聲請意旨以另發現確實之新證據，足認聲請人不該當於槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪，而應受無罪之判決云云，聲請再審，核均與刑事訴訟法第420第1項第6款之規定不符。是聲請人再審之聲請為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國 103 年 10 月 15 日刑事十七庭審判長法官王炳梁法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。書記官謝雪紅中華民國 103 年 10 月 15 日

臺灣高等法院103年度聲再字第413號

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