103年度金上訴字第6號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：103 年 12 月 09 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度金上訴字第6號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　張吉鴻選任辯護人　魏雯祈律師林家祺律師上　訴　人即　被　告　趙君杰選任辯護人　呂昱德律師上　訴　人即　被　告　萬翼彰選任辯護人　張旭業律師呂紹聖律師蕭仰歸律師被　　　告　徐褔沛選任辯護人　張旭業律師上　訴　人即　被　告　張吉良被　　　告　游永濂選任辯護人　蔡順雄律師陳怡妃律師被　　　告　于俊英選任辯護人　林嫦芬律師呂彗禎律師上列上訴人等因銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第643號，中華民國102年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第11201號、第3561號)暨移送併辦(99年度偵字第27599號、101年度偵字第15552號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐福沛、張吉良有罪部分，均撤銷。張吉鴻犯附表七所示各罪，各處如附表七所示之主刑與從刑。應執行有期徒刑玖年，附表八編號二至四所示之偽造印章、印文、署押均沒收。趙君杰共同法人行為負責人違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務規定，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年，並應於判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元。萬翼彰共同法人行為負責人違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務規定，處有期徒刑壹年捌月。又共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叄月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表八編號一所示之偽造印章、印文均沒收。均緩刑肆年，並應於判決確定後壹年內，與徐福沛共同依協議書所載給付和解金。徐福沛共同法人行為負責人違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務規定，處有期徒刑壹年捌月。又共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叄月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表八編號一所示之偽造印章、印文均沒收。均緩刑叄年，並應於判決確定後壹年內，與萬翼彰共同依協議書所載給付和解金。張吉良犯附表七所示各罪，各處如附表七所示之主刑與從刑。應執行有期徒刑肆年拾月，附表八編號二所示之偽造印章、印文、署押均沒收。其他上訴駁回。事實一、張吉鴻為址設臺北市○○區○○○路○段000號9樓「世鑫財務諮詢顧問股份有限公司」（下稱世鑫公司）之總經理，並為該公司之實際負責人，鄭立輝（原審通緝中，俟到案後由原審另行審結）為該公司之法務經理，趙君杰雖為該公司登記負責人（97年7月23日起該公司之登記負責人變更為鄭立輝），但實際所從事者為業務員之工作。渠等之犯行如下：(一)中和案：萬翼彰、徐福沛均任職於宏新建設股份有限公司（登記負責人為江榮和，下稱宏新建設公司），並與張吉鴻為舊識。緣於95年7月間，萬翼彰、徐福沛因欲開發新北市中和區（改制前為臺北縣中和市）中坑段牛埔小段171、171-1、172、 172-1、172-2、172-3、174、174-1、174- 2、174-3、174-4、174- 6、174-8、176-8、177-2及177-7地號等16筆土地興建「紅喜山莊」，必須向同欣建設有限公司（登記負責人為江上清，惟江上清於91年至98年間授權其妻陳秀媚代為處理公司事務，下稱同欣建設公司）購買上揭土地出入道路之使用權、自來水權及上開土地，原向新北市政府工務局申請之86中建字第952號、第425號及第1066號建造執照，為此土地開發向張吉鴻調借資金。張吉鴻、萬翼彰、徐福沛、趙君杰均明知非銀行不得經營以收受投資名義，向不特定多數人吸收資金而約定返還本金並約定給付與本金顯不相當報酬之以收受存款論之業務，竟共同基於以世鑫公司為名義，由世鑫公司之業務員以開發案之投資方式非法吸收資金之集合犯意聯絡，由萬翼彰、徐福沛提供紅喜山莊開發強度分析表、土地謄本、前揭建照執照、雜項使用執照、變更登記申請書、建築師簽證負責表、檢核表、原設計人放棄承攬同意書等文件與張吉鴻，張吉鴻再指示世鑫公司業務員趙君杰、李正凱、連雀惠、邱大維（李正凱、連雀惠、邱大維均未據起訴）等人持上揭文件對外招募投資人，聲稱「投資金額為每股新臺幣（下同）5萬元，投資期間為5個月，期滿後將支付投資款及年利率18％之報酬」等語，以此收受投資名義，約定返還本金並給付與本金顯不相當報酬之條件，招攬不特定多數人加入，使附表一編號1至48號所示之投資人將如附表一所示之投資款匯入鄭立輝與林孜俞律師（未據起訴）於聯邦銀行南京東路分行開立之聯名帳戶（帳號：000000000000號），再由鄭立輝轉匯至徐福沛、萬翼彰所使用之帳戶，或由該等投資人直接匯入徐福沛設於日盛銀行松山分行之帳戶（帳號：00000000000000號）內。鄭立輝並帶同投資人代表李燿忠、王彥畯、蔡真益、邱大維、馬凱林、林建良等分別於95年7月26日、8月10日、8月25日及9月4日至林孜俞律師事務所與徐福沛簽訂投資買賣特定不動產契約書，並交付該等投資人收執作為投資憑證。惟因徐福沛與萬翼彰必須提供購買道路使用權之契約書始得動用上揭聯名帳戶內之款項，徐福沛、萬翼彰為儘早獲取資金，竟另共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，於95年7月間某日，由徐福沛偽刻同欣建設公司及江上清之印章，偽造其等於95年7月26日以總價3500 萬元向同欣建設公司購買前揭道路使用權、自來水權之買賣合約書、以總價4000萬元向同欣建設公司購買前揭建造執照之買賣合約書各1份，並偽造李宗賢署名及印文於95年6月8 日將土地永久使用權讓與同欣建設公司之同意書，據此偽造同欣建設公司於95年7月26日將土地永久使用權讓與徐福沛之同意書1份，交由鄭立輝持向林孜俞行使，足以生損害於同欣建設公司及江上清、李宗賢，並使林孜俞同意動用聯名帳戶內之款項。徐福沛、萬翼彰因此籌得資金共1180萬元，張吉鴻以世鑫公司名義於上開投資期間每月自徐褔沛、萬翼彰處可獲得投資金總額6％之不法利得，而趙君杰等業務員則於投資期間每月自世鑫公司領取所募得資金1％之業績獎金。徐褔沛、萬翼彰並於95年8月16日與同欣建設公司簽立真正之道路使用權、自來水權、建造執照之買賣合約書、土地永久使用權同意書，然因徐福沛、萬翼彰未能順利標得上揭土地，致開發案無法順利進行。 (二)景興街案：萬翼彰、徐福沛於95年9月間，又與張吉鴻、趙君杰共同承上以世鑫公司名義招募投資開發案之同一非法吸收資金之集合犯意聯絡，以投資購買坐落臺北市○○區○○街000號1樓、2樓及191號地下1樓之房屋轉賣獲利為由，由萬翼彰、徐福沛提供上開房屋之土地及建物所有權狀影本、臺北市古亭地政事務所建物測量成果圖、土地及建物登記謄本、地籍圖謄本、使用執照影本及中聯信託投資股份有限公司委託中華徵信公司對於坐落在臺北市○○區○○路000號1樓房屋之不動產勘估報告與張吉鴻，再由張吉鴻指示世鑫公司業務員趙君杰、李正凱、蔡真益、邱大維及連雀惠（李正凱、蔡真益、邱大維及連雀惠均未據起訴）等人持上揭文件，對外招募投資人，聲稱「投資金額為每股5萬元，投資期間為5個月，期滿後將支付投資款及年利率18％之報酬」等語，以收受投資名義，約定返還本金並給付與本金顯不相當之報酬條件，招攬不特定投資人加入，致使附表二編號1至32號所示之投資人將附表二所示之金額匯入鄭立輝與林孜俞律師於聯邦銀行南京東路分行開立之聯名帳戶（帳號：000000000000號），或由該等投資人直接匯入徐福沛設於日盛銀行松山分行（帳號：00000000000000號）之帳戶內。鄭立輝並帶同投資人代表邱大維等分別於95年9月29日、10月13日、12月20日及 10月31日至林孜俞之律師事務所與徐福沛簽訂投資買賣特定不動產契約書，作為投資憑證。嗣徐福沛提供以其名義製作之土地登記申請書、建築改良物買賣所有權移轉契約書及土地買賣所有權移轉契約書交由鄭立輝、林孜俞，使其等同意動用聯名帳戶內之款項，徐福沛、萬翼彰即因此獲得915萬元之資金，張吉鴻以世鑫公司名義於上開投資期間每月自萬翼彰、徐褔沛處可獲得投資金總額6％之不法利得，而趙君杰等業務員則於投資期間每月自世鑫公司領取所募得資金1 ％之業績獎金。惟因事後評估上揭房屋之價格低落，銀行不願核貸而未能繼續進行投資。趙君杰乃於98年1月8日在上揭中和案、景興街案之犯行未遭發覺前，主動向有偵查犯罪職權之員警自首，並接受裁判。 (三)龍潭案：於95年7月間，張吉鴻之弟張吉良因需款孔急，乃向張吉鴻洽借資金，詎張吉鴻因中和案之經驗，認為向不特定人以投資名義募集資金，獲利簡單迅速，竟與張吉良共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意聯絡，基於單一犯罪決定，明知張吉良目前並無興建精神醫院之計畫，卻因張吉良曾於88至92年間與元晟工程顧問股份有限公司（下稱元晟公司）合作，在桃園縣龍潭鄉四方林段四方林小段第909 -41、909-154、155及156等4筆地號之土地上興建「近江精神專科醫院」，而持有相關專業文件，乃覺有機可乘，竟由張吉良假冒王正收之名義自稱為開發商，以擬開發坐落桃園縣龍潭鄉黃泥塘段0000-0000、0000-0000及0000-0000等地號之土地（所有權人為林麗華）興建「近江精神專科醫院」之名義，由張吉鴻指示不知情之世鑫公司業務員趙君杰、李正凱、孫筠湘、邱大維、洪一萍、連雀惠等對外招募投資人，持續並向附表三所示之投資人詐稱「投資金額為每股5萬元，投資期間為6個月，期滿後將支付投資款及年利率18％之報酬」云云，並由張吉良提供偽造之王正收之印鑑證明及上開土地所有權狀影本等文件，交由張吉鴻轉交上開業務員，向如附表三所示之投資人行使，致使附表三編號1至45號所示投資人陷於錯誤，遂將附表三所示之金額匯入鄭立輝與林孜俞律師於聯邦銀行南京東路分行開立之聯名帳戶（帳號：000000000000號），再由鄭立輝轉匯至王正收設於合作金庫商業銀行慈文分行之帳戶（帳號：0000000000000號，業由陳焜發交付予張吉良使用），或由該等投資人直接匯至上揭王正收帳戶內，並由張吉良提領花用，附表三編號46至77號所示之投資人則並未匯款，張吉良因此得款1070萬元，張吉鴻以世鑫公司名義於上開投資期間每月可獲得詐得財物總額6％之不法利得。張吉良又接續盜用陳焜發為申請支票而交付之王正收印章，冒用王正收之名義，於95年12月8日偽造委任書，交由鄭立輝於95年12月8日、12月19日、12月28 日及96年1月12日帶同投資人代表洪一萍、孫筠湘、邱大維、王盈舒至林孜俞之律師事務所簽訂投資買賣特定不動產契約書時行使之，張吉良並將王正收之印章交由鄭立輝蓋印於上揭投資買賣特定不動產契約書，而偽造上開契約書，交由投資人收執作為投資憑證而行使，均足以生損害於王正收及該等投資人。嗣屆附表三所示投資人之投資期滿時，張吉鴻與張吉良為繼續矇騙投資人，復由張吉良偽刻王正收與林麗華之印章各1顆，偽造95年12月8日王正收與林麗華簽訂之不動產買賣契約書，又仿照其所持有之元晟公司於88年4月27 日向桃園縣政府申請核發「近江精神專科醫院」開發許可及雜項執照之晟規字第880088號函稿，偽造「元晟工程顧問股份有限公司」、「楊大安」、「桃園縣政府96.1.17總收文」之印文，據以偽造元晟公司96年1月16日晟規字第116號函，表示該公司已呈請桃園縣政府核發黃泥塘段土地之開發許可及雜項執照，並於96年6月7日將上開偽造之買賣契約書及函文傳真與張吉鴻轉交前揭不知情之業務員，向附表三所示之投資人行使，張吉良再於96年6月22日以上揭偽刻之王正收之印章，偽以王正收之名義寄發存證信函予世鑫公司，張吉鴻再將之交與不知情之業務員向各投資人行使，聲稱因與林麗華間就前揭土地買賣之付款條件有所差異，致該開發案發生遲滯云云，足以生損害於王正收、林麗華、楊大安、元晟公司及桃園縣政府對於公文收發管理之正確性，並以此方式向投資人等謊稱上開投資款項已交付林麗華，惟因募得資金不足支付購地款，致投資款項遭林麗華扣住云云，而拒不將投資人之投資款項歸還。 (四)錦州街案：張吉鴻另明知不知情之游永濂（原名馬永吉）並未從事不動產開發，因游永濂有資金需求而於95年11月間向張吉鴻借款，張吉鴻見有利可圖，乃與真實姓名、年籍不詳、綽號「阿俊」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意聯絡，基於單一犯罪之決定，由張吉鴻向世鑫公司業務員偽稱開發商馬永吉擬購買坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號之土地及其上門牌號碼為臺北市○○區 ○○街00號10樓及10樓之2之房屋（所有權人為張永益）進行投資為由，先由「阿俊」委託不知情之代書楊振明製作空白之不動產買賣契約書(並由楊振明在空白契約書地政士欄簽名及蓋章，以示見證簽約)，再偽刻張永益、馬永吉之印章蓋印其上，並於立契約書人欄上偽造「張永益」、「馬永吉」之簽名，據此偽造96年1月5日馬永吉與張永益就上開不動產簽訂之不動產買賣契約書，並偽造馬永吉名義製作之土地及建築改良物所有權移轉契約書，由張吉鴻交由不知情之世鑫公司業務員李正凱及連雀惠對外招募投資人而行使之，足以生損害於馬永吉與張永益，並向附表四所示之投資人詐稱「投資金額為每股5萬元，投資期間為3個月，期滿後將支付投資款及年利率18％之報酬」云云，使附表四編號1至5號所示之投資人陷於錯誤，遂將附表四所示之金額匯入游永濂設於中國信託銀行城東分行（帳號：0000000000000號）之帳戶內，其餘投資人則並未匯款。張吉鴻復指示鄭立輝持上揭偽刻之馬永吉印章，於95年12月15日及96年1月29日帶同投資人代表王彥畯至雷祿慶律師事務所簽立合資買賣特定不動產契約書時盜蓋該印鑑章，而偽造上揭契約書，並將之交予投資人作為投資憑證而行使之，足生損害於馬永吉與投資人。事後游永濂陸續將所借款項返還與張吉鴻，張吉鴻即因此虛構之錦州街開發案實際詐得財物150萬元。 (五)萬隆街案：張吉鴻與真實姓名、年籍不詳、綽號「阿俊」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意聯絡，基於單一犯罪之決定，於95年12月間，向不知情之于俊英詐稱可以購買房屋，向銀行超額貸款獲取資金，于俊英不疑有他，乃提供伊擔任負責人之智承企業有限公司營利事業登記證、股東名簿及伊之印鑑證明、印鑑章交付張吉鴻，由「阿俊」委託不知情之代書楊振明製作空白之不動產買賣契約書(並由楊振明於空白契約書之地政士欄上簽名及蓋章，以示見證簽約)，再偽刻「陳國興」、「陳雯真」、「游惠美」、「于俊英」之印章蓋印於上開不動產買賣契約書上，並於立契約書人欄偽造「陳國興」、「陳雯真」、「游惠美」、「于俊英」之簽名，據此偽造95年12月6日于俊英與陳國興、陳雯真、游惠美簽訂之不動產買賣契約書，併同鄭立輝申請之上開房地土地及建物登記謄本、智承企業有限公司營利事業登記證、股東名簿及于俊英之印鑑證明等文件，由張吉鴻交予不知情之業務員趙君杰向投資人行使，足以生損害於陳國興、陳雯真、游惠美、于俊英本人，並偽稱開發商于俊英擬購買坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號之土地及其上門牌號碼為臺北市○○區○○街00○0號1樓（所有權人為陳雯真）、9樓（所有權人為游惠美）及52巷6號、8 號（所有權人為陳國興）之房屋進行投資為由，指示不知情之業務員趙君杰對外招募投資人，並向附表五所示之投資人詐稱「投資金額為每股5萬元，投資期間為4.5個月，期滿後將支付投資款及年利率18％之報酬」云云，使附表五所示之投資人陷於錯誤，遂將附表五所示之金額匯入于俊英設於華泰商業銀行古亭分行（帳號：0000000000000號）之帳戶內。張吉鴻再指示鄭立輝持于俊英所交付之印鑑章及自任投資人代表，於96年1月4日至雷祿慶律師事務所簽立合資買賣特定不動產契約書時盜蓋該印鑑章，而偽造上揭契約書，並交付予投資人作為投資憑證而行使之，足以生損害於于俊英與投資人。嗣張吉鴻向于俊英稱貸款成數不足，要求于俊英將匯入之款項返還，于俊英即將投資人匯入其帳戶之款項提領交予張吉鴻，張吉鴻因此自萬隆街不實開發案實際詐得250 萬元。 (六)楊梅案：張吉鴻、張吉良另於96年4月間共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意聯絡，基於單一犯罪之決定，由張吉良假冒王正收之名義自稱為開發商，以潘秀蘭擬開發桃園縣楊梅鎮○○里0鄰○○0○0號及桃園縣楊梅鎮三湖段0323-4、0323-5、0323-8、0323-10、0323-12、0327、0327-20、0327-21、0327-23、0327-25、0327-26、0327-27、0327-47、0327 -57、0327-59、0327-60、0327-66地號等之土地（所有權人為許金生)興建回收物貯存場為由，提供前揭土地及建物之所有權狀、進亦企業有限公司（登記負責人為潘秀蘭，實際負責人為陳焜發）之營利事業登記證、桃園縣政府廢棄物清除許可證及潘秀蘭之身分證影本等交與張吉鴻，再由張吉鴻指示不知情之世鑫公司業務員李正凱、孫筠湘、洪一萍、連雀惠等對外招募投資人，並向附表六所示之投資人詐稱「投資金額為每股5萬元，投資期間為6個月，期滿後將支付投資款及年利率18％之報酬」云云，致使附表六編號1至18號所示之投資人陷於錯誤，將附表六所示之金額匯入潘秀蘭設於板信商業銀行桃園分行（帳號：00000000000000號，業據陳焜發交付張吉良使用）之帳戶內，其餘附表六所示之投資人則幸未匯款，張吉良因此得利292萬元，張吉鴻以世鑫公司名義於上開投資期間每月可獲得總詐得金額6％之不法財物。張吉良又將陳焜發為委託其代為申領支票而交付其之潘秀蘭印章，交由鄭立輝於96年4月12日及96年4月25日與投資人代表陳奕如、鄭立輝自己、儲志雄在金學坪之律師事務所簽訂投資買賣特定不動產契約書時盜蓋該印章，而偽造投資買賣特定不動產契約書共3份後，交付投資人收執作為投資憑證以行使，足以生損害於潘秀蘭及該等投資人。嗣至投資人投資期滿時，張吉鴻即向投資人詐稱前揭投資案出問題無法繼續進行云云，拒不交還投資人所交付之投資款項。二、案經孫秀湘、潘秀蘭、黃傳賢、李湘茹、戴霖峰、左宗荃、邱谷豐、戴裕芳、陳德信、李耀忠、史春蓉、陳芯榆、王聖豪、陳少明、李勁宜、馮文正、鍾明珍、陳麗如、謝佳彤、黎茂全、黃新旺、馮淑娟、鄭瑋庭、趙明玉、張汶心、江怡萱、閻艾梅、蕭詩聰、倪惠珠、張立緯、林嘉緯、許日春、別宇婷、梁家銘、王正達、陳靜筠、簡明瑩、蘇淑萍、蔣育芸、朱仲緯、彭富美、趙君杰、洪一萍、李正凱訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由壹、證據能力部分：一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符前開第158條之3之規定逕行排除其證據能力，最高法院98年台上字第7866號判決意旨足參。經查，林孜俞、王正收、洪一萍，經檢察官以98年度偵字第11201號為不起訴處分（見原審卷一第137至139頁)，其等於偵查中係於被告之身分而為陳述，就其等所向檢察官所為陳述，雖未經檢察官命具結陳述，揆諸上揭說明，不得以其陳述不符前開刑事訴訟法第158條之3規定逕行排除其證據能力。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，解釋上並無孰先孰後之問題，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院97年度台上字第563 、1267、4 179、6715號、97年度台非字第5號等判決參照）。被告等及其辯護人均未主張排除林孜俞、王正收、洪一萍於警詢及偵查中所為陳述之證據能力，於本院準備程序均稱「證據能力沒有意見，同意作為本件證據」、「沒有意見」，直至本院言詞辯護終結前亦未爭執其證據能力，且上開各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，在客觀上具備合法可信之適當性保障，且無可信度明顯過低之情事者，認具有適當性，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項認具有證據能力。二、參照最高法院102年度第13次刑事庭會議(一)決議意旨所載：…，…被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院93年台上字第6578號判例，應予補充(其餘決議內容詳後肆、一之㈥所載)。關於中和案、景興街案部分，被告張吉鴻偵查中以被告身分向檢察官所為陳述，就被告趙君杰所涉情節部分，其偵查中所為陳述，與其在原審以證人身分作證所為陳述，並無歧異之處，是難認被告張吉鴻以被告身分在偵查中所為陳述，有前開「必要性」要件，而被告趙君杰於本院審理期日復主張張吉鴻前開審判外陳述無證據能力，自不得以其此部分陳述作為被告趙君杰有罪之事實認定依據，應認其該部分陳述對於被告趙君杰有罪部分無證據能力。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述(包括共同被告對其他被告所涉犯罪行為之供述，不包括被告趙君杰主張張吉鴻偵查中之陳述部分)，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告等及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。四、其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。至被告張吉良在原審之辯護人雖主張起訴書證據清單編號44至48、編號58所列證據即偽造之王正收委任書、王正收與林麗華簽訂之不動產買賣契約書、元晟公司96年1 月16日晟規字第116號函、王正收名義之存證信函、王正收與投資人簽訂之投資買賣特定不動產契約書、潘秀蘭與投資人簽訂之投資買賣特定不動產契約書等書證，屬被告以外之人於審判外之陳述，而爭執其證據能力云云，然觀諸上揭證據，其待證事實乃係該等文書是否為偽造、被告張吉良有無偽造該等文書等相關事實，並非主張該等文書所載內容為真，是上揭證據於性質上係屬於非供述證據，辯護人主張其屬被告以外之人於審判外之書面陳述云云，尚有誤會。貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由：一、中和案與景興街案： (一)訊據被告張吉鴻供承確有指示世鑫公司業務員招募如附表一、二所示之投資人參與中和案、景興街案之投資，惟矢口否認有何違反銀行法之犯行，辯稱：伊的認知是中和案確實有在進行，宏欣建設公司有向同欣建設公司購買路權、水權、雜照、建照，所以徐福沛與萬翼彰以該案跟伊接觸時，伊有去確認，才以仲介商的角色告知投資人，伊並不知道買賣合約書、土地永久使用權同意書是偽造的，伊有問過中和的建築師，他表示確實有這個案子；景興街案是萬翼彰、徐福沛來跟伊說要購買景興街的房子，伊看了覺得沒什麼問題，他們有拿購買房地的計畫，伊看了覺得OK，後來是因為沒有買到，所以有部分款項退給投資人，有部分投資人轉到中和案，伊不知道什麼地方違反銀行法云云（見原審卷一第252頁反面、卷四第145頁），辯護人為被告張吉鴻辯護稱：被告張吉鴻只有收取佣金，與開發商是處於對立的關係，是仲介商的性質，而非合作的關係云云（見原審卷一第253頁反面)。被告趙君杰則辯稱：伊沒有犯罪，也沒有偽造文書，如果伊知道是假的，伊跟家人也不會投資這麼多錢云云（見原審卷四第145頁），辯護人為被告趙君杰辯護稱：被告趙君杰沒有詐欺、偽造文書之動機，且卷證顯示是詐欺案件，不會同時構成銀行法之犯罪云云（見原審卷七第224、226頁反面）。被告徐福沛、萬翼彰均坦承有行使偽造私文書之事實，然矢口否認有何違反銀行法之事實，被告萬翼彰辯稱：伊不知道世鑫公司是如何募集資金，伊也沒有面對世鑫公司招募資金之投資客戶云云（見原審卷一第97頁反面）；被告徐福沛則辯稱：伊認為這不是投資案，伊認為是以伊個人名義向投資人借款，世鑫公司是見證人云云（見原審卷一第218頁)。 (二)被告徐福沛、萬翼彰2人確有以投資「紅喜山莊」開發案、景興街房屋開發案為由，提供紅喜山莊開發強度分析表、土地謄本、前揭建照執照、雜項使用執照、變更登記申請書、建築師簽證負責表、檢核表、原設計人放棄承攬同意書、臺北市○○區○○街000號1、2樓及191號地下1樓之土地及建物所有權狀影本、臺北市古亭地政事務所建物測量成果圖、土地及建物登記謄本、地籍圖謄本、使用執照影本及中聯信託投資股份有限公司委託中華徵信公司對於坐落在臺北市○○區○○路000號1樓房屋之不動產勘估報告等文件，並透過世鑫公司向附表一、二所示之投資人募集款項，並向該等投資人約定返還本金並附加年利率18％之高額利息，被告趙君杰更有親自向投資人招募投資，致使附表一編號1至48號、附表二編號1至32號所示之投資人分別將如附表一、二所示之金額匯入鄭立輝與林孜俞律師於聯邦銀行南京東路分行開立之聯名帳戶（帳號：000000000000號），再由鄭立輝將款項轉匯予徐福沛，或由投資人直接匯入徐福沛設於日盛銀行松山分行之帳戶（帳號：00000000000000號）等情，均為被告張吉鴻、趙君杰、徐福沛、萬翼彰供認不諱（見原審卷四第72至73、145頁反面至146頁反面），且有證人即各投資人李燿忠、史春蓉、王聖豪、陳少明、李勁宜、鍾明珍、陳麗如、黎茂全、黃新旺、趙明玉、吳美燕、江怡萱、閻艾梅、蕭詩聰、林嘉瑋、許日春、陳靜筠、蘇淑萍、蔣育芸、彭富美、謝佳彤、陳正平、王正達、朱仲煒、蔡金發等人證述確有依上揭條件參與投資之情節均屬相符，且有紅喜山莊開發強度分析表影本1紙（見98年度偵字第3561號卷第90頁）、紅喜山莊開發評估報告影本1份（見98年度偵字第11201號卷四第221至224頁反面）、中和市○○段○○○段000000000 地號土地登記第二類謄本影本1紙（見98年度偵字第3561號卷第91頁）、臺北縣政府〈改制為新北市政府，以下沿舊稱〉工務局捌陸中建字第952、425、1066號建造執照影本各1 份（見同上卷第92至97頁）、臺北縣政府工務局捌拾參中雜使字第028、014、024、032號雜項使用執照影本各1紙（見同上卷第98至101頁）、變更設計申請書影本1份（見同上卷第102至105頁）、建照雜項執照變更設計建築師簽證負責表影本1紙（見同上卷第106頁）、原設計人放棄承攬同意書影本1張（見同上卷第110頁）、真正之同欣建設公司與徐福沛95年8月16日簽立之水權、路權、建造執照買賣合約書2份、土地永久使用權同意書1份（見同上卷第234頁反面至235、 237至239頁）、徐福沛與各投資人就中和案所簽訂之投資買賣特定不動產契約書暨增訂修正條款影本共8份（見98年度他字第484號卷第307至322頁、98年度偵字第11201號卷四第298至301頁）、聯邦商業銀行鄭立輝與林孜俞聯名帳戶（帳號：000000000000號）之存摺交易明細表影本（見98年度他字第484號卷第323至329頁）、聯邦商業銀行業務管理部存匯集中資料科101年6月25日聯業管（集）字第00000000000 號調閱資料回覆暨鄭立輝與林孜俞聯名帳戶之交易明細（見原審卷五第172至229頁）、日盛國際商業銀行作業處101年7月30日日銀字第1012E00000000號函暨徐福沛帳號00000000000000號交易相對人姓名往來明細（見原審卷五第231-1至231-7頁）、被告徐福沛製作之土地登記申請書及土地/建築改良物買賣所有權移轉契約書影本3紙（見98年度偵字第3561 號卷第46至48頁）、文山區景美段四小段0197地號之土地所有權狀影本1紙、土地登記第二類謄本影本2紙、文山區景美段四小段02038建號、02044建號、03518建號之建物所有權狀影本各1份、建物登記第二類謄本影本各1份（見同上卷第119至122、126至130頁）、臺北市○○區○○街000號地下1樓、195號2樓、1樓之建物測量成果圖影本共3份（見同上卷第123至125、134至136頁）、中華徵信公司之不動產勘估報告影本1份（見同上卷第151至162頁）、徐福沛與各投資人就景興街案所簽訂之投資買賣特定不動產契約書影本共4份（見98年度他字第484號卷第330至337頁、98年度偵字第3561號卷第42至45頁）等件存卷可參。其中附表一編號46至48 號、附表二編號21至32號所示之投資人，雖無法直接自銀行交易明細中查得匯款紀錄，然另有被告徐福沛、萬翼彰與該等投資人所簽定之協議書在卷可佐（見原審卷四第156至231頁、原審卷七第281至282頁），堪信該等投資人確有匯款無訛。 (三)證人即共同被告徐福沛於原審審理時證稱：中和案與景興街案是伊跟張吉鴻聯絡，伊之前就認識張吉鴻，大概在91、92年間，伊跟萬翼彰就有跟張吉鴻個人借錢，後來有還錢，後來因為中和案，伊去找張吉鴻，一開始是說跟張吉鴻借錢，想要借2000萬元、3000萬元，張吉鴻說他們現在成立世鑫公司，可以介紹人家用投資的方式，就請伊到律師事務所去簽投資文件。世鑫公司就是可以跟客戶介紹投資的個案，張吉鴻希望用中和案讓他找客戶投資，投資者共同開立一個帳戶，把錢投到這個帳戶，再轉到伊的戶頭，還錢時也是伊把所有包括百分之十八的利息與本金轉到該共同戶頭裡面。在討論中和案的時候，是張吉鴻、趙君杰一起討論，主要是伊跟張吉鴻在聊，一開始伊本來用跟張吉鴻借錢的方式，具體內容都沒有講，後來張吉鴻說要找投資人來投資的方式，需要伊的一些圖面、規劃，伊才提供資料。關於中和案道路使用權、自來水權的部分，伊有付款，使用權有付部分款項，但沒有完成合約，不過因為那時候我們付款的金額有包括那部分，路權、水權已經過讓給伊，只是因為土地沒有標到，後面沒有辦法進行，因為錢還沒有付完，所以舊的建照也沒有轉給伊，伊是跟陳秀媚簽約，因為路權、水權在整份合約中佔了極小部分，主要是舊建照比較值錢，所以伊認為有取得路權與水權。錢沒有付完的主要原因是因為土地沒有標到，中和案這些土地要96年2月13日被拿出來法拍，因為96年2月13日是過年前一天，伊打算過完年再去法院應買，結果2月 13日當天被別人買走。在伊的認知中，伊確實要開發中和案，並沒有要使用詐術欺騙投資人的意思等語（見原審卷五第244至260頁）。證人即共同被告萬翼彰亦供稱：中和案事實上是有買土地使用權、水權、舊的建照，這塊土地的所有權與土地使用權、水權、建照、所有權是分開的，土地是由法院拍賣，後來因為公司沒有標到土地才出問題，所以才致使個案膠著在那邊。96年2月在法院拍賣時，是拍賣土地所有權，沒有拍賣路權、水權，路權、水權是在陳秀媚的手上。在我們土地沒有標到時，當時我們公司已經有些支出了，買建照就花了700萬元，中人、憑證等等也花了將近3000萬元，我們沒有標到土地所有權等語（見原審卷一第97頁），均核與證人陳秀媚所證：對方跟伊買的是道路永久使用權、建照、水權，總金額是3750萬元，只是分成兩份合約書，萬翼彰只有付第1次的款項，總共給伊700萬元，徐福沛之前說要標伊公司在中和市的那一塊山坡地，說要先跟公司買路權，他們知道這塊地要法拍，要來買路權、建照、水權等語情節相符（見98年度偵字第3561號卷第233頁反面至234頁、98年度偵字第11201號卷四第73至74頁），且有同欣建設公司與徐福沛所簽立之95年8月16日土地永久使用權同意書1份、買賣合約書2份、臺灣新北地方法院民事執行處96年2月13日板院輔94執天字第13214號通知（見98年度偵字第3561號卷第234頁反面至第239頁反面、98年度偵字第11201號卷四第88至89頁）在卷可考，足見被告徐福沛、萬翼彰確實有向證人陳秀媚簽約購買本案中和案土地之路權、水權、建造執照，並且業已支付700萬元之價金無訛，堪信被告徐福沛、萬翼彰確實有開發中和案土地之計畫與實際作為。 (四)徐福沛就景興街案證稱：伊跟萬翼彰個人想要買○○區○○街000號1、2樓、191號地下1樓的房子，張吉鴻就請趙君杰跟伊要標的物的投資個案分析，後來張吉鴻他們怎麼跟投資者講，伊不知道，後來從他們聯名帳戶中轉了伊預定要的金額1000萬元，後來銀行的貸款成數不夠，但因為投資人投資的錢已經轉到伊個人的戶頭，中和案的資金也不夠，所以有請世鑫公司詢問投資人是否願意把景興案轉到中和案。張吉鴻跟伊說1000多萬，期限好像6個月，年利率百分之十八，這個利息比外面調度還要低，所以伊沒有殺價，原本說錢進來後，伊去標景興街這個案子，然後把權狀等交付給律師保管，對於世鑫公司或投資人，並不會擔心伊倒債，但是後來伊沒有標，因為銀行對這個標的的貸款額度很低，伊就沒有投標，可是有請趙君杰跟投資人講說伊沒有標這個標的，錢轉到中和案，如果有投資人不願意伊就還錢，伊有跟張吉鴻講說這個案子因為貸款問題所以不願意標，伊提供中聯信託投資股份有限公司的不動產勘估報告給趙君杰，也有跟趙君杰說地方在哪裡，還帶趙君杰去看過，伊只有在外面繞一圈，把資料交給趙君杰，告訴他大概就是這樣的標的，伊同意世鑫公司用伊的名義寫土地登記申請書、建築改良物買賣所有權移轉契約書等文件，在伊的認知中，伊確實有要開發景興街案，並沒有要用詐術欺騙投資人的意思等語（見原審卷五第251至252頁、第253頁正反面、第259頁），核與被告萬翼彰供稱：景興街案是銀行不良債權，伊原本打算用承受的，但是當時銀行突然對地下室的借款不撥放，當時想賺一點小錢，造成本案銀行貸款無法借到足夠的金額，所以才放棄這個案子等語相符（見原審卷五第259頁反面），並有被告徐福沛製作之土地登記申請書及土地/建築改良物買賣所有權移轉契約書影本3紙（見98年度偵字第3561號卷第46至48 頁）、文山區景美段四小段0197地號之土地所有權狀影本1 紙、土地登記第二類謄本影本2紙、文山區景美段四小段02038建號、02044建號、03518建號之建物所有權狀影本各1份、建物登記第二類謄本影本各1份（見同上卷第119至122、126至130頁）、臺北市○○區○○街000號地下1樓、195號2 樓、1樓之建物測量成果圖影本共3份（見同上卷第123至125、134至136頁）、中華徵信公司之不動產勘估報告影本1份（見同上卷第151至162頁）、徐福沛與各投資人就景興街案所簽訂之投資買賣特定不動產契約書影本共4份（見98年度他字第484號卷第330至337頁、98年度偵字第3561號卷第42 至45頁）等件存卷可參，足見被告徐福沛、萬翼彰確有透過世鑫公司向不特定投資人募集資金，以便投資景興街195號1、2樓、191號地下1樓轉賣獲利之計畫與實際作為。被告萬翼彰上訴意旨指其持偽造之文書，使投資人陷於錯誤，誤信有投資案而交付財物，屬詐欺之範疇，原判決既認被告有偽造文書犯行，又稱不影響其等違反銀行法之成立，矛盾之情昭然若揭，亦有違證據法則云云，按證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，被告前後陳述未盡一致者，採信其部分陳述時，當然排除其他部分之陳述，此為法院取捨證據法理上之當然結果，最高法院103年度台上字第3041號判決意旨可參。查被告萬翼彰、徐褔沛於原審100年12月7日行準備程序時，就法官問：「對於起訴書之犯罪事實有何意見？」均答以請辯護人回答，而萬翼彰之辯護人答以「被告對起訴書所載一、二之犯罪事實全部認罪」、徐褔沛之辯護人答以「就起訴書所載之犯罪事實及所犯法條全部認罪」等語，顯係就起訴書關於中和案、景興街案係所載有詐欺取財之犯罪事實為認罪之陳述，其等關於上開犯罪事實之陳述，或稱無施用詐術，或供稱有施用詐術，均屬被告任意性之供述，法院於參酌其他事證，採認被告萬翼彰、徐褔沛確有開發中和案土地、投資景興街案房地轉售牟利之計畫與實際作為，即被告萬翼彰、徐褔沛就前開開發案之募集資金部分，並無施用詐術之行為均堪憑認。又被告萬翼彰、徐褔沛所涉持偽造文書者並非交予世鑫公司向投資人募集資金之文件資料，已如前述，所涉偽造者係欲提早動用附表一所示投資人投資款，而偽造應備文件即偽造徐福沛與同欣建設公司95年7月26日簽訂之價金3500萬元買賣合約書及土地永久使用權同意書影本1份、偽造之徐福沛與同欣建設公司95年7月26日簽訂之價金4000萬元買賣合約書影本1份（見98年度偵字第11201號卷一第136至143頁）、偽造之同欣建設公司95年7月26日出具之土地永久使用權同意書影本1份、李宗賢95年6月7日出具之土地永久使用權同意書暨位置圖影本各1紙（見98年度偵字第3561號卷第116至117頁）而行使等情(詳後述)，被告萬翼彰上訴意旨指原審採認事實及證據取捨矛盾，有違證據法則云云，顯與卷證不符而不足採。另又指就中和案與景興街案有觸犯銀行法吸收資金事實之基礎，係來自被告萬翼彰之陳述，並無直接證據云云，亦與前開證據取捨及事實認定不符，亦不足採。 (五)本件被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐褔沛就中和案與景興街案向投資人吸收資金，並無足夠證據認定萬翼彰等係藉上開開發案對投資人詐騙款項，不能論以刑法詐欺取財罪： ⑴、按收受存款，依銀行法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之手段而已，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法第339條第1項詐欺取財或修正前刑法第340條以犯詐欺罪為常業之範圍，要非銀行法第125條第1項之罪，兩者規範之行為不同（最高法院99年度台上字第4128號判決意旨參照）。又按所謂行為人向多數人或不特定人吸收資金，不外藉由各種名義與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為方法，以遂其脫法吸收存款之實，此等違法行為，究竟該當於違反銀行法第29條之1規定，成立同法第125條第1項之非銀行不得經營收受存款業務罪，抑刑法第339條第1項之詐欺取財罪或修正前刑法第340條常業詐欺罪，端視其吸收資金取得之款項，是否自始即基於不法原因為衡。第以銀行法上開規定，其規範目的在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，條文既未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經依法核准許可，擅自實行本法第29條之1所定與收受存款相當之客觀構成要件行為，即足以成立同法第125條第1項之罪，茍行為人自始具有不法所有之主觀意圖，而以與投資人所為約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，作為其詐取資金之引人入殼之方法，即與所謂之「收受存款」並不相當，而屬於刑法詐欺取財或修正前常業詐欺罪之範疇，且兩罪在性質上互不相容，要無同時成立犯罪之餘地。但行為人有無不法所有之主觀意圖，必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院100年度台上字第3412號判決意旨參照）。足見不論銀行法第5條之1所定之「收受存款」，或同法第29條之1所定之「以收受存款論」，均與刑法之詐欺取財罪，在犯罪性質上難以並存。被告徐福沛、萬翼彰、張吉鴻、趙君杰均明確供稱確有上揭中和案、景興街案之投資計畫無訛，僅係事後計畫進展不如預期，始未能順利進行，並確有相關投資計畫文件在卷供參如上。是其等於募資之初，並非施用詐術以虛構之開發計畫訛詐不特定人之投資款項，足見其等行為之初並非基於不法原因，欠缺不法所有之意圖而與詐欺取財罪之構成要件不該當，復因世鑫公司並未經依法核准許可，即擅自以世鑫公司法人名義，由有犯意連絡之業務員趙君杰及不知情之其他業務員，藉由與投資人約定或給付與本金顯不相當之報酬為方法，以遂其脫法吸收存款之實，顯然合致於未經依法核准許可，擅自實行本法第29條之1所定與收受存款相當之客觀構成要件行為，當足以成立同法第125條第1項之罪責，被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰之辯護人為其等辯護稱被告等上開行為係觸犯詐欺取財罪云云，顯與被告萬翼彰等於向投資人募集資金時，確有開發中和案、景興街案之計畫並實際作為，其行為之初並非基於不法原因，而與詐欺取財罪之主觀犯意不侔，其等辯護意旨均無足取。檢察官上訴理由猶認此部分應構成詐欺取財罪云云，亦非可採。⑵、按銀行法第29條之1所定立法意旨，鑑於以違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第344條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。是銀行法第29條之1所定「以收受存款論」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件。惟銀行法前揭條文之立法目的，在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險，其立法目的與刑法重利罪尚不相同；又銀行法該條規定處罰之對象為「收受存款之人」，並非「放款之人」，亦與刑法重利罪處罰之行為態樣不同，則上開條文立法理由所參考刑法第344條重利罪規定之意旨，應僅係參考其立法用語，而非認為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋。則是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者，以決定之(最高法院101年度台上字第4609號判決可資參照)。又關於是否「顯不相當」者，非謂應借用民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。觀諸被告徐福沛與投資人間簽訂之投資買賣特定不動產契約書，第二點載明：「乙方（按：投資人）投資新臺幣若干萬元整，預定投資報酬率為年利率18％」；第三點則約定投資期間，且載明：「甲方（按：徐福沛）可提前清償乙方之投資金額，惟保證乙方三個月之獲利共4.5％」；第四點則約定：「滿五個月後甲方無條件支付乙方投資款及投資報酬款」等語（見98年度他字第484 號卷第311頁），而審酌95年間，銀行一般定期儲蓄存款利率約在年息1.785％至2.170％之間，活期存款利率則在2％左右，此為法院職務上所知悉之事實，被告等人向投資人約定報酬年息18％，當屬與本金顯不相當之報酬利息無訛，且被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐褔沛係向附表一、二所示「多數人」或「不特定之人」收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之報酬，且所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者即屬相當（最高法院97年度台上字第5936號判決意旨參照），亦不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。是被告萬翼彰等之前開行為係該當於銀行法第29條之1以收受存款論，是被告徐福沛、萬翼彰、張吉鴻、趙君杰所為，自與銀行法第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之要件相符而成立同法第125條第1項之非銀行不得經營收受存款業務罪。被告張吉鴻上訴理由指中和案與景興街案部分，萬翼彰、徐福沛向投資者所表示之預定報酬年息18％，既未高於一般民間無擔保借貸2至3分之月息，亦未高於民法第205條所定週年利率20％，且僅是預定報酬年息，事前復已先告知有投資風險存在，非保證一定有此定期報酬，則該利息是否顯不相當，容有疑義，原判決僅以一般銀行存款利率衡之，自屬可議云云，顯與銀行法第29條之1所定之「顯不相當」之判斷，非謂應借用民法對於最高利率之限制，或與刑法重利罪並不適用同一標準而為解釋之立法意旨有違。而自應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者，以決定之(最高法院101年度台上字第4609號判決可資參照)為準，審之上開投資買賣特定不動產契約書，雖載有「預定投資報酬率為年利率18％」，但觀之同契約書第三、四點均載有「保證…三個月之獲利共4.5％」、「滿五個月〈即投資期〉後…無條件支付…投資款及投資報酬率」，探其實則具有保證返還本金兼支付年利率18％之投資報酬之事實，是被告張吉鴻上訴理由指利率係「預定報酬年息18％」云云，顯與事證不符而不足採。 (六)被告張吉鴻亦自承：就伊的認知，中和案有在進行，宏新建設公司確實有向同欣建設公司購買它的路權、水權、雜照，伊有去確認，才以仲介的角色告知投資人，伊有問過中和的建築師，是同欣建設公司的建築師，他表示確實有這個案子。景興街的案子，伊的程序都是與中和案一樣，是萬翼彰、徐福沛來跟伊說要購買景興街的房子，徐福沛、萬翼彰有拿購買房地的計畫，伊看了覺得是OK的。伊公司是出業務員請客戶跟徐福沛簽約，伊公司可以得到簽約金的0.5％等語(見原審卷一第158頁、第252頁反面）。被告趙君杰亦稱：世鑫公司登記負責人是伊，實際負責人是張吉鴻，伊主要是從事業務工作，世鑫公司有以開發案名義介紹客戶投資開發案。開發商跟張吉鴻接觸後，張吉鴻形成決策後交代行政與業務流程，由伊和其他業務去執行開發案。中和案部分，張吉鴻在公司會議室開會說明要跟徐福沛做一個土地投資案，張吉鴻會把合作模式、開發商等條件告訴伊，伊負責把他所講的事情做成電子檔；景興街案也跟中和案一樣，張吉鴻說他跟開發商徐福沛有一個開發案要投資，張吉鴻有提供文件，中和案有土地謄本，鄭立輝有做合約，用這個跟客戶說明，合約上面很清楚的寫投資標的物、謄本字號、利息、合約期間、律師共同監管等文字，景興街案跟上面差不多，只多了一份徐福沛提供的中聯信託文件，業務員包括伊，是領業績獎金，就是客戶投資金額的0.5％或1％。伊公司一開始做保險規劃，成立3、4個月後，張吉鴻說這樣理財工具太狹隘，應該多幫客戶投資賺錢，所以建議做不動產投資。公司有關土地開發案的客戶，都是業務員找的，伊自己大部分的客戶就是伊的保險客戶，伊的家人，另外就是朋友，還有客戶轉介紹等語（見98年度偵字第11201號卷一第27頁反面、第28頁反面、原審卷五第283頁反面至286頁）。又關於被告張吉鴻以世鑫公司名義在上開開發案究竟可分配多少不法利得，審之其於警詢時稱：「投資案完成，…支付我們公司總投資額6％的報酬」、「結案後總投資款6％的報酬」，關於業務員之業績獎金計算方式，其稱：「(問：〈中和案〉公司業務如有招募客戶投資是否抽取佣金或獎金？)有抽取1％獎金」、「(問：〈景興街案〉公司業務如有招募客戶投資是否抽取佣金或獎金？)有抽取1％獎金」(見98年度偵字第11201號卷一第13、16頁反面、19頁正反面)，而鄭立輝於偵查中陳稱：「(問：…你個人吸收多少投資人？)兩個人三十萬元。…(問：你吸收兩個人三十萬元，你的利潤如何分配？)我吸收兩個人三十萬元，拿到三千塊…每個月可領得三千元，我領了大概三、四個月，後來就沒領了。(問：其他業務〈員〉也是此種方式？)是」。又被告張吉鴻供稱：「…我們公司每個月要分1％給業務，…」(見98年度他字第484號卷第 270頁)，足見被告張吉鴻、趙君杰於原審及本院所稱之世鑫公司自開發商處獲得之報酬百分比，以及業務員自世鑫公司可領得之業績獎金佔個人招募投資款之百分比，均是各該開發案之投資期間內每個月皆可獲得報酬、業績獎金，而被告張吉鴻、趙君杰於原審及本院審理時，及鄭立輝於偵查中均未否認本案六個開發案之公司分配報酬比例、業務員領取業績獎金之比例各有不同等情，衡酌世鑫公司既係以開發商之開發案，經由業務員向投資人非法吸收資金，世鑫公司自開發商所分配之報酬比例、及業務員自世鑫公司領取業績獎金之比例，當有其固定性、透明性，不會因開發商不同而有異，顯見被告趙君杰供稱其自中和案、景興街案招募資金，可獲得業績獎金比例為0.5％、1％不等云云，係蓄意降低業績獎金之百分比，另亦未明確詳述業績獎金係各該開發案投資期限內每月均可領取，另被告張吉鴻以世鑫公司名義自中和案、景興街案可獲得之報酬比例，其於偵查中稱可分配到總投資款之6％，但於原審及本院均稱可分配1％云云，亦係蓄意降低世鑫公司獲得分配比例，亦未具體詳述該分配款係開發案投資期限內每個月均可分配等情甚明，是就中和案、景興街案，被告張吉鴻以世鑫公司名義上開開發案之投資期限內每月均可自開發商徐褔沛、萬翼彰處獲得總投資款6％，而被告趙君杰於上開開發案投資期間內每月均可自世鑫公司領取所招募投資款1％之業績獎金，均堪認定。另亦可見被告張吉鴻、趙君杰均明知徐福沛、萬翼彰係以不動產開發案之投資為由，以約定返還投資本金，或給付與本金顯不相當之報酬方式，吸引不特定人以參與投資方式非法吸收資金，作為籌措不動產開發案之款項，均仍基於此一認識，向不特定人非法吸收資金，且反覆實施一段相當時間，為與「以收存款項論」之業務行為。次按銀行法上開規定，其規範目的在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，條文既未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經依法核准許可，擅自實行本法第29條之1所定與收受存款相當之客觀構成要件行為，即足以成立同法第125條第1項之罪，此經最高法院100年度台上字第3412號判決意旨闡明在案，已詳述如前，是本件被告萬翼彰等人是否構成銀行法第29條之1所定之「以收受存款論」之構成要件行為，祇須探究其客觀構成要件行為即足，亦即祇須被告等以世鑫公司名義向多數不特定人，以不動產開發案之投資為由，約定返還投資本金或給付與原本顯不相當之報酬方式，非法吸收資金作為籌措不動產開發案之款項時，其等主觀上已知悉係以投資不動產開發案向不特定多數人非法吸收資金，並約定期滿返還本金並給付與本金顯不相當之報酬為已足，而第29條之1為同法第29條第1項之補充規範，用以解釋第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之行為態樣，是被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐褔沛有上開非法吸收資金之認識，而客觀上所實施者係以不動產開發案向不特定多數人招募投資方式，非法吸收資金之業務行為，其行為即該當於銀行法第29條第1項所規定非銀行經營收受存款業務罪之構成要件行為。自被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐褔沛供認之上開事實，及上開各投資人即證人李燿忠等人之證述，並卷內由世鑫公司所設計製作，再由徐褔沛出名與投資人代表所簽訂之投資買賣特定不動產契約書影本為佐，足見被告萬翼彰、徐褔沛、趙君杰張吉鴻於業務員向不特定多數投資人招攬投資之時，即明確認知上情，並告知投資人期滿返還投資本金及年利率18％之投資報酬率，其等基於此等認知，進而向不特定多數投資人招攬投資，主觀上已具有違反銀行法第29條第1項之非銀行經營收受存款業務之構成要件故意及行為，而其等彼此間對上開約定或給付以原本顯不相當報酬之非法吸收資金行為，被告萬翼彰、徐褔沛意在籌措不動產開發資金，被告張吉鴻意在開發案投資期限內每個月以世鑫公司名義賺取非法吸收資金總額6％之報酬，被告趙君杰意在開發案投資期限內每個月賺取1％之業績獎金，均有為自己犯罪之意思，且彼此有非法吸收資金之犯意聯絡，而由被告張吉鴻、趙君杰著手實施向不特定多數人招募投資之非法吸收資金行為，而被告徐福沛、萬翼彰意在取得非法吸收所得之資金，並提供各該不動產開發案之相關資料，均有違反銀行法之非銀行以收受存款論之業務行為之合同犯意及行為分擔，當均有犯意聯絡與行為分擔甚明。 (七)被告萬翼彰、徐福沛、張吉鴻、趙君杰雖以前詞置辯，然銀行法第125條第1項係對非銀行不得經營收受存款業務違反之處罰規定，而第29條之1為同法第29條第1項之補充規範，用以解釋第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之行為態樣，且條文並未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經依法核准許可，擅自實行本法第29條之1所定與收受存款相當之客觀構成要件行為，當足以成立同法第125條第1項之罪責，而被告萬翼彰、徐褔沛、張吉鴻、趙君杰對於世鑫公司未經主管機關依法核准許可，而擅自實行銀行法第29條之1 與收受存款相當之構成要件行為，均有明確認知及行為，當足以構成本罪。且審之被告萬翼彰於偵查中明確供稱：伊沒有向世鑫公司借錢，是找投資人投資等語（見98年度偵字第11201號卷四第191頁），而被告徐福沛更以個人名義與附表一、二所示投資人之代表人簽定中和案與景興街案之投資買賣特定不動產契約書，足見被告萬翼彰、徐褔沛對於世鑫公司係向不特定多數投資人，以約定返還投資本金並給付顯不相當本金之報酬之方式，遂行違法吸收資金之「以收受存款論」之業務行為，有明確認識無疑。甚至約定返還投資本金並給付與本金顯不相當之報酬之吸收資金條件、投資期限等，均係由被告萬翼彰、萬翼彰與被告張吉鴻、趙君杰親自見面洽談且形諸中和案與景興街案之「投資買賣特定不動產契約書」，縱然非法吸收之資金最終歸被告萬翼彰、徐褔沛作為開發不動產使用，並負有返還投資本金及給付與本金顯不相當報酬之責任，而被告張吉鴻則為開發案投資期限內每月以世鑫公司名義賺取非法吸收資金總額6％報酬，被告趙君杰則為於開發案投資期限內每月賺取所招募投資款1％之業績獎金之目的，而實施銀行法第29條之1「以收受存款論」之構成要件行為，而非如被告張吉鴻前開所辯及上訴理由所指僅是提供投資建議方向，居於仲介地位，對於契約訂定過程完全未介入，欠缺主觀犯意，無從成立共同正犯云云，及被告張吉鴻之辯護意旨指其僅是仲介商，與開發商萬翼彰、徐褔沛等係對立關係，並非合作關係云云；又被告趙君杰前開所辯及上訴理由否認有違反銀行法之犯意聯絡及行為分擔云云，均係對銀行法第125條第1項之犯罪構成要件該當性有所曲解，洵非的論而無足取。至於辯護人為被告趙君杰辯護稱趙君杰並未參與與開發商徐褔沛等人與張吉鴻商議之過程，亦未參與契約之擬定，不清楚萬翼彰、徐褔沛與張吉鴻之間商議借款之經過云云，惟查被告趙君杰於中和案、景興街案中所參與之程度，有被告萬翼彰、徐褔沛前開供述可佐，並有證人即共同被告徐褔沛在原審之證述可證，且被告趙君杰親自向投資人招募投資中和案、景興街案之投資期限、投資期滿後返還投資本金並給付與本金顯不相當之報酬等，與收受存款相當之構成要件行為，豈有不知開發商萬翼彰、徐褔沛與張吉鴻間非法吸收資金之實情可言，是辯護意旨顯與事證不符，亦無足採。另被告徐福沛在原審亦自承：張吉鴻說世鑫公司可以跟客戶介紹投資的個案，他希望中和案讓他找客戶投資等語（見原審卷五第246頁），則被告徐福沛對於世鑫公司係向不特定多數投資人招攬投資而非法吸收資金等情，亦有明確認識，亦可佐見其確有與被告萬翼彰、張吉鴻、趙君杰間有違反銀行法之犯意聯絡及行為分擔無疑。是其等所辯，均無可採。 (八)被告徐福沛、萬翼彰雖均就檢察官所起訴之詐欺取財罪嫌表示認罪（見原審卷四第145頁正反面），然其等於警詢、偵查及至審判中具結證述之內容，以及在偵查及審理中所提出之相關卷證資料，均顯示被告徐福沛、萬翼彰確實有開發中和案、景興街案之計畫與實際作為，並無證據證明其自始即基於不法之原因為之，業如上述，是被告徐福沛、萬翼彰與張吉鴻、趙君杰所為即與詐欺取財罪之構成要件未合，故難認其等此部分罪行之自白與卷內事證相符，自無從論斷其等有詐取取財之犯行，而檢察官提起上訴，就此部分猶執陳詞再主張被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐褔沛就中和案、景興街案之非法吸收資金行為，應該當於詐欺取財罪，而被告趙君杰、萬翼彰、徐褔沛等人之辯護人亦主張各該被告等所為係觸犯詐取取財罪云云，均非的論而不足採。 (九)關於被告萬翼彰、徐福沛於95年7月間共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由徐福沛偽刻同欣建設公司及江上清之印章，偽造其於95年7月26日以總價3500萬元向同欣建設公司購買前揭道路使用權、自來水權之買賣合約書、以總價4000萬元向同欣建設公司購買建造執照之買賣合約書各1份，並偽造李宗賢於95年6月8日將土地永久使用權讓與同欣建設公司之同意書，據此偽造同欣建設公司於95年7月26日將土地永久使用權讓與徐福沛之同意書1份，交由鄭立輝向林孜俞行使等事實，均為被告徐福沛、萬翼彰坦承不諱，核與證人陳秀媚、林孜俞之證述情節相符，且有偽造之徐福沛與同欣建設公司95年7月26日簽訂之價金3500萬元買賣合約書及土地永久使用權同意書影本1份（見98年度偵字第3561號卷第 112至113頁）、偽造之徐福沛與同欣建設公司95年7月26日簽訂之價金4000萬元買賣合約書影本1份（見98年度偵字第 11201號卷一第141至143頁）、偽造之同欣建設公司95年7月26日出具之土地永久使用權同意書影本1份、李宗賢95年6月7日出具之土地永久使用權同意書暨位置圖影本各1紙（見98年度偵字第3561號卷第115至117頁）、真正之同欣建設公司95年8月16日與被告徐福沛簽立之買賣合約書2份、土地永久使用權同意書1份（見同上卷第234頁反面至235頁、第237至239頁）等件存卷可考，足堪認定無疑。且觀諸徐福沛與投資人代表所簽定之投資買賣特定不動產契約書第五點關於投資款動用及監管程序之約定：「甲方第一次動用款項1000萬元（約於95年7月28至31日），動支日起三日內甲方必須提示購買路權使用契約書正本，並留存影本與林律師」等語( 見98年度偵字第11201號卷二第45頁反面)，可知向監管帳戶之林孜俞律師提示相關買賣契約書，乃動支聯名帳戶內款項之要件，而被告萬翼彰、徐福沛雖確有與同欣建設公司簽立購買自來水權、道路使用權、建造執照之買賣契約書，然時間係在95年8月16日，顯然趕不及上揭動用款項之期限，足見被告萬翼彰、徐福沛係為提早動支投資款項，始於真正契約書之外，先偽造上揭虛偽之契約書。又鄭立輝確實於95年7月28日、31日匯款各965萬元、35萬元至江榮和設於玉山銀行土城分行之帳戶（帳號：0000000000000號），此有聯邦商業銀行南京東路分行99年1月26日(99)聯南東字第0010號函及所附轉帳交易傳票（見98年度偵字第11201號卷四第104至106頁）存卷可證，益證聯名帳戶款項之動用係在被告萬翼彰、徐福沛簽立真正之道路使用權契約書之前，是被告徐福沛、萬翼彰此部分之行使偽造私文書犯行，信可確認無訛。至於被告徐福沛、萬翼彰既確實有向同欣建設公司購買自來水權、道路使用權、建造執照，而確有開發中和案之計畫與實際作為，業如前述，則其上開行使偽造私文書之犯行，並不影響其等違反銀行法犯行之成立，乃屬當然。 (十)綜上所述，被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐福沛共同以收受投資為名義向不特定之人吸收資金，而約定與本金顯不相當之報酬，而違反銀行法第29條第1項之規定，以及被告萬翼彰、徐福沛行使偽造私文書之犯行，事證均屬明確，皆應予依法論科。二、龍潭案與楊梅案： (一)訊據被告張吉鴻、張吉良均矢口否認有何詐欺、行使偽造私文書之犯行，被告張吉鴻於原審辯稱：「(起訴書犯罪事實 ㈢龍潭案)張吉良有以上開土地開發近江精神專科醫院之名義向我洽詢，我有指示業務員對外招募投資人。投資條件沒有錯，但不是世鑫公司去承諾的」（見原審卷四第147頁反面)；「(起訴書㈥楊梅案之投資條件)是主管我、趙君杰、李正凱開會之後決定的，確實有向外招募，但是投資條件也是投資人跟開發商談好的。」（見原審卷四第152頁反面至153頁)、「張吉良說有這楊梅儲存場開發案」(見98年度偵字第3561號卷第85頁)。被告張吉良則辯稱：「(起訴書犯罪事實㈢龍潭案)我有要開發上開三筆土地，…我打算開發精神醫院，我是有提供土地登記謄本，…是交給趙君杰…。(王正收)印章我記得不是交給趙君杰就是鄭立輝。…我沒有偽造林麗華的印章，也沒有偽造不動產買賣契約書，也沒有偽造元晟公司的函文…也沒有寄存證信函」(見原審卷四第147頁反面至149頁)、「我說我要開發精神專科醫院，地點在龍潭」(見98年度偵字第3561號卷第84頁)；「(起訴書犯罪事實㈥楊梅案)我有提供這些資料給趙君杰或鄭立輝。…附表六投資人之投資款匯至潘秀蘭帳戶，而該帳戶是陳焜發交付張吉良使用。(潘秀蘭印章)我有交給鄭立輝，但是後面發生的事情(指與投資人之代表人簽訂投資買賣特定不動產契約書)我不知道，我也忘記為什麼會把印章交給鄭立輝了。沒有實際開發儲存場，是銜接上個案子，因為上個案件即黃泥塘案的資金不夠，需要另外一個名目。」(見原審卷四第152頁反面至153頁)。被告張吉鴻之辯護人辯護稱：張吉鴻只有收取佣金，其餘張吉鴻並沒有收到，伊跟開發商是對立的關係，是仲介商的性質，而非合作的關係。所有客戶匯入的投資款全部都到開發商指定的戶頭，沒有到世鑫公司或張吉鴻的戶頭，足見張吉鴻沒有主觀獲利意圖等語（見原審卷一第253頁反面、原審卷七第226頁反面)。被告張吉良之辯護人則辯護稱：張吉良為專業的開發商，具有開發土資場及醫療機構之能力，絕非虛偽之開發商，張吉良本欲單純向世鑫公司借款，以開創個人事業，經張吉鴻將借貸款項一事，全權交由趙君杰主導，張吉良向趙君杰要求借貸資金，趙君杰卻要求必須提供開發案作為投資名目，張吉良心想土地開發亦不失為重啟事業版圖之方法，經評估後乃提供桃園縣龍潭鄉黃泥塘段土地做為被告未來努力之方向，因趙君杰不瞭解開發流程，要求張吉良提供已開發案件之相關文件，張吉良不疑有他，遂將之前所承辦之近江精神專科醫院開發案等相關資料提供趙君杰，至於趙君杰取得資料後如何使用，張吉良均不知悉，亦未曾參與犯行，況張吉良亦有依約償還利息，並無詐欺投資人之犯意與犯行。楊梅案部分，世鑫公司告知張吉良如欲貸得2000萬元需有兩個開發案作為投資名目，張吉良乃另行提供楊梅案之土地地籍圖與謄本等資料給世鑫公司，至於世鑫公司如何運用該等資料，張吉良均不知情，亦從未參與，不應認被告張吉良有犯意聯絡與行為分擔等語（見原審卷七第290至292頁反面）。 (二)龍潭案：查世鑫公司於95年7月間以開發商王正收擬開發桃園縣龍潭鄉黃泥塘段0000-0000、0000-0000及0000-0000等地號之土地（所有權人為林麗華）興建「近江精神專科醫院」之名義，由業務員趙君杰、李正凱、孫筠湘、邱大維、洪一萍、連雀惠等對外招募投資人，並向附表三所示之投資人稱「投資金額為每股5萬元，投資期間為6個月，期滿後將支付投資款及年利率18％之報酬」云云，並持王正收之印鑑證明及上開土地所有權狀影本等文件，向如附表三所示之投資人行使，致使附表三編號1至45號所示之投資人將附表三所示之金額匯入鄭立輝與林孜俞律師於聯邦銀行南京東路分行開立之聯名帳戶（帳號：000000000000號），再由鄭立輝轉匯至王正收設於合作金庫商業銀行慈文分行而由張吉良所持有使用之帳戶（帳號：0000000000000號）內，或由該等投資人直接匯款至王正收帳戶，供張吉良提領花用。嗣鄭立輝持「王正收」名義於95年12月8日出具之委任書以及王正收之印章，於95年12月8、19、28日及96年1月12日帶同投資人代表洪一萍、孫筠湘、邱大維、王盈舒至林孜俞之律師事務所簽訂投資買賣特定不動產契約書共4份，交由投資人收執作為投資憑證。嗣至投資人投資期滿時，世鑫公司之業務員復向投資人提出偽造之95年12月8日王正收與林麗華簽訂之不動產買賣契約書、偽造之元晟公司96年1月16日晟規字第 116號函、偽以王正收之名義所寄發之存證信函，表示該公司已呈請桃園縣政府核發黃泥塘段土地之開發許可及雜項執照，因與林麗華間就前揭土地買賣之付款條件有所差異，致該開發案發生遲滯，並拒不返還投資款項等情，均為被告張吉鴻、張吉良對於上開客觀事實及證據所不否認（見原審卷四第147至149頁），被告張吉良並供認附表三所示投資人之投資款項其確有領用，並稱王正收之帳戶是陳焜發交由其使用等情明確(見原審卷四第148頁)，被告張吉鴻亦供認上開開發案係由其指示業務員對外招募投資人等情明確(見原審卷四第147頁反面)，且證人即同案被告趙君杰亦稱「(龍潭案)當初是由張吉鴻引進，他介紹張吉良為王正收，他自稱王董，他說要做精神專科醫院。…(王正收印鑑證明、上開土地所有權狀影本等)所有的資料都是張吉鴻給的，他把資料整個給鄭立輝，我沒有看過王正收的印鑑證明跟土地所有權狀影本。我們在進行招攬時，公司內部會議上張吉鴻有將投資相關文件展示給所有業務員看，跟我們解說投資標的物，希望我們去招攬。文件內容(我)只看過買賣不動產契約書…。(偽造的買賣契約書及元晟公司函文)是張吉鴻提出來的，他確定有提出買賣契約書及元晟公司的函文，在辦公室內提出給所有業務員看，目的是他們的投資案沒辦法如期履約，我們追查投資進度，張吉鴻沒有說這東西怎麼來的，只說是開發商給他的。…(以王正收名義寄發之存證信函)公司會計有收到，再轉給張吉鴻，後面張吉鴻有整理無法履行的資料，裡面就有這一張存證信函」(見原審卷四第147頁反面至149頁)」。且有證人王正收、陳焜發、林麗華、洪一萍、李正凱、孫筠湘、邱大維、連雀惠、林孜俞、楊大安以及投資人孫秀湘、曾德洋、張淑華、許宗琦、楊之瑜、王瑋、陳和華、黃傳賢、李湘茹、戴霖峰、左宗荃、邱谷豐、鄭裕芳、李燿忠、史春蓉、陳芯榆、王聖豪、陳少明、馮文正、鍾明珍、陳麗如、謝佳彤、黎茂全、馮淑娟、鄭瑋庭、張汶心、江怡萱、閻艾梅、張立緯、林嘉瑋、別宇婷、梁家銘、張國隆、簡明瑩、蘇淑萍等人之證述在卷可稽，復有王正收之印鑑證明影本1張（見98年度偵字第3561號卷第164頁）、偽造之王正收95年12月8日委任書影本1紙（見98年度偵字第11201號卷一第144頁）、偽造之王正收與林麗華95年12月8日簽定之不動產契約書影本1份（見98年度聲拘字第2號卷第15至17頁）、桃園縣龍潭鄉○○○段地號0000-0000、0000-0000、0000-0000號之土地登記謄本與異動索引各1份（見98年度聲拘字第2號卷第145至169頁）、偽造之王正收所發之桃園慈文郵局第1305號存證信函1份（見98年度偵字第3561號卷第165至166頁)、偽造之元晟公司96年1月16日晟規字第116號函1張（見98年度聲拘字第2號卷第35頁）、桃園縣政府 97年12月12日府工建字第0000000000號函1件（見同上卷第144頁，內容略以：並無元晟公司晟規字第116號函之收文紀錄等語）、合作金庫商業銀行慈文分行98年1月10日合金慈字第0000000000號函暨所附王正收帳戶（帳號：0000000000000號）開戶資料暨交易明細表各1份（見98年度偵字第11201號卷三第57至62頁）、合作金庫商業銀行慈文分行99年1月20日合金慈文存字第0000000000號函暨所附王正收帳戶之轉帳傳票影本1份（見98年度偵字第11201號卷四第41至46頁）、聯邦商業銀行業務管理部存匯集中資料科101年6月25日聯業管（集）字第00000000000號調閱資料回覆暨鄭立輝與林孜俞聯名帳戶之交易明細（見原審卷五第172至229頁）、偽造之王正收與各投資人所簽定之投資買賣特定不動產契約書暨附表共4份（見98年度聲拘字第2號卷第28至34、48至51頁、98年度他字第484號卷第341至343頁、98年度偵字第356 1號卷第37至41頁）等文件存卷可考，是世鑫公司以開發黃泥塘段土地興建精神醫院為由向投資人招募投資非法吸收資金，並有相關偽造之文書牽涉其中等客觀事實，應堪認定。 (三)楊梅案：世鑫公司又於96年4月間，以開發商王正收擬開發桃園縣楊梅鎮○○里0鄰○○0○0號及桃園縣楊梅鎮三湖段0323-4、 0323-5、0323-8、0323-10、0323-12、0327、0327-20、0327-21、0327-23、0327-25、0327-26、0327-27、0327-47、0327-57、0327-59、0327-60、0327-66號等地號土地（所有權人為許金生）興建回收物貯存場為由，由張吉良提供前揭土地及建物之所有權狀、進亦企業有限公司（登記負責人為潘秀蘭，實際負責人為陳焜發）之營利事業登記證、桃園縣政府廢棄物清除許可證及潘秀蘭之身分證影本等與世鑫公司，再由世鑫公司之業務員李正凱、孫筠湘、洪一萍、連雀惠等對外招募投資人，並向附表六所示之投資人稱「投資金額為每股5萬元，投資期間為6個月，期滿後將支付投資款及年利率18％之報酬」云云，致使附表六編號1至18所示之投資人將附表六所示之金額匯入潘秀蘭設於板信商業銀行桃園分行而由張吉良所持有使用（帳號：00000000000000號）之帳戶內。張吉良又將陳焜發為委託其代為申領支票而交付伊之潘秀蘭印章，交由鄭立輝持以於96年4月12日及96年4月25日與投資人代表陳奕如、鄭立輝自己、儲志雄等，在金學坪律師事務所簽訂投資買賣特定不動產契約書，交付投資人收執作為投資憑證。嗣至投資人投資期滿時，世鑫公司即向投資人聲稱前揭投資案出問題無法繼續進行云云，拒不交還投資人等所交付之投資款項各節之客觀事實及證據，被告張吉鴻、張吉良均不否認（見原審卷四第152至153頁）被告張吉鴻並供稱龍潭案之投資條件是其與趙君杰、李正凱開發後決定的等情明確，被告張吉良則稱龍潭案招募之資金不夠，需再募集資金，才有楊梅案的提出，楊梅案之相關資料都是其提出，供附表六投資人匯入投資款之潘秀蘭帳戶是其在使用，潘秀蘭印章亦是其交付給鄭立輝等情明確，證人即同案被告趙君杰稱「(楊梅案)我看過一部分的土地謄本，也有看過營利事業登記證，都是張吉鴻在會議上給所有業務員看，目的是要證明王正收、潘秀蘭都是股東」(見原審卷四第152頁反面)。且有證人洪一萍、李正凱、陳焜發、潘秀蘭、金學坪以及證人即投資人曹玉陵、張家斌、儲志雄、陳德信、陳芯榆、鄭瑋庭、倪惠珠等人之證述在卷可考，此外，復有桃園縣楊梅鎮○○段地號0323-4、0323-5、0323-8、0323-10、 0323-12、0327、0327-20、0327-21、0327-23、0 327-25、0327-26、0327-27、0327-47、0327-57、0327-59、0327-60、0327-66號之土地所有權狀影本各1紙（98年度偵字第3561號第212至228頁）、桃園縣楊梅鎮○○段00○00 00○0000 ○號之建物所有權狀影本各1紙（見同上卷第229至231頁）、進亦企業有限公司（負責人：潘秀蘭）之營利事業登記證、桃園縣政府廢棄物清除許可證影本各1紙（見98年度聲拘字第2號卷第57至59頁）、板信商業銀行業務部97年12月22 日板信業務字第0000000000號函暨所附潘秀蘭帳戶（帳號：00000000000000號）之開戶基本資料及交易明細表（見同上卷第124至136頁）、偽造之潘秀蘭與各投資人代表所簽定之投資買賣特定不動產契約書共3份（見98年度他字第484號卷第358至362頁、98年度聲拘字第2號卷第81至84頁）等件存卷可稽，是世鑫公司以開發回收物貯存場為由，向投資人招募投資之客觀事實，亦可認定無訛。 (四)上揭開發商王正收實係被告張吉良所冒名一節，業據被告張吉良自承：王正收是潘秀蘭女婿介紹給伊的，他是陳焜發的小弟，陳焜發介紹王正收給伊做人頭，因為伊本身已經破產，需要找個信用好的人來跟銀行借錢等語在卷（見98年度他字第484號卷第263頁），又證人洪一萍於偵查中證稱：「( 龍潭案)張吉鴻跟我們說開發商是王正收」、「張吉鴻會說張吉良是王董」(見98年度偵字第11201號卷一第89頁、卷四第86頁)，證人即共同被告趙君杰於偵查中稱「張吉良到公司都說他是王正收」(見同上卷四第86頁)，足見被告張吉良確是冒名王正收堪以認定。再者，龍潭案所稱之精神醫院開發案，以及楊梅案中所稱之回收物貯存場開發案，實際均未真實存在等情，亦為被告張吉良供稱：「我承認(龍潭案的招募資金)確實是我用的。我有申請林口淳家土資場，應(支)付公司開銷。當初我請仲介去找地，跟趙君杰說有土地要開發，至少要兩千萬元。後來沒有開發是因為錢有匯進來，但沒有達到那數字，我就沒有進行開發。(問：是否一開始即沒有要開發的意圖？)那時候的心態是資金急迫，需要錢進來，事實上我沒有開發，是想要解決土資場的資金困難。這部分我承認。…(為何又跟投資人說，要興建新的儲存場？)因為我公司欠錢，我跟他們(世鑫公司)講能否找名目籌錢，方式由他們想。但因為我想到陳焜發做過垃圾處理廠，我才跟世鑫的人提，也可以做貯存場。(問：是否有要興建儲存場？)沒有。(問：所以也是以興建儲存場的名義吸收資金？)是」（見98年度他字第484號卷第261、264頁），顯見龍潭案、楊梅案之開發計畫均是被告張吉良主動提出，而其提出之初並無意開發，僅為取得資金應其林口土資場之資金需求，至其於原審及本院辯稱是向世鑫公司借錢，根本不知道他們用什麼名義，如何取得這些資金云云，其前後陳述矛盾，誠難以遽信。而龍潭案中所使用之王正收與林麗華簽定之不動產買賣契約書、元晟工程顧問股份有限公司96年1月16日晟規字第116號函，均屬虛偽等情，業據證人林麗華證述：不動產買賣契約書並非伊所簽，該土地也沒有要用來蓋醫院等語（見98年度偵字第11201號卷三第122至128頁），另證人楊大安證稱：元晟公司未曾發出此函給桃園縣政府等語綦詳（見原審卷七第6頁），桃園縣政府亦以97年12月12日府工建字第0000000000號函覆稱：該函文之收文章非本府總收文所使用之收件章，且96年1月並無該公司晟規字第116號函之收文紀錄等語在卷可佐（見98年度聲拘字第2號卷第144頁），另被告張吉良於偵查中亦不否認知悉王正收與林麗華之不動產買賣契約書是偽造的，其稱「(問：跟王正收、林麗華簽不動產買賣契約書時，這份契約書是誰偽造的？)世鑫公司趙君杰拿來給我蓋章的。…(問：簽此份偽造的合約除了你、趙君杰，還有誰在場？)…不是他拿給我蓋，就是我拿給他蓋」(見98年度他字第484號卷第263頁)。而遍查卷內亦無任何關於龍潭案土地、楊梅案土地確有進行開發之具體事證可稽，足見龍潭案、楊梅案之土地開發云云，均屬虛構之詐術無訛。被告張吉良雖於審理中翻異前詞改稱：伊係真的有要開發龍潭案云云，然證人楊大安證稱：伊係建築師，張吉良曾經拿五、六個案件來分析，伊分析認為不行就沒有繼續進行送件或開發，黃泥塘段土地可能是其中一個，但伊沒辦法確定，因為時間太久了等語（見原審卷七第5頁反面），是黃泥塘段土地始終並無計畫進入開發構想階段無疑，縱被告張吉良曾經以黃泥塘段土地交予建築師楊大安評估，然被告張吉良並未意進入後續開發構想階段即終止，被告張吉良所謂欲開發黃泥塘段土地云云，僅是提給世鑫公司作為向附表三所示投資人募集資金之藉口，其主觀上僅意在籌湊資金挪為他用，而事實上亦用於他途，客觀上並無任何實際開發之作為，甚至連開發之想法亦付之缺如，卻以此開發名目向投資人吸收大量資金，並以上揭不實文件，向投資人詐稱確有開發計畫與進度，其所為確屬詐術，炯然若揭。被告張吉良上訴理由猶執陳詞否認有詐欺意圖云云，所辯顯非可採。 (五)被告張吉鴻雖以前揭情詞置辯，然查張吉鴻自承為世鑫公司實際負責人，並負責公司管理及引進開發商（見98年度偵字第11201號卷一第11頁反面至12頁）。而觀諸證人趙君杰證稱：世鑫公司開始是做保險規劃，成立3、4個月後，張吉鴻說這樣理財工具太狹隘，應該多幫客戶投資賺錢，所以建議作不動產投資，開發商是張吉鴻找，就多了這個投資工具提供給客戶等語（見原審卷五第285頁）。證人李正凱亦證稱：張吉鴻說因為只有保險範圍狹隘，希望多一些工具幫客戶賺錢，大概是成立3、4個月以後開始有不動產投資開發，張吉鴻要進行不動產投資時，會找伊、鄭立輝、趙君杰到張吉鴻的辦公室，張吉鴻會在白板上說明這次想投資的案子是什麼標的、總金額多少，及標的之詳細資料，並且會說這標的需要多少金額，要伊跟業務員討論每個業務員能力的額度，再請趙君杰把張吉鴻寫在白板上的資料抄下來做為業務員的行銷資料，所有土地的開發案及開發商都是張吉鴻找的，張吉鴻給伊行銷資料，伊跟客戶銷售時，客戶有問到一些問題，伊會回公司請教張吉鴻，張吉鴻會給伊答案等語（見原審卷五第39頁反面至40頁）。證人孫筠湘證稱：整個投資案是張吉鴻主導等語（見原審卷五第145頁）。證人邱大維證稱：公司成立時是做保險、基金規劃，到後面突然有一天張吉鴻提出可以透過土地開發案，每個月固定配息給客戶，本金不會損失，對客戶有利，土地開發整體負責都是張吉鴻等語（見原審卷五第129頁正反面）。證人連雀惠證稱：伊到公司時，張吉鴻是實際負責人，通常有新的土地開發案推出時，會由張吉鴻主持會議，向業務員說有新案件，伊任職世鑫公司期間，事情都是由張吉鴻來做決定，開發案好像是張吉鴻開發出來的等語（見原審卷第280頁正反面、第282頁），證人洪一萍亦稱「(龍潭案)當時公司總經理張吉鴻拿回這個案子時，有跟我們業務員講說公司要進行開發這個案子，有拿桃園縣政府一些開發資料，要我們對外招募客戶投資，且公司法務經理鄭立輝有拿律師見證的契約書要我們拿給投資的客戶。張吉鴻跟我們說開發商是王正收…，是張吉鴻直接跟開發商接洽，至於契約書之簽定內容及見證律師由鄭立輝負責。(元晟工程顧問股份有限公司96年1月16日發函…係何人？)當時開發商要支付給客戶的一些，並沒有按正常時間給付，我們業務員要求張吉鴻跟開發商拿出一些佐證資料當時張吉鴻就請人傳真該桃園縣政府函文到公司…張吉鴻跟我們說王正收正在跟地主談，不要沒收訂金…」、「(龍潭案)資料張吉鴻都是交給業務主管李正凱，再由他交給我們，張吉鴻也會開會宣佈」等情(見98年度偵字第11201號卷一第88頁反面至90頁、見98年度偵字第3561號卷第29至30頁)，均一致指稱被告張吉鴻係世鑫公司土地開發案之實際主導者，從而，被告張吉鴻身為世鑫公司之實際負責人，並且負責引進土地開發業務等情，且被告張吉鴻於原審審理中雖一度供認龍潭、楊梅開發案均是張吉良主動向其提出，再由其指示業務員向投資人募集資金，甚至投資條件是世鑫公司內部開會討論後作成募集資金之條件等情，均如前述，堪以認定屬實。是被告張吉鴻雖一度辯稱不知張吉良冒用王正收之名義，龍潭案與楊梅案之相關細節均委由趙君杰與張吉良洽談云云，與其前開供述不符，亦與卷內其他事證不符，均不足採。 (六)復參照被告張吉鴻於偵查中自承：龍潭鄉黃泥塘段的土地開發案，是伊去找張吉良接洽，張吉良係伊弟弟，龍潭的土地開發案都是伊一個人接洽，再由公司全體員工共同推動；楊梅案的開發，當時公司是伊介紹該開發案，開發商是張吉良等語（見98年度偵字第11201號卷一第11至17頁），核與證人趙君杰證稱：龍潭案是張吉鴻說他的開發商要開發精神專科醫院，我們客戶可以參與投資，因為精神專科醫院是特定用地變更所以有兩三倍利潤，張吉鴻叫伊找客戶投資。楊梅案是龍潭案過不久，張吉鴻說開發商要做廢棄物處理廠的擴廠，張吉鴻拿了一些資料、廢棄物處理證明書、登記證資料等，張吉鴻說擴廠時間很短，會有大約百分之幾十的報酬，說可以讓客戶投資。一開始都沒有指明開發商，在準備作業程序時才說開發商是誰，公司所有業務員都知道這兩個案子，張吉鴻決定這兩個投資案，找鄭立輝、李正凱、我，向李正凱說要多少金額，李正凱會跟業務開會分配金額，伊負責文書資料的整理，鄭立輝是處理律師見證、簽立客戶合約，這些資料全部齊了後，張吉鴻會在每週一的會議上宣布要啟動案子，所有的案子大概都是這樣處理。龍潭案中，張吉鴻跟大家開會時有提供謄本，說明個案大概開發模式，楊梅案也一樣提供謄本、公司營利事業登記證、廢棄物處理許可證以及獲利模式，都是張吉鴻提供的，張吉鴻說這些資料是開發商提供的，說開發商是王正收，張吉鴻介紹庭上的張吉良是「王董」，在龍潭案客戶開始投資進行之後，「王董」有來過公司一兩次等語（見原審卷六第19頁正反面），以及證人李正凱證稱：龍潭案的開發商是王正收，張吉鴻負責與王正收接觸，在進行龍潭案之前，伊跟其他業務員都沒有見過王正收，案子進行一段時間後，有一個人到辦公室來找張吉鴻，張吉鴻把伊叫進去介紹說這就是開發案的「王董」，當初張吉鴻是說要做精神療養院，可以把土地變更成特定事業用地，土地價值會翻兩三倍，有提供謄本供說明。當時張吉鴻是介紹現在在庭的被告張吉良是「王董」。後來張吉鴻又提出楊梅案，說那家公司儲存的地方不夠，細節伊忘記了，楊梅案有對外招攬客戶，張吉鴻有拿這家公司的營登、營業項目給業務當銷售文件，楊梅案跟每個開發案一樣，張吉鴻在他的辦公室白板上寫，說明標的物、金額跟獲利模式，細節伊忘了，但張吉鴻有跟伊說過等語（見原審卷五第42頁正反面、第44至45頁、第49頁、第50頁正反面）互核一致，亦與證人洪一萍於偵查中所證述情節相符，亦如前述，審酌被告張吉鴻於案發之初，未及思考如何推諉卸責，亦不易與其他共犯相互串供，所言應較其事後翻供之詞更可採信，且其最初之供述，復與證人之陳述相符，益見其真實。再佐以楊梅案投資發生問題時，被告張吉鴻曾召開說明會向投資人說明投資進度、善後處理方式，被告張吉鴻並在會議中基於主導之角色向投資人說明投資案確實可行，並保證錢一定拿的回來等語，此有97年1月26日楊梅不動產合作開發案說明會會議紀錄在卷可按（見98年度聲拘字第2號卷第60至64頁），其對投資案內容瞭若指掌，顯與其原審行準備程序時最初之供述所指，其將這二個開發案全權交予趙君杰處理，之後即未過問之情形，其此部分供述自非可採。再查，苟被告張吉鴻因其與被告張吉良之兄弟關係，而迴避龍潭案、楊梅案之募集資金計畫(實際上是施詐術)，而與世鑫公司其他開發案件處理流程有異，衡情勢必向世鑫公司眾業務說明緣由，如此一來，則被告張吉良何需以假名「王正收」示人，觀諸卷內龍潭、楊梅案所使用之投資文件，被告張吉良之名從未出現其上，證人即世鑫公司業務邱大維、連雀惠、孫筠湘等人均稱未見過王正收本人，更遑論知悉「王董」就是被告張吉鴻之弟張吉良（見原審卷五第133頁反面、原審卷二第282頁反面、原審卷五第145頁），從而，被告張吉鴻辯稱因張吉良係伊弟弟為了避嫌，龍潭案與楊梅案都交由被告趙君杰接洽云云，顯係畏罪卸責之詞，毫無可採，被告張吉鴻乃係世鑫公司內部將龍潭案、楊梅案引進之主導者，殆無疑問。上訴意旨猶執陳詞，否認並未參與龍潭案、楊梅案之決策與執行過程云云，亦無足取，又上訴理由指證人李正凱證詞不可採云云，惟查證人李正凱為世鑫公司之業務主管，其與張吉鴻、趙君杰均有直接業務接觸，而李正凱之證述核與證人即共同被告趙君杰、證人洪一萍所證述情節相符，自堪採信，此部分上訴意旨指摘證人李正凱之證詞不可信云云，亦與事證不符而不足採。 (七)被告張吉良雖亦供稱：伊跟趙君杰認識是伊幫他們處理中和案的黑道糾紛，一認識趙君杰他就知道伊是張吉鴻的弟弟，所有文件都是伊拿給趙君杰的，因為伊跟趙君杰同住桃園云云，並供稱：處理中和案的詳細時間不知道，是徐福沛被押走的時間點等語（見原審卷六第22、25頁），是依照被告張吉良之供述其與趙君杰，係於中和案發生黑道糾紛時認識，方有之後與趙君杰接洽龍潭案、楊梅案等情。惟查徐福沛係於96年2月2日下午2時許，與林攸浩等人乘車至新北市中和區員山路369巷洽談仲介費給付方式，遭林攸浩、沙學堯、張鈞琪等人共同脅迫徐福沛以自用小客車折抵林攸浩仲介費100萬元、向他人調取支票以支付另200萬元之仲介費等情，業經本院99年度上更㈡字第477號判決確認無訛，此有該案判決書附卷可參（詳本院99年度上更㈡字第477號影卷可參)，足見被告張吉良所稱中和案發生黑道糾紛時點係在96年2 月間，而本案龍潭案之起始時間則在95年7月間，附表三所示投資人更於95年12月間即陸續將投資款項匯入上揭鄭立輝及林孜俞聯名帳戶、王正收帳戶內，此有各投資人簽立之投資買賣特定不動產契約書以及各該帳戶之交易明細存卷可考，據此，被告張吉良開始與世鑫公司接洽龍潭案時，中和案衍生之黑道糾紛尚未發生。足見被告張吉良自承與趙君杰是於中和案發生黑道糾紛時認識，又稱龍潭案係以趙君杰作為世鑫公司之聯絡窗口，其所言即前後矛盾，毫無可信。且龍潭開發案、楊梅開發案均係由被告張吉鴻與張吉良親自接洽等情，已詳述如前，衡諸被告張吉鴻、張吉良二人係兄弟關係，為避免刑責加諸自己兄弟，本有動機將罪責推與旁人，且趙君杰復主動向檢察機關自首，導致世鑫公司向投資人募集資金之事遭到偵辦，更加深其等將責任推諸趙君杰身上之動機，是其等推稱趙君杰係龍潭案、楊梅案之主導者，可信性本甚低，而其等所述情節於認識、推案時間非但有重大矛盾，更與相關證人及卷內事證均有不符，已如上述，故被告張吉鴻與張吉良辯稱龍潭案、楊梅案均係被告趙君杰全權處理云云，顯係卸責之詞，均無可採。再參酌被告張吉鴻於偵查中供稱：「(問：張吉良說，沒有要做環保場此開發案，只是為了要補足資金，這部分你是否承認？)我承認。(問：你是否承認詐欺罪名？)環保場這塊我承認」(見98年度他字第484號卷第269頁)，且被告張吉鴻、張吉良前述認罪之任意性自白，復與卷內事證相符，足見被告張吉鴻、張吉良確有共謀以開發龍潭案、楊梅案為名，指示世鑫公司相關業務員向投資人訛詐款項，均堪以認定。 (八)王正收僅為被告張吉良作為開發案名目之人頭開發商，業如上述，被告張吉良亦不否認王正收實際上，並未參與龍潭開發案募集資金之事，且龍潭開發案根本只是提供予世鑫公司向不特定投資人施詐取財之藉口，亦如前述，足見王正收並未授權他人以其名義與投資人簽訂相關契約無疑，從而，以王正收名義與各投資人所簽訂之投資買賣特定不動產契約書4份等文書，自均屬偽造無疑。再者，被告張吉良既自承楊梅案僅是集資名目，實際上並沒有要開發，而證人潘秀蘭亦證稱：伊沒有以本人之名義與投資人簽定契約書，該投資買賣特定不動產契約書係未經伊本人同意所簽訂等語（見98年度聲拘字第2號卷第67至68頁），則楊梅案中以潘秀蘭之名義與投資人所簽立之買賣特定不動產契約書3份，亦均屬偽造甚明。次查，被告張吉良持有王正收、潘秀蘭之帳戶及印章一節，業據其供認不諱，核與證人陳焜發證稱：伊有提供潘秀蘭的帳戶給張吉良，因為張吉良說可以幫伊申領潘秀蘭的支票，伊把潘秀蘭的存摺跟印章交給張吉良，張吉良說要幫伊做資金往來。伊也有提供王正收的帳戶存摺及印章給張吉良，也是要申請支票等語情節相符（見98年度偵字第11201號卷三第123至124頁），被告張吉良復對於其有將王正收、潘秀蘭之印章交予鄭立輝，由鄭立輝持與各投資人簽立投資買賣特定不動產契約等情並不爭執（見原審卷四第148頁反面、第153頁），其雖辯稱：伊不知道鄭立輝拿去做什麼事，伊也忘記為什麼會把印章交給鄭立輝云云（見同上卷第153頁），惟被告張吉良既為智識成熟之成年人，自不可能無緣無故將印章交付他人而不問緣由，且鄭立輝為世鑫公司之法務經理，所處理之事均為其向投資人募集資金之開發案相關文件，其將王正收、潘秀蘭印章交給路鄭立輝，自是用於各相關文件契約及律師見證文件上，況被告張吉良與張吉鴻共謀向投資人訛詐款項等情，業已查明如上，被告張吉良牽涉甚深，難諉為不知，其空言否認，委無可採。從而，足認上揭「王正收」、「潘秀蘭」與各投資人所簽定之投資買賣特定不動產契約書，均係被告張吉良將印章交予鄭立輝所偽造後持以行使無訛。又被告張吉良於偵查中一度稱偽造之王正收與地主林麗華所簽定之買賣契約印章，是其將印章交給趙君杰蓋，或是趙君杰拿契約給其蓋印云云，既與上情不符，復參酌世鑫公司既有法務經理鄭立輝處理律師見證、與投資人簽約之見證，何以此一與律師簽證有關之買賣契約竟與交予趙君杰處理，衡酌與常情有違，亦為趙君杰所否認，是張吉良有關上開買賣契約之偽造經過，顯非真實，其所辯顯非可採。另觀諸以「王正收」名義所出具之95年12月8日委任書，其上之印文與投資買賣特定不動產契約書所用相同，堪認係被告張吉良於持有王正收印章時一併偽造無疑。 (九)元晟公司96年1月16日晟規字第116號函文係屬偽造一節，業如上述，細觀該函文上之「元晟工程顧問股份有限公司」及「楊大安」之印文，實與被告張吉良於102年4月19日庭呈其所持有之元晟公司88年4月27日晟規字第880088號函文所用同一，尤其96年1月16日函文上之「楊大安」印文，於右上角處可見超出印文外圍之一撇，而88年4月27日函文上「楊大安」印文右上角因與「有」字相連而亦有該小撇（見98年度偵字第3561號卷第169頁、原審卷六第32頁），堪信偽造之元晟公司96年1月16日函文上之印文，係仿照88年之函文複製而來。從而，元晟公司96年1月16日晟規字第116號之偽造函文，係由持有元晟公司88年4月27日晟規字第880088號函文之被告張吉良所偽造甚明。復觀諸偽造之王正收與林麗華之不動產買賣契約，係與上開元晟公司偽造函文於96年6 月7日一併傳真至世鑫公司，此觀諸該不動產買賣契約書與元晟公司函文上方及下方空白處均有相同之「0000000000」號傳真號碼、傳真時間、相連之傳真頁碼即明（見98年度偵字第3561號卷頁第167至169頁），上開兩偽造文書之來源既然相同，堪信上揭偽造之不動產買賣契約，亦係被告張吉良所偽造，另參酌上開證人趙君杰、洪一萍均證述，上開偽造買賣契約及元晟公司函係傳真至世鑫公司，由被告張吉鴻取之向業務員解說上開開發案之狀況等情，已如前述，足見被告張吉鴻對於上開偽造文件來自被告張吉良傳真而來，當知之甚詳。末觀以王正收名義所出具之96年6月22日存證信函（見同上卷第165至166頁），其上所蓋用之「王正收」印文，與上揭偽造之王正收、林麗華不動產買賣契約書所蓋用之印文一致，與前揭被告張吉良交付鄭立輝蓋用於投資買賣特定不動產契約書上之印章形式不同，足見該印章係被告張吉良偽造不動產買賣契約書時另行偽刻，該存證信函上既蓋有同樣之偽刻印文，可認該存證信函亦為被告張吉良所偽造無疑。 (十)被告張吉鴻復自承：元晟公司96年1月16日的函文，是張吉良給伊的，伊有提供給業務員，被告張吉良也有提供偽造之土地買賣不動產契約書給伊，已經蓋好章，沒有出示正本等語（見98年度偵字第11201號卷一第13至14頁），證人趙君杰亦證稱：偽造之不動產買賣契約書，是張吉鴻或鄭立輝提出的，因為投資案進行了，要做個案追蹤，請他們拿出來，元晟公司的函文是張吉鴻提出，因為開發商沒辦法履約，業務們要求解釋，張吉鴻就出示這份函文說開發商已經進行申請，投資個案到期前，張吉鴻又提出王正收的存證信函，說開發商希望展延，希望我們跟客戶說明，過程中伊向張吉鴻要求請開發商出來說明開發過程，張吉鴻就提出元晟公司的函文等語（見原審卷六第20頁正反面）。證人李正凱亦稱：開發案沒有成功後，伊跟其他業務員問張吉鴻有無佐證文件，張吉鴻後來給伊一個桃園縣政府已經申請的函文，就是元晟公司96年1月16日的函文等語（見原審卷五第42頁反面），而證人洪一萍於偵查中亦為相同之證述，亦如前述，綜合上揭被告與證人趙君杰、李正凱、洪一萍之證述，堪信上揭偽造之不動產買賣契約書、元晟公司函文、存證信函等偽造文書，係由被告張吉良提供與被告張吉鴻，再由被告張吉鴻交由旗下不知情之業務員向各投資人行使無訛。審以被告張吉鴻共同偽以有開發龍潭案而向投資人詐取款項，已如前述，則所謂之龍潭開發案既僅是向投資人詐取投資款之藉口，則用以證明龍潭開發案為真實之投資進度相關文件，當非事實，此為論理上之當然，自為被告張吉鴻所認識，再被告張吉鴻、張吉良為兄弟關係，復均瞭解對方當時之經濟狀況及所從事之事業，被告張吉良於偵查中供稱其向張吉鴻提出龍潭開發案時之資金困窘狀況，其稱：「我先前在桃園開公司賺了一些錢，但因我染上賭博惡習，輸了六、七千萬元，公司要倒的時候，我搬去跟陳焜發的公司合在一起，我哥開設世鑫公司時他有跟我講公司的問題，招募會員遇到困難，他說公司穩定一點再來招募會員，我跟他說，我曾經做過開發公司，為何不找我，不然就一起來做開發案」(見98年度他字第484號卷第261頁)，衡酌常情，被告張吉鴻對於張吉良之上開開發案所提出之文書係屬偽造一節，是事理上，亦當知情，則被告張吉鴻、張吉良就上揭偽造文書以行使之犯行，當有犯意聯絡與行為分擔無訛。 ()被告張吉良之辯護人雖以：張吉良僅係向世鑫公司借款，不知世鑫公司如何籌資、運用資料云云為被告張吉良辯護，然被告張吉良於偵查中供稱：伊向世鑫公司以借貸方式向該公司借取投資人投資之款項，投資人匯入帳戶內之金錢係由伊提領等語在卷（見98年度他字第484號卷第223頁正反面），足見其知悉資金之來源係世鑫公司以其所提出之虛假開發文件而向投資人施詐術募得資金，並非向世鑫公司或向張吉鴻借錢，況被告張吉良尚且煞有其事提出上開開發案之虛假文件做為吸引投資人投資之名目，復有偽造上揭不動產買賣契約、元晟公司函文、存證信函等文書以安撫投資人，使相信確有開發事實等節，業如前述，是被告張吉良對於其提供之募資名目係供被告張吉鴻所經營之世鑫公司所屬業務員，持以向不附表三、六所示被害人詐取款項之情，亦當知之甚詳，且彼此有犯意聯絡及行為分擔亦均詳述如前，辯護人上開所辯，要非可採。至被告張吉鴻之辯護人辯護稱：被告張吉鴻只有收取佣金，與開發商是處於對立的關係，是仲介商的性質，而非合作的關係。所有客戶匯入的投資款全部都到開發商指定的戶頭，沒有到世鑫公司或被告張吉鴻的戶頭，足見被告張吉鴻沒有主觀獲利意圖云云，惟被告張吉鴻已供稱投資條件是世鑫公司內部開會決定，且所募得之資金世鑫公司可獲得一定比例之報酬(於警詢時稱6％，於本院審理中稱可獲得0.5％)，顯然被告張吉鴻係以自己犯罪之意思，參與龍潭開發案向附表三、六所示被害人詐欺取財之犯行，於詐得財物後扣除應得報酬而交付予被告張吉良花用等情甚明，顯見其與張吉良確有犯意聯絡與行為分擔，當屬共同正犯，辯護意旨所陳，核與卷證不符，委無可採。 ()另附表三編號46至77號所示投資人，以及附表六編號19至26號所示投資人，因卷內查無其等匯款相關資料，而上揭王正收帳戶、鄭立輝與林孜俞聯名帳戶、潘秀蘭帳戶之交易明細中，亦均未查得其等之匯款紀錄，基於罪疑為輕之原則，此部分應認該等投資人並未匯款，被告張吉鴻、張吉良所為之詐欺犯行，就此部分僅止於未遂。 ()綜上所述，被告張吉鴻、張吉良此部分所為之詐欺取財既遂、未遂以及行使偽造私文書等犯行，事證明確，洵堪認定，皆應予依法論科。三、錦州街案： (一)被告張吉鴻固承認其確有交待業務員進行招募投資，投資條件是世鑫公司內部開會決定等情，然矢口否認有何詐欺取財及行使偽造私文書犯行，辯稱：錦州街案是游永濂來找伊的，因為該案不大，只有二百多萬元，伊有請鄭立輝向代書查過確實有這份合約，伊並不知道該案是假的云云（見原審卷一第253頁）。辯護人則為被告張吉鴻辯護稱：被告張吉鴻只有收取佣金，其餘募得資金被告張吉鴻並沒有收到，張吉鴻跟開發商是對立的關係，是仲介商的性質，而非合作的關係；所有客戶匯入的投資款全部都到開發商指定的戶頭，沒有到世鑫公司或張吉鴻的戶頭，足見張吉鴻沒有主觀獲利意圖等語（見原審卷一第253頁反面、原審卷七第226頁反面）。 (二)查被告張吉鴻以開發商馬永吉擬購買坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號之土地及其上門牌號碼為臺北市○○區 ○○街00號10樓及10樓之2之房屋（所有權人為張永益）進行投資為由，指示業務員李正凱及連雀惠對外招募投資人，並向附表四所示之投資人稱「投資金額為每股5萬元，投資期間為3個月，期滿後將支付投資款及年利率18％之報酬」云云，再提出張永益與馬永吉之不動產買賣契約書、土地及建築改良物所有權移轉契約書，由張吉鴻交由上開業務員向附表四所示投資人行使，使附表四編號1至5所示之投資人將附表四所示之金額匯入游永濂設於中國信託銀行城東分行（帳號：0000000000000號）之帳戶內。鄭立輝並持馬永吉之印章於95年12月15日、96年1月29日帶同投資人代表王彥畯至雷祿慶律師事務所簽立合資買賣特定不動產契約書，作為投資憑證等情，被告張吉鴻對於上開客觀事實及事證均不爭執（見原審卷四第149頁反面至151頁），且有證人陳德信、李燿忠、陳少明、許日春等人之證述在卷可稽，並有中山區吉林段三小段0921地號之土地登記第一類謄本2紙、中山區吉林段三小段04019、04201建號之建物登記第一類謄本影本各1紙（見98年度3561號卷第204至207頁）、馬永吉與張永益簽定之不動產買賣契約書、土地及建物買賣所有權移轉契約書影本（見同上卷第208至211頁）、馬永吉與王彥畯簽定之合資買賣特定不動產契約書2份（見98年度他字第484號卷第353至354頁、98年度偵字第11201號卷三第150至154頁）、中國信託商業銀行99年2月5日中信銀字第00000000000000號函暨所附馬永吉帳戶（帳號：0000000000000號）開戶資料及交易查詢報表（見98年度偵字第11201號卷四第153至175頁）等件附卷可考。 (三)上揭所謂開發商馬永吉游永濂欲購買錦州街房地一案，係屬虛構一節，業據證人即共同被告游永濂供稱：錦州街的開發案伊並不知情，也沒有向張吉鴻提過此開發案，伊純粹是向張吉鴻借錢，錦州街案的不動產買賣契約書是何人簽的，伊不知道等語（見原審卷一第209頁），以及證人張永益證稱：臺北市○○區○○段○○段000地號之土地及其上門牌號碼為臺北市○○區○○街00號10樓及10樓之2之房屋係伊所有，但已於96年2月1日賣掉，卷附的不動產買賣契約書上的簽名並非伊所簽，買方立契約書人馬永吉、地政士楊振明伊都不認識，上面均非伊簽名，也非伊的印章等語在卷可查（見98年度偵字第11201號卷三第125至126頁），至此，上揭不動產買賣契約書、土地及建物買賣所有權移轉契約書，均屬偽造，所謂錦州街開發案，係屬向投資人詐取款項之詐術已堪認定。 (四)證人即共同被告游永濂證稱：伊係打電話跟張吉鴻本人借錢，要借200萬元，伊從未跟張吉鴻說，伊要把錦州街的房子買下來裝潢後賣出去獲利，後來錢都有還張吉鴻，總共200 萬元，有些是現金還，有些是匯款，這個不動產買賣契約書從頭到尾都不是伊寫的，合資買賣特定不動產契約書上的印文也不是伊的印鑑章等語（見原審卷第170頁反面至172頁反面），觀諸卷附不動產買賣契約書上「馬永吉」之簽名，於型態、神韻、樣貌及運筆方式上，確與被告游永濂於101年6月1日當庭所書寫之筆跡有重大差異（見原審卷五第149頁），而證人即製作該份契約之代書楊振明亦於原審審理時證稱：這份契約書係伊製作的，除了價金給付備忘錄乙方簽收不是伊簽的，另買賣雙方的簽名、地址、身分證字號、電話都也不是伊的字，其他都是伊寫的，(98年度偵字第3561號卷)209頁反面馬永吉的簽名、身分證、電話、地址，伊不知道是誰寫的，也不是當場寫的，當時是一個叫「阿俊」的人要伊製作(空白)合約書，他說之後會拿給當事人簽，所以後來究竟是誰在上面書寫或簽名，伊並不知道等語（見原審卷六第177頁反面至第178頁），足見被告游永濂辯稱上揭不動產買賣契約書上之簽名並非伊所親簽，尚非無據，而上揭不動產買賣契約既係綽號「阿俊」之人所經手製作，而契約上當事人買方游永濂(原名馬永吉)賣方、張永益均無簽定契約書之事實，已如前述，則「阿俊」對於該契約書由從無變有之偽造過程必當知悉，且其所參與者並非僅是找土地代書擬定空白契約書條款而已，尚且由未見證雙方當事人簽約之代書楊振明，在該空白契約書之地政士欄上簽名及蓋章，以示見證簽約，此有該不動產買賣契約書在卷可佐，是不動產買賣契約書等文件係由「阿俊」其人所主導偽造亦堪認定。 (五)被告張吉鴻係負責將土地開發案引進世鑫公司之人，業已詳述如前，被告張吉鴻亦自承錦州街案係由其與開發商馬永吉接觸一節無誤，其雖辯稱係被告游永濂聲稱要做錦州街案云云，然衡諸常情，被告游永濂苟有意以開發錦州街案為由，透過世鑫公司向投資人詐騙吸收資金，被告游永濂當會親自製作上揭不動產買賣契約書以增加可信度，無需輾轉透過「阿俊」之手偽造相關文件，使不相關之人獲悉案情而增加風險。再者，被告游永濂稱附表四所示投資人匯入其帳戶內之款項為其所花用，然亦稱其事後有將款項歸還被告張吉鴻，並提出其中1筆，於96年1月25日匯款至被告趙君杰帳戶之中國信託商銀匯款申請書1紙為證（見98年度偵字第11201號卷四第185頁），趙君杰對此證稱：伊的帳戶係交給張吉鴻所使用，在世鑫公司成立之前就交給張吉鴻等語（見原審卷六第72頁），被告張吉鴻則對此語焉不詳，先稱：可能是開發商還錢到趙君杰帳戶云云，後又改稱：伊不知道為什麼會有這筆錢進來，都交給鄭立輝去處理，日期伊不清楚，伊不會管細節云云（見原審卷六第76頁反面至第77頁），被告張吉鴻對此顯無法自圓其說，關於自附表四所示投資人所詐得之資金，而匯入游永濂帳戶之200萬元資金，究係游永濂向其借貸或以不動產開發案募集資金案，被告張吉鴻與游永濂各執一詞，然審之錦州街開發案之相關開發文件資料，無一經游永濂親自處理，且游永濂於取得資金後，於96年1月間已匯還被告張吉鴻，且其匯款返還之時間在世鑫公司帶同投資代表人至律師事務所簽定第2份合資買賣特定不動產契約書之前，綜合上情，當以被告游永濂所稱此200萬元係其向張吉鴻之借款，且借款後已將款項歸還張吉鴻等情，憑信性較高。又證人趙君杰證稱：李正凱的一個客戶有調到資料，發現上開不動產已經交易，而對象不是馬永吉，伊跟李正凱及那個客戶就一起跟張吉鴻要求說明，要把開發商找出來，張吉鴻說他會去聯繫，但一直拖時間沒聯繫等語（見原審卷六第71頁反面），是被告張吉鴻得知錦州街開發案之不動產已完成交易而對象並非馬永吉後，竟藉故拖延，且從未令游永濂出面與附表四之投資人說明事情原委，其反應異於尋找，益見被告張吉鴻早知世鑫公司所推出向投資人招募資金之錦州街開發案其中有偽。而被告張吉鴻又係世鑫公司主導開發案之人，其可直接與開發商連繫，甚至可掌握開發商與投資人代表簽定合資買賣特定不動產契約書之時程，甚至所有與錦州街開發案相關而須由開發商提出之契約書、文件資料，契約當事人均是蓋章代替簽名，被告張吉鴻既專營不動產開發案之募集資金，且先前有中和案、景興街案之募集資金案，當知重要文件當由雙方當事人親自簽名，並由相關人士見證之處理流程，其竟對此毫無疑義，並囑世鑫公司法務經理鄭立輝帶領投資人代表至律師事務所簽定合資買賣特定不動產契約書，凡此異常之處理程序，均足以佐證被告張吉鴻早知上開不動產買賣契約書係偽造之情。再佐以游永濂證稱：案發前的一、兩年，伊就介紹「阿俊」跟張吉鴻認識等語（見原審卷第172頁），被告張吉鴻亦自承確實認識「阿俊」 (見原審卷七第223頁反面），而如前所述，上開不動產買賣契約書等開發商應備相關文件係由「阿俊」主導下偽造，而被告張吉鴻知情，更以虛偽不實之錦州街開發案向附表四所示投資人詐騙財物，而所詐得之財物，復由被告張吉鴻所經營之世鑫公司要求投資人匯至向其借款之游永濂供其領用，益徵被告張吉鴻與「阿俊」共同偽造上揭不動產買賣契約書，並進而以此捏造不實之錦州街開發案，向投資人訛取款項等情甚明。按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許(最高法院27年滬上字第64號判例足參)。又認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，間接證據亦包含在內，綜核各種間接證據，依其所得心證而為事實之判斷，此項判斷，既難指為顯違事理，即不容指為違法(最高法院29年上字第3362號判例可參照)。被告張吉鴻上訴意旨指摘原審認定被告張吉鴻與「阿俊」有犯意聯絡過於率斷，本案尚不排除被告游永濂持「阿俊」所偽造之空白合約再為偽造之可能云云。惟查：證人楊振明除了買賣雙方簽名及簽收價額外，其他整份契約均為其所製作，而雙方當事人簽約時其未在場，其僅認識「阿俊」等語(見原審卷六第177至179頁)，再對照世鑫公司法務經理鄭立輝於96年1月29日猶帶同附表四所示投資人之代表王彥畯在雷祿慶律師見證下簽定第2份合資買賣不動產契約書(見98年度他字第484號卷第353至354頁)，簽立當時游永濂已自被告張吉鴻處取得(匯至其名下帳戶)之200萬元，甚且已於96年1月25日匯至趙君杰前開帳戶清償該借款，顯見游永濂對於前開第2份合資買賣不動產契約書之偽造並不知情，而上情係由世鑫公司之經營者即被告張吉鴻主導下進行，衡情游永濂既係單純向被告張吉鴻借款，其何須偽造與張永益簽定不動產買賣契約書、土地及建物買賣所有權移轉契約書（見98年度偵字第3561號卷第208至211頁），是上開偽造之不動產買賣契約書、土地及建物買賣所有權移轉契約書之偽造均係在被告張吉鴻與綽號「阿俊」等人共同虛偽杜撰並行使以詐財甚明，被告張吉鴻前開上訴意旨所陳，核與事理有違，洵非可採。 (六)游永濂既未參與向投資人詐取款項之犯行，且卷附合資買賣特定不動產契約書2份（見98年度他字第484號卷第353至354頁、98年度偵字第11201號卷三第150至154頁）亦均無游永濂之親筆簽名於其上，亦未見有印鑑證明、委託書之繕具，甚至第2份顯見上開2份合資買賣不動產契約書係在游永濂不知情之狀況下偽造，是上開偽造契約書並行使以詐財之行為即與游永濂無關，顯為被告張吉鴻、「阿俊」為詐騙附表四所示投資人而指示鄭立輝持偽刻之馬永吉印章偽造後交付投資人詐財而行使，堪可認定。 (七)被告張吉鴻雖辯稱：伊有請鄭立輝向代書求證，確有此份不動產買賣契約書云云，此部分因鄭立輝於原審及本院審理中未到案，目前通緝中，無法到案調查其真偽，然自第2份以開發商馬永吉之名義，與投資人代表王彥畯簽定合資買賣特定不動產合約書之簽立日期係在游永濂還款後，而游永濂清償款項必與資金來源即被告張吉鴻有連繫，而由張吉鴻告知供匯款帳戶以利游永濂匯款，而該帳戶雖非被告張吉鴻本人之帳戶，但卻是被告張吉鴻所使用，足見上開不動產買賣契約書，衡情當無由游永濂所偽造，已如前述，且上揭偽造之不動產買賣合約既係「阿俊」委由土地代書楊振明所製作，代書除代擬空白契約書條款外，尚於空白契約書地政士欄簽名及蓋章，以示見證簽約，則被告張吉鴻何須囑咐鄭立輝查證，退步言，縱其有向楊振明查證，而楊振明豈會告知雙方當事人確有簽約之事實，且衡情張吉鴻若真欲查證真偽，祇須要求開發商游永濂提供賣方電話、匯款資金證明等即足，何須向擬定空白契約書條款之代書查證，此適足以佐證被告張吉鴻對於上輪不動產買賣契約書係偽造乙情，早已知情。是被告張吉鴻前開辯解，顯與常情有違，誠難遽為有利被告張吉鴻之認定。又被告張吉鴻之辯護人雖以上揭情詞置辯，然錦州街開發案係由被告張吉鴻主導下進行，甚至決定募集規模、期限、報酬條件等，主導以偽造之契約文件，編造所謂錦州街開發案而向附表四所示之投資人詐欺財物，豈有仲介商、開發商之別，又何來對立關係可言，是辯護意旨委無足採。綜上，被告張吉鴻與「阿俊」等共同以偽造不動產買賣契約書向附表四之投資人行使，佯稱確有錦州街開發案行使以詐財等犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。 (八)另附表四編號6至8號所示之投資人，因卷內查無其等匯款相關資料，而上揭游永濂帳戶之交易明細中，亦均未查得其等之匯款紀錄，基於罪疑惟輕之法理，此部分應認該等投資人並未匯款，被告張吉鴻、「阿俊」等所為之詐欺犯行，就此部分僅止於未遂。四、萬隆街案： (一)訊據被告張吉鴻矢口否認有何詐欺、行使偽造私文書之犯行，辯稱：萬隆街案的房子，是于俊英來找伊的，于俊英給伊看這些買賣合約，伊就相信了，也有跟契約書上的代書查證過，錢也是匯到于俊英的帳戶云云（見原審卷一第158頁反面、原審卷六第73頁反面），辯護人為被告張吉鴻辯護稱：張吉鴻只有收取佣金，其餘被告張吉鴻並沒有收到，伊跟開發商是對立的關係，是仲介商的性質，而非合作的關係；所有客戶匯入的投資款全部都到開發商指定的戶頭，沒有到世鑫公司或被告張吉鴻的戶頭，足見被告張吉鴻沒有主觀獲利意圖等語（見原審卷一第253頁反面、原審卷七第226頁反面）。 (二)被告張吉鴻以開發商于俊英擬購買坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號之土地及其上門牌號碼為臺北市○○區○ ○街00○0號1樓（所有權人為陳雯真）、9樓（所有權人為游惠美）及52巷6號、8號（所有權人為陳國興）之房屋進行投資為由，指示業務趙君杰對外招募投資人，並向附表五所示之投資人稱「投資金額為每股5萬元，投資期間為4.5個月，期滿後將支付投資款及年利率18％之報酬」云云，併同95年12月6日于俊英與陳國興、陳雯真、游惠美簽訂之不動產買賣契約書、上開房地土地及建物登記謄本、智承企業有限公司營利事業登記證、股東名簿及于俊英之印鑑證明等文件，交由業務員向投資人行使，使附表五所示之投資人將附表五所示之金額匯入于俊英設於華泰商業銀行古亭分行（帳號：0000000000000號）之帳戶內。鄭立輝並自任上開投資人之代表及持于俊英之印章，於96年1月4日至雷祿慶律師事務所簽立合資買賣特定不動產契約書，交付予投資人作為投資憑證等情，為被告張吉鴻所不爭執（見原審卷四第152頁），且有證人馮淑娟、吳美燕之證述存卷可佐，復有智承企業有限公司之營利事業登記證、股東名簿、被告于俊英之印鑑證明（見98年度偵字第3561號卷第173至175頁）、臺北市○○區○○段○○段000地號之土地登記第二類謄本影本1份、臺北市○○區○○段○○段0000○0000○0000○0000○號之建物登記第二類謄本影本各1份（見98年度偵字第3561號卷第176至201頁）、于俊英與鄭立輝96年1月4日簽定之合資買賣特定不動產契約書影本1份（見98年度他字第484號卷第351至352頁）、于俊英與陳國興、陳雯真、游惠美95年12月6 日簽定之不動產買賣契約書影本（見98年度偵字第3561號卷第202至203頁反面）、華泰商業銀行100年1月13日(100)華泰總古亭字第00407號函所附之古亭分行帳號0000000000000號帳戶95年間之交易明細暨取款憑條影本（見原審卷二第33至41頁）、華泰商業銀行98年4月24日(98)華泰總古亭字第03540號函暨所附上揭帳戶之交易明細表（見98年度偵字第11201號卷三第76至86頁）等件在卷可稽。 (三)于俊英供稱：伊並未從事不動產開發，更沒有要買進臺北市○○區○○段○○段000地號之土地及其上門牌號碼為臺北市○○區○○街00○0號1樓、9樓及52巷6號、8號之房屋進行投資等計畫等語（見原審卷四第151至152頁），而卷附之于俊英與陳國興、陳雯真、游惠美95年12月6日簽定之不動產買賣契約書係出於偽造一節，亦據證人陳國興證稱：文山區萬隆街52巷8號1樓的房子是伊所有，伊不認識于俊英，亦不曾與成章地政士事務所接觸，卷附買賣契約書不是伊簽的，印章也不是伊的等語（見98年度偵字第11201號卷三第125頁）、以及證人陳雯真證稱：臺北市○○區○○街00○0號1樓是伊所有，9樓是伊母親所有，但是伊母親已於96年7、8 月左右賣掉，契約上簽名並不是伊簽的，伊不認識于俊英、地政士楊振明等語在卷（見98年度偵字第11201號卷一第150頁正反面），是本件所謂萬隆街開發案，實係出於虛構，而係詐騙投資人之詐術，應堪認定。 (四)萬隆街案之犯罪情節與前述錦州街案有高度相似，首先，被告張吉鴻係世鑫公司唯一與所謂開發商于俊英有接觸之人，此觀被告張吉鴻供稱：有一個叫「阿俊」的人，馬永吉介紹他來找伊，說有個標的(案)，想做一樣的事情，買了之後裝潢轉賣，「阿俊」就介紹于俊英是他們公司的負責人，于俊英有來一趟，是「阿俊」帶他來的等語即明（見原審卷六第73頁），再者，上揭偽造之不動產買賣契約書，亦為「阿俊」委由證人楊振明製作(擬定空白契約條款並代書簽名見證)一節，亦有證人楊振明證稱：伊不認識于俊英，只是單純寫合約，于俊英與陳國興等人簽定之不動產買賣合約書，是伊所經手製作，除了買賣雙方的簽名之外，其餘契約的全部都是伊書寫，這份買賣契約是「阿俊」委託伊製作，買賣雙方簽立過程伊並不在場，伊也是把契約擬好後就交給阿俊等語（見原審卷六第178頁正反面），被告張吉鴻甚且供稱：伊只跟于俊英見過一次面，真正操縱這個案子的是「阿俊」，于俊英只是「阿俊」的人頭等語（見原審卷六第73頁反面、第75頁反面），再佐以于俊英證稱：伊提供智承企業有限公司營利事業登記證、股東名簿及伊的印鑑證明給張吉鴻，當初伊跟「阿俊」去張吉鴻的辦公室借貸，因為伊需要借錢，主要都是「阿俊」跟張吉鴻在談，伊在旁邊聽，張吉鴻要伊提供一些資料，提供公司的營業登記資料及伊的身分證影本，後來「阿俊」通知伊對方把錢匯進伊的戶頭，叫伊配合提領出來，阿俊說因為房子的買賣銀行錢還沒下來，要伊把錢交給張吉鴻保管，伊就去領，當初「阿俊」跟伊講他是不動產仲介，手上有一個房子的買賣，可以貸到比較高的成數，伊借錢的真意不是要買房子，是為了要向銀行貸款取得超額貸款的錢，伊要付買房子的頭期款，過程都是「阿俊」跟張吉鴻談的，伊沒有注意聽，不動產買賣契約書上的名字，不是伊所簽，伊沒有看過這份資料等語（見原審卷四第152頁、原審卷六173頁反面至第174頁反面），復參以卷附之偽造不動產買賣契約書上所載之「于俊英」簽名筆跡（見98年度偵字第3561號卷第203頁反面），確與卷內于俊英本人之簽名於態樣、神韻、筆順各方面均頗有不同（見原審卷一第246頁反面、原審卷四第154頁反面、原審卷六第291頁），是被告于俊英上揭證述上開不動產契約書，非伊簽定等情尚非無據，而是由「阿俊」主導下先由代書楊振明代擬買賣不動產契約書，並由代書於空白契約書之地政士欄簽名及蓋章以示見證簽約之方式加以偽造。又證人趙君杰亦證稱：伊沒有見過于俊英，直到案件被起訴後才見過，可能有匆匆一瞥過，但真正認識這個人，是沒有的等語（見原審卷六第69頁正反面、第72頁反面），足見于俊英確係聽信被告張吉鴻、「阿俊」之說詞而提供相關資料給被告張吉鴻等人，並未參與後續偽造不動產買賣契約、訛詐投資人之行為。復參照被告張吉鴻未對偽造之前開不動產契約書之進行查證(詳後述)，即任由世鑫公司業務員以上開偽造之不動產買賣契約書取信於附表五所示投資人，使相信確有萬隆街開發案而招募投資匯款，並由世鑫公司法務經理鄭立輝帶同附表五所示投資人之代表人至雷祿慶律師事務所簽定合資買賣不動產契約書，作為投資憑證，足見被告張吉鴻與「阿俊」等共謀向于俊英謊稱能向銀行超額貸款，再以于俊英之名冒充開發商，進而以偽造之不動產買賣契約書，指示世鑫公司業務員以萬隆街開發案向投資人詐稱開發商于俊英欲開發萬隆街之房地，以此方式訛詐款項等情，堪以認定無誤。 (五)于俊英雖稱：印鑑章都在伊身上，沒有交給張吉鴻等語（見原審卷六第176頁反面），然被告張吉鴻既向于俊英詐稱欲向銀行貸款，而要求于俊英提供印鑑證明，衡諸常情，應會要求一併提供印鑑章搭配使用。再者，卷附合資買賣特定不動產契約書1份（見98年度他字第484號卷第351至352頁），雖有被告于俊英之印鑑章印文於其上，然「于俊英」之名均係事先以電腦繕打，未見于俊英之親筆簽名，此與常人簽署重要合約均會簽名併蓋章之社會慣行不同，足見于俊英並未親自與投資人簽定合資買賣特定不動產契約書，衡以常情，于俊英既認知係要向銀行超額貸款，則其事先將其印鑑章交予被告張吉鴻亦與常情相符，于俊英前開未交付印鑑章之陳述，應係記憶錯誤。又上揭不動產買賣契約書上所蓋之「于俊英」印文，核與于俊英所交付之印鑑章樣式不同（見96年度偵字第3561號卷第202至203頁反面），足認該不動產買賣契約書應係「阿俊」另行偽刻于俊英之印章蓋印其上而偽造。至於卷附合資買賣特定不動產契約書，雖蓋有于俊英之印鑑章印文，然于俊英交付印鑑章之用意在於供被告張吉鴻代為向銀行申請貸款，並未授權與投資人代表簽定合約，是該份契約書亦屬被告張吉鴻、「阿俊」為詐騙投資人，而指示世鑫公司法務經理鄭立輝盜用于俊英交付之印鑑章所偽造並交付投資人以行使，昭昭甚明。 (六)被告張吉鴻雖以前揭情詞置辯，然被告張吉鴻自承：伊跟于俊英只見過一次面，真正操縱這個案子的是阿俊，阿俊是馬永吉介紹的，所以伊就相信，發生糾紛後，伊沒有對於于俊英提出相關訴訟，伊私下有找阿俊，催他趕快還錢等語（見原審卷六第73頁反面、第76頁），是被告張吉鴻僅見過被告于俊英一面，甚且覺得于俊英只是遭「阿俊」操縱之人頭，竟因此相信于俊英確有萬隆街開發案，而指示世鑫公司之業務員向附表五所示投資人招募投資，且於案發後又未積極向被告于俊英求償，所為與社會常情有違。足見被告張吉鴻辯稱其相信于俊英云云，僅屬卸責之詞。再者，萬隆街開發案之偽造不動產買賣契約書，同是「阿俊」委託證人楊振明製作(擬定空白契約條款並由代書簽名見證)，均有上開契約書等在卷可佐，而被告張吉鴻明知上情，其縱有指示鄭立輝向證人楊振明求證，證人楊振明得以相告者，顯不可能是確有其事，亦如前述，且被告張吉鴻原可循具體有效之方式，即向開發商于俊英要求提供匯款單據、賣方具體連絡方式以便親自向賣方查證等方式而不為，亦與常情有違，顯見被告張吉鴻早知「阿俊」與相同方式所取得之不動產買賣契約書其中有偽。是被告張吉鴻上開辯解，洵難採信。至於被告張吉鴻之辯護人雖以前詞置辯，然如同前述錦州街開發案之論述，即萬隆街開發案係由被告張吉鴻主導下進行，甚至決定募集規模、期限、報酬條件等，主導以偽造之契約文件，編造所謂萬隆街開發案而向附表五所示之投資人詐欺財物，豈有仲介商、開發商之別，又何來對立關係可言，是辯護意旨委無足採。被告張吉鴻上訴意旨指摘原審並無積極證據，即認定被告張吉鴻涉犯偽造文書犯行，顯有速斷云云。惟按認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，間接證據亦包含在內，綜核各種間接證據，依其所得心證而為事實之判斷，此項判斷，既難指為顯違事理，即不容指為違法，如前所述，有最高法院所揭櫫之判例意旨可參。是法院本於綜核各種間接證據，依所得心證而為事實之判斷，仍為所許，本案本於上開間接證據之推理作用，認定不動產買賣契約係由「阿俊」主導下偽造而成，而被告張吉鴻早知其中有偽，並囑鄭立輝另偽刻于俊英之印章，偽冒于俊英之名與附表六所示投資人簽訂合資買賣特定不動產契約書交付投資人，作為投資憑證之用而行使，已詳述如前，是上開偽造之不動產買賣契約書、合資買賣特定不動產契約書之偽造均係在被告張吉鴻與綽號「阿俊」等人共同虛偽杜撰並行使以詐財甚明，被告張吉鴻前開上訴意旨所陳，核與事理有違，洵非可採。綜上，被告張吉鴻與「阿俊」共同以偽造不動產買賣契約書，向附表五之投資人行使，佯稱確有萬隆街開發案以詐財等犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。 (七)綜上，被告張吉鴻與「阿俊」等共同以于俊英欲開發萬隆街開發案為由，藉由世鑫公司之業務向投資人詐取款項、行使偽造私文書等犯行，堪以認定如上，被告張吉鴻所辯不足採信，此部分之事證明確，應予依法論科。叁、論罪與科刑：一、關於龍潭案、楊梅案、錦州街案及萬隆街案所涉新舊法比較之比較適用按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告張吉鴻、張吉良為上開龍潭案、楊梅開發案及被告張吉鴻為上開錦州街、萬隆街開發案之詐欺取財等犯行後，其中所涉刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，業於103年6月18日修正公布施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，提高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定。二、中和案與景興街案： (一)被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐福沛共同以收受投資為名義向不特定之人吸收資金，而約定與本金顯不相當之報酬，而違反銀行法第29條第1項之規定，以及被告萬翼彰、徐福沛行使偽造私文書之犯行，核被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐福沛所為，均係犯銀行法第125條第1項前段之非銀行吸收資金以經營存款業務罪。另被告徐福沛、萬翼彰就行使偽造買賣合約書(指偽造徐褔沛於95年7月26日以總價3500萬元向同欣建設公司購買前開道路使用權、自來水權之買賣合約書，及以總價4000萬元向同欣建設公司購買建造執照之買賣合約書各1份，並偽造李宗賢於95年6月8日將土地永久使用權讓與同欣建設公司之同意書，據此偽造同欣建設公司於95年7月26日將土地永久使用權讓與徐福沛之同意書1份，交由鄭立輝向林孜俞行使等)犯行，係犯刑法第216條、第210 條行使偽造私文書罪，被告徐福沛、萬翼彰偽刻同欣建設公司及江上清之印章並蓋印於契約書上，皆係偽造私文書之階段行為；偽造私文書之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。 (二)投資人因世鑫公司之行為負責人張吉鴻及業務員趙君杰、中和案與景興街案開發商共同以收受投資為名義向不特定多數之人吸收資金，約定返還本金並給付與本金顯不相當之報酬，而違反銀行法第29條第1項之規定，附表一、二所示投資人決定投資金額後，將款項匯至鄭立輝、林孜俞聯名帳戶內，此非法吸收之資金被告等原即係意在提供被告萬翼彰、徐福沛進行上開開發案所用，故被告萬翼彰、徐福沛對於該等款項即有使用權，是被告萬翼彰、徐福沛雖以偽造之買賣契約書，向林孜俞律師提示而行使，使林孜俞律師提早同意其等動用該款項，然此款項被告萬翼彰、徐褔沛原即有開發中和案之計畫及實際作為，則因開發案所吸收之資金之提早支用，難認其等無不法所有意圖，是此部分與詐欺取財罪顯不該當，自難因此推論被告萬翼彰、徐褔沛以中和案透過世鑫公司之被告張吉鴻、趙君杰進行非法吸收資金之初，即基於不法原因，是此部分自難謂與詐欺取財罪相繩，又被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐褔沛及辯護人均稱，上開被告4人之行為並不適用銀行法第125條第1項非銀行非法吸收資金以經營銀行業務罪云云，洵非的論而不足採。又檢察官起訴意旨認被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐褔沛就中和開發案、景興街開發案中向投資人非法吸收資金之行為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，尚有未洽，已如前所述，惟此部分與起訴部分之社會事實同一，法院復於審理時諭知銀行法第125條第1項之罪名，足以保障被告及辯護人之訴訟防禦權，自得依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。 (三)自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。至於法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第125 條第1項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文，所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，自應論以銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又銀行法第125條第3項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，應依刑法第31條第1項本文規定，與有身分之人，論以共同正犯，併得減輕其刑。本件世鑫公司為非銀行而執行「以收受存款論」業務之規定者，被告張吉鴻為世鑫公司總經理，為公司實際負責人，且於開發商徐褔沛出名與附表一、二所示投資人之代表人彭富美等簽定投資買賣特定不動產契約書時，由世鑫公司擔任上開契約之見證人，且上開開發案之報酬條件、投資期限、資金規模則被告張吉鴻與開發商徐褔沛、萬翼彰有共識後，再由被告張吉鴻向趙君杰等業務員，以世鑫公司名義向不特定多數投資人招募投資，而經營收受存款業務之非法吸金犯行，其犯罪主體係世鑫公司，開發商之被告萬翼彰、徐褔沛雖非世鑫公司之內部人員，無銀行法第125條第3項所定之身分，又被告趙君杰雖為世鑫公司登記負責人，然實際上所從事者為業務員之工作，亦非屬世鑫公司之行為負責人，無銀行法第125條第3項所定之身分，但被告趙君杰、徐褔沛、萬翼彰既知悉世鑫公司以法人名義從事違反銀行法之吸收資金業務，被告趙君杰則實際從事吸收資金業務，而非法吸收所得資金扣除交付世鑫公司報酬(內含業務員之業績獎金)悉數歸開發商即被告萬翼彰、徐褔沛所使用，其三人與世鑫公司法人之行為負責人被告張吉鴻，係共同違反銀行法收受存款業務之行為，雖無上開特定之身分，亦應依刑法第31條第1項之規定，仍應論以銀行法第125條第3項、第1項前段之罪刑。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯間之犯意聯絡，並不以數人間直接發生為必要，即有間接之聯絡者，仍包括在內。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。被告張吉鴻係世鑫公司總經理，為該公司實際負責人，且實際參與招攬投資大眾吸收資金之報酬條件、資金規模、投資期限等之決定，並由其先與開發商被告萬翼彰、徐褔沛有直接犯意聯絡，達成吸收資金之共識後，再與世鑫公司業務員被告趙君杰有直接犯意聯絡，由被告趙君杰承其命，與被告萬翼、彰徐褔沛有接洽而有犯意聯絡，又被告萬翼彰、徐褔沛均知悉係以世鑫公司之法人名義，以其等計畫之開發案向不特定多數投資人吸收資金後為其等開發不動產所用，足見被告4人均有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。又被告趙君杰、萬翼彰、徐褔沛與被告張吉鴻即世鑫公司法人之行為負責人，共同犯銀行法第29條之1所規定非銀行不得經營收受存款業務之規定，其等雖無特定身分之人，然既與有此特定身分之人即被告張吉鴻共同實施犯罪，依刑法第31條第1項本文規定，應依刑法第31條第1項、第28條之規定，依銀行法第125條第3項、第1項前段規定之非銀行不得經營收受存款業務罪。本件被告徐福沛、萬翼彰及世鑫公司內部之業務員即被告趙君杰，與世鑫公司法人之行為負責人被告張吉鴻共同違反銀行法第125條第1項前段規定之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條、第31條第1項之規定，論以共同正犯。又被告徐福沛、萬翼彰並非世鑫公司之內部人員，被告趙君杰雖為世鑫公司之登記負責人，但實際從事者為業務員之工作，均非上開銀行法第125條第3項規定之特定身分之人，均如前述，被告萬翼彰、徐褔沛就上開非法吸收資金之業務行為，雖並未直接參與，而被告趙君杰雖實際參與非法吸收資金之業務行為，但均承法人之行為負責人被告張吉鴻之命而為，且為上開犯罪實際獲得之業績獎金非多，足見其三人可責性均低，爰依刑法第31條第1項但書規定，均減輕其刑。 (四)違反銀行法第29條之1規定經營「以收受存款論」之業務行為，行為人先後多次非法經營視為收受存款業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已。被告張吉鴻、趙君杰、徐福沛、萬翼彰就中和案、景興街案所為反覆吸收資金之「以收受存款論」行為，係基於一個經營業務目的所為之數吸收資金之行為，乃集合犯，應以包括一罪論。被告徐福沛、萬翼彰基於單一犯意，在緊密接近之時地，接續偽造由徐褔沛出名於95年7月26日以總價3500萬元向同欣建設公司購買前揭道路使用權、自來水權之買賣合約書、以總價4000萬元向同欣建設公司購買建造執照之買賣合約書各1份，並偽造李宗賢於95年6月8日將土地永久使用權讓與同欣建設公司之同意書1份，復據上開偽造之同欣建設公司於95年7月26日將土地永久使用權讓與徐福沛之同意書1份，後持以向林孜俞律師行使，就上開偽造之數份私文書而言，其侵害之文書名義人均與同欣建造公司、江上清及李宗賢有關，侵害法益尚屬同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一個偽造私文書罪。且就被告萬翼彰、徐褔沛偽造上開私文書之目的係為提早動用中和案、景興街案非法吸收所得資金，亦係基於同一犯罪決意為之，在法律評價上為一行為，嗣一次持以向林孜俞律師行使，係犯行使偽造私文書。 (五)按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又按裁判上一罪關係之案件，如其犯罪事實之一部已被發覺，雖在警詢時或檢察官偵查中自白其餘未發覺之犯罪事實，固不符合刑法第62條自首之規定。惟如屬於數罪關係，雖已被發覺其中一罪，於偵查中，自行供出他罪之犯行，該他罪是否符合自首之規定，應以自白他罪之前，有偵查權之公務員是否已發覺該他罪為斷，最高法院87年度台上字第676號判決意旨可資參照。查被告趙君杰於98年1月8日為警拘提到案說明時，提出刑事告訴理由暨自首狀1份（見98年度他字第484號卷第189 至197頁），其中敘及對於中和案、景興街案所涉共同違反銀行法第29條之1犯行，表明自首意旨。被告趙君杰雖係遭拘提到案，然檢警拘提所依據之犯罪嫌疑，係被告趙君杰就龍潭案、楊梅案所涉詐欺、偽造文書等罪，此觀內政部警政署刑事警察局拘票聲請書即明（見98年度聲拘字第2號卷第1至7頁），足見檢警於拘提當時，尚未發覺被告趙君杰所涉之中和案、景興街案之違反銀行法犯行，而中和案、景興街案與龍潭案、楊梅案本質上係屬於數罪關係，被告趙君杰既對於檢警未發覺之中和案、景興街案所涉違反銀行法罪嫌自首而受裁判，應依上揭規定減輕其刑。至於被告趙君杰並未繳交全部犯罪所得，當無從依銀行法125條之4第1項規定予以減輕或免除其刑，附此敘明。 (六)不另為無罪諭知部分：起訴書附表一編號16投資人許日春投資款項一節，因證人許日春自承：伊參加兩次投資案，伊給了兩次30萬元，但趙君杰拿去投資什麼案子伊真的不知道，有拿文件給伊簽，但地點在哪裡真的不知道，伊手中並沒有中和案的投資買賣特定不動產契約書等語（見原審卷二第 288頁反面至290頁反面），而卷內僅有證人許日春投資景興街案、錦州街案之相關資料，並無其投資中和案之紀錄，是證人許日春證稱其有參與中和案之投資云云，應係其記憶錯誤所致。又起訴書附表一編號24至26、28至29、31、34、37、40、42、45、48、50至53、55、59至61、64至66、68、71至72、74至75、78號、附表二編號1、11至19、21、25至26 、31、33至36、39、43至44、48至56、60至61、63至66號所示之投資人，因未查得相關匯款紀錄或相關憑據，基於「罪證有疑，惟利被告」之法理，應認該等投資人並未匯款，而銀行法前開規定復無處罰未遂之規定，是被告等人此部分所為均不構成犯罪。從而，上開部分本應為被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐福沛等人無罪之諭知，然檢察官起訴意旨認此部分與前開論罪科刑之部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。三、龍潭案：核被告張吉鴻、張吉良所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪、修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告2人盜用王正收印章、偽刻林麗華及另偽刻王正收印章並蓋用於契約書上而偽造該等印文、偽造「元晟工程顧問股份有限公司」、「楊大安」、「桃園縣政府96.1.17總收文」印文等犯行，皆為偽造私文書之階段行為，又偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。按刑法上所稱之公印，係指表示公署或公務員資格之印信而言，如不足以表示公署或公務員之資格者，不得謂之公印，即為普通印章，最高法院69年台上字第1676號判例意旨可參，被告張吉鴻、張吉良所偽造之「桃園縣政府96.1.17總收文」印文，並非代表桃園縣政府或該機關公務員資格之印信，自不具公印文之性質，而屬普通印文，故不另成立刑法第218條第1項之偽造公印文罪，附此敘明。被告張吉鴻、張吉良對附表三所示各被害人詐取財物之行為，因投資人有別，被害法益均不相同，各該當於詐欺取財罪既遂、未遂罪；其等偽造王正收之委任書1份、王正收與投資人代表趙君杰、洪一萍、孫筠湘、邱大維、王盈舒簽訂之投資買賣特定不動產契約書4份、王正收與林麗華簽訂之不動產買賣契約書1份、元晟公司96年1月16日晟規字第116號函1份、王正收存證信函1份後持以行使，被害人有別，所侵害之法益亦不相同，各該當於偽造私文書罪。被告張吉鴻、張吉良就附表三所示未匯款之投資人部分，所犯詐欺取財未遂罪部分，均應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。被告張吉鴻、張吉良就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告張吉鴻、張吉良利用不知情之世鑫公司業務員趙君杰、李正凱、孫筠湘、邱大維、洪一萍、連雀惠對附表三所示之投資人施用詐術以詐取財物、行使偽造私文書，均應論以間接正犯。被告張吉鴻、張吉良就龍潭案所為上揭詐欺取財既遂罪、詐欺取財未遂罪、行使偽造私文書罪，雖然自然行為之實施並非於同一時間為之，然均係出於同一以龍潭開發案為名目向附表三所示被害人詐騙款項之犯罪決意而為，在法律上評價為同一行為，而屬一行為侵害數法益該當數罪，應論以想像競合，而從重以行使偽造私文書罪處斷。四、錦州街案：核被告張吉鴻所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪、修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告張吉鴻與「阿俊」偽刻張永益及馬永吉印章並分別蓋用於不動產買賣契約書暨建築改良物所有權移轉契約書，並於該契約書上偽造張永益、馬永吉之簽名，以及於合資買賣特定不動產契約書上偽造馬永吉印文等犯行，皆為偽造私文書之階段行為，又偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告張吉鴻與「阿俊」對附表四所示各被害人詐取財物之行為，因被害法益有別，各該當於詐欺取財既遂罪、未遂罪；其等偽造不動產買賣契約書暨建築改良物所有權移轉契約書1份、合資買賣特定不動產契約書2份後持以行使，被害法益亦不相同，均該當行使偽造私文書罪。被告張吉鴻上開所犯詐欺取財未遂罪部分，均應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。被告張吉鴻與「阿俊」就上揭犯行有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告張吉鴻、「阿俊」利用不知情之業務員李正凱、連雀惠對附表四所示之被害人施用詐術訛取款項、行使偽造私文書，以及利用不知情之代書楊振明製作不動產買賣契約書，均應論以間接正犯。被告張吉鴻、「阿俊」上揭所犯之詐欺取財既遂罪、詐欺取財未遂罪、行使偽造私文書罪，雖非於同一時間為之，然均係出於同一以錦州街案為名目向不特定投資人詐騙款項之犯罪決意而為，應認係出於一行為，而屬一行為侵害數法益犯數罪，應論以想像競合，從重以行使偽造私文書罪處斷。五、萬隆街案：核被告張吉鴻所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪。被告張吉鴻與「阿俊」偽刻陳國興、陳雯真、游惠美、于俊英之印章並分別蓋用於契約書上而偽造該等印文，並於該契約書上偽造陳國興、陳雯真、游惠美、于俊英之簽名，以及於合資買賣特定不動產契約書上盜蓋于俊英之印文等犯行，皆為偽造私文書之階段行為，又偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告張吉鴻與「阿俊」對附表五所示各被害人詐取財物之行為，因被害法益有別，均該當詐欺取財既遂罪；其等偽造不動產買賣契約書1份、合資買賣特定不動產契約書1份後持以行使，被害法益不同，亦各該當行使偽造私文書罪。被告張吉鴻與「阿俊」就上揭犯行有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告張吉鴻、「阿俊」利用不知情之業務員趙君杰對附表五所示之被害人施用詐術訛取款項、行使偽造私文書，以及利用不知情之代書楊振明製作不動產買賣契約書，均應論以間接正犯。被告張吉鴻、「阿俊」上揭所犯詐欺取財既遂罪、行使偽造私文書罪，雖然非於同一時間為之，然均係出於同一以萬隆街案為名目向不特定投資人詐騙款項之犯罪決意而為，應認係出於一行為，而屬一行為侵害數法益犯數罪，應論以想像競合，從重以行使偽造私文書罪處斷。六、楊梅案：核被告張吉鴻、張吉良所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪、修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告2人盜用潘秀蘭印章並蓋用於投資買賣特定不動產契約書上而偽造該等印文之犯行，為偽造私文書之階段行為，又偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告張吉鴻、張吉良對附表六所示各被害人詐取財物之行為，因被害法益不同，各該當詐欺取財既遂罪、未遂罪；其等偽造潘秀蘭與投資人代表簽訂之投資買賣特定不動產契約書3份後持以行使，被害法益亦有別，各該當行使偽造私文書罪。被告張吉鴻、張吉良所犯詐欺取財未遂罪部分，均應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。被告張吉鴻、張吉良就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告張吉鴻、張吉良利用不知情之世鑫公司業務員李正凱、孫筠湘、洪一萍、連雀惠對附表六所示之投資人施用詐術以詐取財物，均應論以間接正犯。被告張吉鴻、張吉良上揭所犯之詐欺取財既遂罪、詐欺取財未遂罪、行使偽造私文書罪，雖非同一時間為之，然均係出於同一以楊梅案為名目向不特定投資人詐騙款項之犯罪決意而為，應認係出於一行為，而屬一行為侵害數法益犯數罪，應論以想像競合，從重以行使偽造私文書罪處斷。七、被告張吉鴻、萬翼彰、徐福沛、張吉良就中和案、景興街案所犯銀行法第125條第3項、第1項前段之罪；被告張吉鴻、張吉良就龍潭案、楊梅案所犯行使偽造私文書罪，被告張吉鴻就錦州街案、萬隆街案所犯行使偽造私文書等罪，均係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又臺灣臺北地方法院檢察署以99年度偵字第27599號、101年度偵字第15552號就被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐福沛移送併辦部分，與上揭起訴事實同一，同屬法院審判之範圍，併此敘明。肆、撤銷原判決關於被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐福沛、張吉良有罪部分之理由，並科刑、宣告緩刑及沒收：一、原審認被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐福沛、張吉良犯其事實欄之罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查： (一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告張吉鴻、張吉良為上開犯行後，所涉刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，業於103年6月18日修正公布施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，提高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定。原審判決就龍潭案、楊梅案、錦州街案、萬隆街案部分，未及審酌上開新舊法之比較適用，尚欠妥適。 (二)按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決可資參照）。又執行刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，惟個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯或同案被告間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法。本案被告張吉鴻就中和案與景興街案，與被告萬翼彰、徐福沛、趙君杰共犯前開銀行法之罪，就龍潭案、錦州街案、萬隆街案及楊梅案部分，其所犯詐欺取財罪、行使偽造私文書罪，另被告張吉良就龍潭案與楊梅案與被告張吉鴻共同犯罪，被告張吉鴻、張吉良就上開各犯行犯罪所獲得之財物，顯低於同案被告萬翼彰及徐福沛非法吸收之資金，然被告張吉鴻、張吉良綜合裁量之數罪執行刑，卻反高於萬翼彰、徐福沛甚多，銀行法與行使偽造私文書、詐欺取財罪之法定刑雖本有異，但慮及被告張吉鴻、張吉良於上開不實開發案所詐得財物低於同案被告萬翼彰、徐褔沛，原審就被告張吉鴻、張吉良所犯上開數罪合併裁定之執行刑之徒刑，顯有偏重之虞，而有失出失入之情形，認有違刑罰平等、比例原則，亦非妥適。 (三)又刑法第76條規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。但依第75條第2項、第75條之1第2 項撤銷緩刑宣告者，不在此限。」換言之，緩刑期滿屆滿，而緩刑之宣告未經撤銷，依照刑法第76條之規定，其刑之宣告已失其效力，即與未曾受徒刑之宣告者相同，仍與同法第74條第1款所定之緩刑條件，並無不符(最高法院28年上字第2009號判例及87年台非字第56號判決可足參照。被告萬翼彰前因竊佔案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第644號判決判處有期徒刑4月、10月，分別減為有期徒刑2月、5月，定應執行刑有期徒刑6月，同時經宣告緩刑二年，並已於 100年8月18日確定，迄今緩刑期間已屆滿，而緩刑之宣告未經撤銷，依刑法第76條之規定，其刑之宣告已其效力，即與未受徒刑之宣告無異，原判決認被告不符緩刑之要件(見原審判決第56頁第1至14行)，尚有違誤。 (四)按刑法第74條第2項係仿刑事訴訟法第253條之2緩起訴應遵守事項之體例而設，明定法官宣告緩刑時，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人道歉、立悔過書、向被害人支付相當數額、向公庫支付一定之金額、提供40小時以上240時以下之義務勞務、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導等處遇措施、其他保護被害人安全或預防再犯之必要命令，以相呼應。而立法目的係基於個別預防、鼓勵被告自新及復歸社會之目的，賦予法官於宣告「緩刑」時，命被告遵守一定之條件或事項之權力，是法官於個案中命被告遵守或履行一定條件或事項時，亦因考慮刑罰規範目的及所侵害法益之性質，以求公允並符合刑罰規範目的。本案被告徐福沛等4人就事實欄一之㈠中和案與㈡景興街案所為係違反法律規定，非銀行經營收受存款業務，向附表一、二所示被害人吸收鉅額資金，在被告徐福沛等4人上開行為中受害最深者當屬附表一、二所示之被害人，而原判決未審酌被告徐福沛等4人尚未清償附表一、二所示被害人之投資款，竟於諭知被告徐福沛緩刑之同時，命其應於判決確定後陸月內向公庫支付新臺幣壹佰萬元之條件，此緩刑附帶條件之履行無異剝奪被告徐福沛以相同金額清償附表一、二所示被害人之損失，參酌銀行法第136條之1規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」足見犯銀行法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，以發還被害人或得請求損害賠償之人為最優先考量，是原審關於令被告徐福沛向公庫金錢作為緩刑條件之命令，即與銀行法第136條之1規定之立法意旨有違，難謂妥適。 (五)按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，即應認其自白不具任意性，而不得採為證據(最高法院99年台上字第7055 號判決意旨可參)。倘被告基於自由意志所為陳述，縱使數次供述內容，彼此不相一致，甚至與以證人身分具結所為證述不侔，或與案卷內非供述證據資料不合，其供述之真偽如何，屬法院證據取捨之心證活動，為證據證明力之問題，尚難據此否定其非自由意志所為之陳述，而認被告本於自由意志所為之陳述，具有前開法條所載之情狀而否定其證據能力，是原審於理由欄壹、證據部分，載有「一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。被告萬翼彰、徐福沛雖對於起訴書犯罪事實欄一、㈠與㈡所載之犯罪事實為犯詐欺取財之認罪（見原審卷四第145頁正反面），然經核與其等歷次供述、以證人身分於本院所為之具結證述以及相關卷證資料尚有未合（詳後述），難認與事實相符，是被告徐福沛、萬翼彰此部分之自白，尚不得作為證據」等語(見原審判決書第10頁倒數第2行至第11頁第7行)，原審判決關於刑事訴訟法第156條第1項規定之適用顯有違誤。 (六)參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院93年台上字第6578號判例，應予補充，最高法院102年度第13次刑事庭會議(一)決議足資參照。是原審判決書於理由欄壹、證據部分，載有「…被告張吉鴻、趙君杰、徐福沛、游永濂均為本案之共同被告，其等於檢察官訊問時所言，均未經具結，證人孫筠湘、連雀惠、蔡真益、…、邱大維、…，其等於偵查中仍係立於被告之地位而為供述，故所言均未具結，揆諸上揭說明，被告張吉鴻、趙君杰、徐福沛、游永濂於警詢及偵查中所言，尚不得據為對其他共同被告不利之證據；證人孫筠湘、連雀惠、蔡真益、…、邱大維、於警詢及偵查中未經具結之供述，亦不得作為本案認定犯罪事實所憑之證據」等語(見原審判決書第11頁第16至26行)，而張吉鴻、趙君杰、徐福沛、游永濂、孫筠湘、連雀惠、蔡真益、邱大維於原審各均經以證人身分具結陳述，是關於上開張吉鴻等人於警詢之陳述，與審判中具結之陳述若有不符，則應依刑事訴訟法第159條之2規定，就其等先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得例外有證據能力，非一概無證據能力。而張吉鴻等8人偵查中之陳述，若與審判中之陳述不符時，參照上開最高法院決議，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，於具有「特信性」、「必要性」要件時，亦例外有證據能力，並非一概無證據能力，是原審判決認為係一概無證據能力，是關於上開法則之適用，即難謂允當。 (七)按銀行法第125條第3項之所謂「其行為負責人」，僅指實際行為之公司負責人而言，亦即指實際為非法吸收資金、辦理存款業務行為之公司負責人而言，並不及於未實際行為之公司負責人，是被告趙君杰雖為世鑫公司之登記負責人，然其並未實際擔任世鑫公司負責人，在公司所從事者僅係業務員之工作，自非上開條項之行為負責人，而原審判決書被告趙君杰為上開條項所謂之「行為負責人」(詳原審判決書第3、、48頁)，是其原審就上開法律適用顯有違誤。 (八)被告趙君杰、張吉鴻、張吉良提起上訴，猶執陳詞否認犯罪，其等所辯均不足採，已如前述；被告萬翼彰提起上訴，指摘原審認其不符緩刑要件與法有違等語，核有理由，而檢察官就被告萬翼彰、徐福沛、張吉鴻、張吉良有罪部分提起上訴，主張原審關於前開被告4人所犯如事實欄之罪，應同適用銀行法或同論以詐欺取財罪，不應為不同之論罪，有法則適用不當之違誤云云，檢察官上訴所持之法律適用意見，顯非的論，亦無足取，已如前述，惟原判決既有前揭違誤，即難以維持，應由本院予以撤銷改判。二、科刑、宣告緩刑與沒收： (一)審酌被告張吉鴻、趙君杰、徐福沛、萬翼彰向廣大投資人吸收資金，造成投資人血本無歸，嚴重影響金融秩序。及被告萬翼彰、徐褔沛為提早動用非法吸收之資金，竟偽造相關契約書並行使之，尚有可議。又被告張吉鴻更轉而藉由虛假投資案名目，就錦州街案、萬隆街案夥同「阿俊」，就龍潭案、楊梅案夥同被告張吉良，均以詐術向投資大眾詐取財物，行為惡劣。被告張吉鴻為本件違反銀行法、詐欺及行使偽造私文書犯罪之主導者，被告張吉良亦為龍潭案、楊梅案之策劃者，其等於偵查中雖坦承部分犯行，然於原審及本院審理中則否認犯行，犯罪後態度惡劣，難認有悔意。被告趙君杰在中和案與景興街案之犯罪，係聽從於被告張吉鴻指揮之角色，且犯罪中所獲得之財物非多(僅有業務獎金)，於偵查、原審及本院審理中雖否認犯罪，但業已坦供世鑫公司以開發案為由，向不特定多數投資人非法吸收資金之事實，甚且於警方拘提之同時提出自首狀而承認犯前開銀行法之罪，其犯罪後態度尚可，又被告徐福沛、萬翼彰於原審及本院審理過程中，業已與大部分被害人〈僅白婉伶等7人行方不明無法連繫，見原審卷二第273頁反面〉達成和解，此有和解協議書存卷可查（見原審卷四第156至273頁；卷五第31至33頁；卷七第281至282頁；本院卷二第48至151頁），犯後態度尚佳，已然知錯，並努力填補被害人之財物損失，考量其等之前科素行、於各該犯罪計畫中所擔任之角色、犯罪所得財物、被害人所受損害，兼衡其等之智識程度、家庭生活及工作狀況、犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，分別量處如主文及附表七所示之刑，就被告萬翼彰、徐褔沛上開得易科罰金之刑，均併諭知易科罰金之折算標準。 (二)被告萬翼彰、徐福沛於中和案中所犯行使偽造私文書罪部分，犯罪時間在96年4月24日以前，復核無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之事由，爰依該條例第2條第1項第3款之規定，均減其刑至二分之一，並就其等所犯行使偽造私文書罪之宣告刑及減得之刑，分別諭知易科罰金之折算標準。 (三)又按中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條規定：「下列各罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑：…犯銀行法…之罪。、刑法…第339條…之罪。」又司法院發布「法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項」第10項訂定：「裁判上一罪，如其中一部分為本條例第三條所定不予減刑之罪，則其據以處罰之他罪雖非同條列舉之罪名，亦應不予減刑。」本件中和案、景興街案、龍潭案、錦州街案、萬隆街案，以及部分楊梅案之犯罪時間雖在96年4月24日之前，然就中和案與景興街案，被告張吉鴻、趙君杰、徐福沛、萬翼彰既經依銀行法第125條第1項判處有期徒刑1年6月以上之刑，而被告張吉鴻、張吉良在其他犯罪事實中，均認係犯修正前刑法第339條第1項、第3項之詐欺取財既遂、未遂罪及同法第216條、第210條行使偽造私文書等罪，為裁判上一罪，而從重論以行使偽造私文書罪，各處以有期徒刑1年6月以上之刑，揆諸上揭規定，被告張吉鴻、趙君杰、徐福沛、萬翼彰前開所處之罪刑，均無予以減刑之餘地，附此敘明。 (四)被告萬翼彰前因竊佔案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第644號判決判處有期徒刑4月、10月，分別減為有期徒刑2月、5月，定應執行刑有期徒刑6月，同時經宣告緩刑2年，並已於100年8月18日確定，迄今緩刑期間已屆滿，而緩刑之宣告未經撤銷，依刑法第76條之規定，其刑之宣告已其效力，即與未受徒刑之宣告無異。被告徐福沛前無科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告萬翼彰、徐福沛均非世鑫公司內部員工，僅係透過世鑫公司募集資金，法院審理中復已與大部分之被害人達成和解，其等因一時失慮，致罹刑章，經此偵審科刑教訓後，應知警惕而無虞再犯，本院認被告萬翼彰、徐福沛前開所宣告之刑，均以暫不執行為適當，被告萬翼彰均緩刑4年，被告徐福沛均緩刑3年。有被告萬翼彰、徐福沛與附表一、二所示被害人已達成賠償之和解，有卷內和解協議書及付款方式在卷可查（見原審卷四第156至 273頁；卷五第31至33頁；卷七第281至282頁；本院卷二第第48至151頁），參照銀行法第136條之1立法意旨，以犯銀行法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，以發還被害人或得請求損害賠償之人為最優先考量及刑法第74條第2項第3款規定「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：…向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。…」之規定，命被告萬翼彰、徐福沛應履行如主文所示之條件，以兼顧被害人之權益並策勵被告萬翼彰、徐福沛之自新。另刑法第74條第4項規定，前開支付之負擔(同條第2 項第3款)，得為民事強制執行名義，倘被告萬翼彰、徐褔沛未遵期履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。 (五)被告趙君杰前無科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告趙君杰雖為世鑫公司名義負責人，然實際上係受實質負責人張吉鴻指揮監督，從事業務員工作。又被告趙君杰雖於偵查、法院審理中未明白坦認前開銀行法之罪，然於偵查、原審審理中已就犯罪細節清楚交代，並無迴避陳述有關世鑫公司以開發案非法吸收資金而為「以收受存款論」之業務情節，難認其係犯罪後態度惡劣，檢察官上訴理由認其犯罪後態度不佳，尚非有據。被告趙君杰顯係因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序後，當知警惕而無虞再犯，本院認被告趙君杰上揭宣告之刑以暫不執行為適當，並宣告緩刑3年。另緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2項第4款定有明文，其用意係在使被告知所警惕，俾啟策勵自新之旨。本院考量被告趙君杰所從事者雖為非法吸收資金之行為，然所吸收之資金最終僅獲得世鑫公司所給與之業績獎金，所得微薄，且均聽命於被告張吉鴻之犯罪情節及犯罪性質，暨為使其能記取教訓，避免再犯，爰依上揭法條之規定，命被告趙君杰於緩刑期間應履行如主文所示之條件，以昭公平兼勵自新。另刑法第74條第4項規定，前開支付之負擔(同條第2項第4款)，得為民事強制執行名義，倘被告趙君杰未遵期履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。 (六)按偽造之印章、印文及署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文，此為義務沒收規定，法院別無裁量餘地。再按刑法第219條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列，最高法院48年度台上字第1533號判例意旨可資參照。附表八所示之印文、署押及印章，既均係偽造，縱有部分未予扣案，仍應依上揭規定，於各被告所犯主文項下宣告沒收，至於被告盜用真正印章而蓋用之印文，則不在沒收之列。又被告張吉鴻、趙君杰、萬翼彰、徐福沛、張吉良於招攬投資過程中所使用之紅喜山莊開發強度分析表、土地謄本、86中建字第952 號、第425號及第1066號建造執照、雜項使用執照、變更登記申請書、建築師簽證負責表、檢核表、原設計人放棄承攬同意書、臺北市○○區○○街000號1、2樓及191號地下1樓之土地及建物所有權狀影本、臺北市古亭地政事務所建物測量成果圖、土地及建物登記謄本、地籍圖謄本、使用執照影本及中聯信託投資股份有限公司委託中華徵信公司對於坐落在臺北市○○區○○路000號1樓房屋之不動產勘估報告、王正收之印鑑證明、桃園縣龍潭鄉黃泥塘段0000-0000、0000-0000及0000-0000等地號之土地所有權狀影本、桃園縣楊梅鎮○○里0鄰○○0○0號及桃園縣楊梅鎮三湖段0323-4、0323-5、0323-8、0323-10、0323-12、0327、0327-20、0327-21、0327-23、0327-25、0327-26、0327-27、0327-47、0327-57、0327-59、0327-60、0327-66地號等之土地及建物之所有權狀、進亦企業有限公司之營利事業登記證、桃園縣政府廢棄物清除許可證及潘秀蘭之身分證影本等文書，雖為被告等人犯罪所用，然其實際所有權仍屬於各該名義所有人，並非被告等人所有之物，自不應諭知沒收。而被告等人之犯罪所得，本質上係屬應返還被害人之財物，為免排擠被害人之求償，爰不另予宣告沒收。伍、數罪定執行刑 (一)刑法第50條於102年1月23日修正公布為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。依該條修正前之規定，被告所犯之各罪，苟合於併合處罰之條件，即需合併定應執行刑，是如被告所犯之各罪中，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，合併定刑後，即一律不得易科罰金。然依照修正後之規定，被告可以依其意願選擇合併定刑與否，對於得易科罰金之各罪，仍保留得易科罰金之空間，是比較修正前後之規定，應以修正後之刑法第50條較有利於被告萬翼彰、徐福沛。從而，被告萬翼彰、徐福沛所涉銀行法、行使偽造私文書罪部分，分屬不得易科罰金以及得易科罰金之刑，被告萬翼彰、徐福沛復未聲請定應執行刑，是本院即無從逕予定刑。至於被告張吉鴻、張吉良所犯各罪，均經本院諭知不得易科罰金之刑，上揭法律修正對其等即無有利或不利之區別，自無比較新舊法之必要，應逕行適用現行刑法第50條、第51條第5款之規定，就被告張吉鴻、張吉良所犯各罪，定應執行之刑。 (二)法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。又執行刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，惟個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被告張吉鴻以世鑫公司實際負責人之身分，主導上開不動產開發案而非法吸收資金而違反銀行法第29條之1之規定而犯上開銀行法之罪，又另以龍潭案、楊梅案等4案為名目偽造之不實開發資料，佯向被害人行使而詐財，其前開犯罪之被害人近三百人，又違反銀行法非法吸收之資金數額及其他開發案所詐得財物，合計達三千八百餘萬元，而被告張吉良策畫龍潭案、楊梅案之詐財計畫，並偽造不實開發計畫之私文書持以向被害人詐欺，被害人亦有八十餘人，詐得財物合計有一千二百餘萬元，其等犯罪行為持續時日非短，其等犯罪情節匪淺，就其等行為整體觀之，各該各罪均屬有計畫之犯罪、各行為彼此相似性高，受害法益甚多，數罪對法益侵害之加重效應，及實際犯罪所得多寡，並衡酌同案被告萬翼彰、徐褔沛非法吸收資金所得近二千萬元，而案件屬性相似，犯罪手法相似(僅因是否本於不法原因有別，致適用不同罪名論罪科刑)，基於刑罰適用之比例、平等原則，並刑罰規範目的、刑事政策等法律原則，定執行刑如主文第二項、第六項所示之刑。陸、無罪部分：一、公訴意旨另略以：被告張吉鴻、趙君杰就被告徐福沛、萬翼彰於中和案中行使偽造私文書之犯行，有犯意聯絡與行為分擔；被告趙君杰就龍潭案、錦州街案、萬隆街案、楊梅案等所涉詐欺取財及行使偽造私文書犯行，與其餘有罪同案被告張吉鴻等有犯意聯絡與行為分擔；被告游永濂、于俊英分別於錦州街案、萬隆街案所涉詐欺取財與行使偽造私文書犯行部分，與有罪同案被告張吉鴻有共同之犯意聯絡與行為分擔，因認上開被告等亦涉有詐欺取財罪嫌、行使偽造私文書罪嫌等語。二、按判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載；有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第308條、第310條第1款分別定有明文。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，此為同法第154條第2項所明定。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴或自訴人自訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴或自訴人自訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告張吉鴻、趙君杰、游永濂、于俊英以下所涉詐欺、偽造私文書等部分既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816號、29年上字第 3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨可資參照。四、被告張吉鴻、趙君杰所涉中和案行使偽造私文書之部分：訊據被告張吉鴻及趙君杰均堅決否認有何行使偽造私文書之犯行，且均辯稱：伊不知道是偽造的等語（見原審卷四第73頁）。經查，被告徐福沛、萬翼彰均就其等偽造於95年7月26日以總價3500萬元向同欣建設公司購買前揭道路使用權、自來水權之買賣合約書、以總價4000萬元向同欣建設公司購買建造執照之買賣合約書各1份，並偽造李宗賢於95年6月8 日將土地永久使用權讓與同欣建設公司之同意書1份，據此偽造同欣建設公司於95年7月26日將土地永久使用權讓與徐福沛之同意書1份後持以行使等犯行供承不諱如前，而被告徐福沛、萬翼彰行使上揭偽造私文書之目的，既然係使鄭立輝、林孜俞同意動用聯名帳戶內之款項，而被告張吉鴻、趙君杰並非宏新建設公司內部人員，此事與其等並無切身關聯，應無動機參與偽造相關文件。再審酌被告徐福沛另有95年8月16日與同欣建設公司簽定真正之土地永久使用權讓與同意書，有該等同意書在卷可參（見98年度偵字第3561號卷第235至237頁），被告張吉鴻、趙君杰如需持中和案之相關投資文件向投資人說明，大可向被告徐福沛要求提供真正之合約，實無必要另冒刑責，以虛偽之文書示人。從而，堪信被告張吉鴻、趙君杰辯稱不知情等語，尚非全然無據。卷內復無其他積極證據證明被告張吉鴻、趙君杰確有行使偽造私文書之積極證據，則罪證既屬有疑，自應為被告張吉鴻、趙君杰有利之認定。五、被告趙君杰所涉龍潭、錦州街、萬隆街、楊梅案之部分： (一)訊據被告趙君杰堅決否認有何詐欺、行使偽造私文書之犯行，辯稱：開發案都是被告張吉鴻所引進，伊不知道那些開發案是假的，伊家人也有投資。案發後伊還與其他業務員共同追查等語。被告趙君杰之辯護人則為其辯護稱：被告趙君杰沒有公權力，無法調查相關資料，張吉鴻召開說明會說要進行不動產開發案，被告趙君杰與其他業務員被矇蔽是很有可能的；被告趙君杰沒有詐欺、偽造文書的動機，趙君杰吸收的客戶幾乎都是家人、好友，且均是數開發案都有投資；被告張吉良雖稱早就與被告趙君杰認識，龍潭案、楊梅案都是與被告趙君杰接洽，然而被告張吉良是在中和案黑道介入時，才與被告趙君杰認識，此為被告張吉良所自承，但在此之前，龍潭案早就開始進行，足見被告張吉良所述不實；且龍潭案、楊梅案相關的開發都需要相當的專業知識，被告趙君杰沒有能力與動機去偽造該些文件等語。 (二)經查，被告張吉鴻、張吉良共同以不實之龍潭開發案、楊梅開發案為藉口，向投資人訛詐款項、行使偽造私文書等事實，以及被告張吉鴻與「阿俊」共同以開發錦州街案、萬隆街案為由，向投資人訛詐款項、行使偽造私文書等事實，均詳述如前。被告張吉鴻、張吉良雖均指稱被告趙君杰是龍潭案、楊梅案之負責人，但龍潭案之進行，早在被告張吉良認識被告趙君杰之前，即已開始進行一節，亦詳述如前，從而，被告趙君杰不可能與被告張吉良接洽並推動龍潭案之投資。是被告張吉鴻、張吉良此部分之指述，即有不實。再者，被告游永濂、于俊英均供稱其等係與被告張吉鴻接觸，而不認識被告趙君杰等情一致（見原審卷六第173、178頁），則錦州街案、萬隆街案既為被告張吉鴻單獨接洽，被告趙君杰未與被告游永濂、于俊英有所接觸，其是否可知錦州街案、萬隆街案係虛構不實一節，即有可疑。況證人李正凱復證稱：趙君杰在世鑫公司擔任總經理特助，且兼業務員，跟伊一樣推展業務，張吉鴻的一切事情會叫趙君杰去辦，像拿東西、送東西、公司電腦壞掉要修等，趙君杰在業務方面是歸伊管，業績目標跟別的業務員並沒有不同等語（見原審卷五第44頁反面、第46頁正反面），足見被告趙君杰雖擔任被告張吉鴻之特別助理，然其工作範圍實與其他業務大致相同。再者，被告張吉鴻既有意以虛偽之投資案名目向投資人訛詐款項，為免案情曝光，自會盡力隱瞞實情，越少人知道對其越為有利，故被告張吉鴻實有高度動機掩蓋投資案之真相以矇騙被告趙君杰以及公司內其他員工。況卷內亦無證據顯示特別助理一職，足以使被告趙君杰知悉被告張吉鴻所有接洽之個案真實內容，自難僅以被告趙君杰擔任特別助理一職，即入其於罪。又被告趙君杰之母吳美燕分別有投資龍潭案100萬元、萬隆街案100萬元等情，為證人吳美燕供述無訛，且有投資人所簽定之投資買賣特定不動產契約書在卷可查（見原審卷一第128頁反面、第130頁反面），衡諸常情，被告趙君杰苟知世鑫公司所進行之前開不實開發案中涉有詐騙或偽造文書等不法情事，其為避免投資款項可能血本無歸之風險，當無可能要求至親投資如此鉅額款項，益徵被告趙君杰對於被告張吉鴻所引進之龍潭等不實開發案係屬虛偽一節，實不知情。 (三)證人孫筠湘雖證稱：伊感覺案件出狀況時，牽涉其中的有張吉鴻、趙君杰、鄭立輝，因為他們每次會去跟開發商開會，當伊要告的時候，趙君杰一直說錢會下來叫伊不要告等語（見原審卷第145頁反面），然證人孫筠湘認定被告趙君杰亦牽涉其中，不過係以被告趙君杰有與開發商開會為其依據，惟被告趙君杰並未與游永濂、于俊英接觸，業如上述，龍潭案、楊梅案更非被告趙君杰所接洽，均已查明如前，被告趙君杰苟有參與會議，亦應係與被告徐福沛、萬翼彰等人洽談中和案、景興街案，要與龍潭案、錦州街案、萬隆街案、楊梅案無涉。況證人孫筠湘並未參與相關會議，對於會議內容談論何事，並無所知，其認定被告趙君杰係屬知情，不過係其個人之推測，當無可採。又被告趙君杰早於97年10月28日上午9時45分即以投資被害人身分，與洪一萍、李正凱共同向臺灣臺北地方法院檢察署申告本案，此有該署申告案件報告在卷可查（見97年度他字第10387號卷第1頁），此為本案之開端，是被告趙君杰既為本案主要申告者，當無證人孫筠湘所稱阻止申告等情。是證人孫筠湘所證，尚難據為對被告趙君杰不利之論據。 (四)檢察官論告意旨雖以：被告趙君杰為世鑫公司登記負責人，卻不清楚自己公司的資本額，被告趙君杰是金融專業人士，卻販售不被許可的短期投資、高獲利率商品，顯見被告趙君杰對於本案係屬騙局一事，應有未必故意；被告趙君杰雖表示相信同案被告張吉鴻、鄭立輝，但是信賴基礎薄弱，卻因此募集數千萬之資金，這樣的信賴難以採信；在所有的金融案件中，上線發現受騙，再拉攏下線進入集團以減少自己損失，所見多有，是被告趙君杰縱有拉攏家人成為客戶，不足為脫罪之理由等語（見原審卷七第223頁）。惟查，世鑫公司透過公司內部業務員向投資人聲稱之不動產開發案，均由被告張吉鴻個人先與開發商接觸而引進各該開發案，再由上開不實開發案之開發商張吉良、「阿俊」等人提出偽造之不實開發文件(即不動產買賣契約)，而開發案是否不實其關鍵在於有無開發之計畫及不動產買賣事宜，最主要查證管道在於開發商，而不實開發商之張吉良、「阿俊」均僅與被告張吉鴻接觸，被告趙君杰致有可能不知龍潭開發案、楊梅開發案、錦州街開發案、萬隆街開發案係虛構之案、所謂開發案之重要文件即各該不動產買賣契約涉有偽造之事實，自難認被告明知有偽詐在其中，自難循此與犯罪事實關聯性甚低之推理作用，遽認被告趙君杰有詐欺之未必故意。再者，刑法詐欺取財罪與行使偽造私文書罪均以行為人明知有詐、文書有偽之主觀認知為前提，縱認被告趙君杰未切實查證而輕信被告張吉鴻，向投資人招攬投資而取財，雖有輕率疏忽之處，然依卷內現存證據尚難認定被告趙君杰有詐欺取財及行使偽造私文書之主觀故意，即難以上開罪責相繩。至於拉攏下線以減輕自己損失之情，固然所在多有，但世鑫公司之業務員因拉攏投資人投資所獲取者不過係投資金額之1％、0.5％不等，此為被告趙君杰、證人李正凱所證述一致（見98年度偵字第11201號卷一第31頁反面、原審卷五第53頁），衡情一般具有通常知識經驗之人，如知開發投資案件涉及詐術、偽造文書等不法，投入之資金有去無回之風險甚高，當不至於為獲取此微薄業績獎金之利潤，要求至親投入鉅額款項，是被告趙君杰拉攏其母吳美燕參加上開不實開發案之金額高達百萬元之譜，足見被告趙君杰辯解其不知龍潭等開發案係虛偽等詞尚非無據。 (五)起訴意旨認被告趙君杰亦涉有龍潭案、錦州街案、萬隆街案、楊梅案等詐欺、行使偽造私文書犯嫌，其所憑證據尚未使本院達到被告趙君杰有罪之確定心證，檢察官就被告趙君杰上開無罪部分提起上訴，就此部分猶執行陳詞，再指被告趙君杰在上開各不實開發案中所扮演之角色與被告張吉鴻同屬重要，擔任被告張吉鴻之特別助理與被告張吉鴻同進出，參與開會及掌理一切事宜，豈有不知之理云云。然檢察官上訴所陳各節，係與上開犯罪事實關聯性甚低之社會事實，自難逕以推定遽認被告趙君杰與被告張吉鴻確共同觸犯上開各罪，檢察官此部分上訴核與論理法則、經驗法有違，且失之無據而不足採。六、被告游永濂所涉錦州街案、被告于俊英所涉萬隆街案： (一)訊據被告游永濂、于俊英均堅決否認有何詐欺、偽造文書等犯嫌，均辯稱：僅係向被告張吉鴻借款，不知張吉鴻是如何籌措款項，事後均有還款等語。 (二)經查，被告張吉鴻雖均稱：被告游永濂、于俊英說要開發錦州街案、萬隆街案，他們提供不動產買賣契約書，伊有求證，所以相信他們云云。惟證人楊振明於原審審理時證稱：伊不認識馬永吉，卷附錦州街案之不動產買賣契約書是伊製作的，除了買賣雙方的簽名、地址、身分證字號、電話不是伊的字，其他都是伊寫的，這份買賣契約書「馬永吉」的簽名、身分證字號、電話、地址是誰寫的伊不知道，伊是仲介公司的代書，有一個業務員介紹說一個朋友要找代書，伊去的時候那個人只是單純要簽合約書，那個人就是「阿俊」，當時「阿俊」只跟伊說之後會拿給當事人簽，所以後來究竟誰在上面簽名或蓋章伊並不知道；伊也不認識于俊英，有無見過伊不確定，因為「阿俊」的辦公室有很多人在場，卷附的萬隆街案不動產買賣契約書是伊製作的，除了買賣雙方的簽名外，其餘都是伊書寫的，這份契約書也是「阿俊」委託伊製作，買賣雙方簽立的過程伊不在場，伊把契約擬好後就交給「阿俊」等語（見原審卷六第177頁反面至第179頁），審以證人楊振明與相關被告游永濂、于俊英等均無故舊恩怨，所言應屬中立可信。是卷附錦州街案與萬隆街案之不動產買賣契約書，並非被告游永濂、于俊英所提供，而係「阿俊」委託證人楊振明製作，從而，被告張吉鴻指稱不動產買賣契約書係被告游永濂、于俊英所提供，當無可採。 (三)再觀諸卷附錦州街案之不動產買賣契約書上「馬永吉」之簽名（見98年度偵字第3561號卷第211頁），於型態、神韻、樣貌及運筆方式上，確與被告游永濂於101年6月1日當庭所書寫之筆跡有重大差異（見原審卷五第149頁），而卷附萬隆街案之不動產買賣契約書上所載之「于俊英」簽名筆跡（見98年度偵字第3561號卷第203頁反面），亦與卷內于俊英本人之簽名於態樣、神韻、筆順各方面均頗有不同（見原審卷一第246頁反面、原審卷四第154頁反面、原審卷六第291 頁），足信被告游永濂、于俊英確有遭他人冒偽簽名之情。而卷附錦州街案與萬隆街案之合資買賣特定不動產契約書上，僅有被告游永濂、于俊英之印文，並無其等之親筆簽名（見98年度他字第484號卷第353至354頁、98年度偵字第11201號卷三第150至154頁、98年度他字第484號卷第351至352頁），亦可知被告游永濂、于俊英確未親自參與與投資人之契約簽訂過程。自難據此推定被告游永濂、于俊英有實際策畫錦州街案、萬隆街開發案並提出予張吉鴻，由張吉鴻主導世鑫公司之業務員對外詐財之事，另世鑫公司相關業務員趙君杰、李正凱、連雀惠等人亦均一致證稱並不認識游永濂、于俊英本人等語（見原審卷一第97頁、98年度偵字第11201號卷一第65頁反面、第98頁、原審卷六第69頁正反面、原審卷五第49頁），上開開發案涉有虛偽之重要關鍵在於各該不動產之買賣契約係虛偽乙事，上開契約書係被告張吉鴻、阿俊主導下所偽造，已詳述如前。是以被告游永濂、于俊英之涉案情節則僅限於提供其等之帳戶供投資人匯入款項一情。然常人向他人借調現金因而提供帳戶供作匯款之用者，並非罕見而絕對悖於常情，是被告游永濂、于俊英辯稱係向張吉鴻借款而提供帳戶一情，難謂絕不可採。 (四)綜上，被告游永濂、于俊英既未參與偽造各該開發案之不動產買賣契約書等文件，其辯稱與世鑫公司之唯一接接觸係向被告張吉鴻借款，是衡酌常情，其等對於被告張吉鴻如何以各該不實開發案為藉口向被害人詐財等情節，即有可能並不知情。而卷內除被告張吉鴻之片面指述外，別無其他積極證據足證被告游永濂、于俊英參與上開開發案之詐欺取財、偽造私文書等犯嫌，自難僅憑被告張吉鴻憑信性甚低之單一指述，遽入被告游永濂、于俊英於罪。檢察官提起此部分上訴，猶執陳詞泛言被告游永濂、于俊英交付帳戶前，對於帳戶作何使用未曾過問，顯不合理云云，惟查向人借錢而提供帳戶資料供人匯款，衡酌一般社會常情難認有違，檢察官此部分上訴理由尚屬無據。七、綜上所述，檢察官所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以證明被告趙君杰、游永濂、于俊英確有前述公訴意旨所指之詐欺取財、行使偽造私文書犯行。此外，復查無其他證據足資證明上開被告有前開被訴之之犯罪，其等被訴上開詐取取財、行使偽造私文書之犯罪，應屬不能證明，原審為上開被告前開被訴部分無罪之判決，並無不當。檢察官上訴，並未提出新證據，猶執陳詞，指摘原審之無罪判決不當，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，銀行法第125條第3項、第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項但書、刑法第216條、第210條、修正前第339條第1項、第3項、第28條、第31條第1項本文及但書、第25條第2項、第41條第1項前段、第55條、第219條、第 51條第5款、第62條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第3款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條，判決如主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。中華民國 103 年 12 月 9 日刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩法官陳博志法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。無罪部分檢察官之上訴理由應受刑事妥速審判法第9條規定之限制。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官王靜怡中華民國 103 年 12 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 （視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2500 萬元以上 5 億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表：詳後附

臺灣高等法院103年度金上訴字第6號

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