臺灣高等法院104年度上易字第151號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第151號

上訴人

即被告

張晏清

選任辯護人

李蒼棟律師（法律扶助）

上列上訴人因贓物案件，不服臺灣宜蘭地方法院103 年11月27日103 年度易字第255 號判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102 年度偵字第4823號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、豊正彥、卓孝榮、郭初明（均經原審判刑確定）及真實姓名不詳之成年男子，共同基於意圖為自己不法之所有而侵占漂流物之犯意，於民國102 年9 月22日上午，在宜蘭縣南澳鄉金岳大橋下，見因玉兔颱風沖倒隨南澳北溪水勢漂至前揭國有林區域外之國有漂流木針葉木一級木扁柏1 支（材積0.82立方公尺，山價新臺幣【下同】15,419元），即共同以繩索將上開扁柏拖運至溪邊，以此方式將上開國有漂流木侵占入己。

二、張晏清於102 年9 月22日上午某時許，知悉金岳大橋下有上開漂流木後，明知該漂流木應屬國有，仍與真實姓名不詳綽號「西瓜」之原住民成年男子共同基於牙保贓物之犯意，於同日上午某時許，先由張晏清以電話聯繫黃聖傑告知金岳大橋下有漂流木，詢問黃聖傑是否有意前往察看，再於同日下午3 時許，張晏清與「西瓜」一同至黃聖傑位於宜蘭縣南澳鄉台九線134.7 公里處工地之工務所向黃聖傑洽談購買漂流木，張晏清、「西瓜」即以此方式共同居中媒介黃聖傑購買上開漂流木。黃聖傑（經原審判刑確定）明知該漂流木屬國有，仍基於故買贓物之犯意，先以電話聯繫其僱用之司機古仁琪（經原審判刑確定）返回工務所，待古仁琪返回工務所後，黃聖傑即指示古仁琪駕駛吊卡車前往金岳大橋上吊掛漂流木，古仁琪雖可預見其所將前往搬運之漂流木可能為來路不明之贓物，仍基於縱若該漂流木為來路不明贓物而搬運亦不違反其本意之犯意，由黃聖傑搭乘張晏清駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小貨車、「西瓜」駕駛車牌號碼000-00號吊卡車搭載古仁琪一同前往金岳大橋，待抵達金岳大橋後，黃聖傑與「西瓜」洽談以18萬元購買漂流木，並指示古仁琪將其吊掛上車（黃聖傑尚未付款予「西瓜」）。古仁琪即操作吊車將上開漂流木吊掛至上開吊卡車上，並覆蓋帆布以防遭人發覺，隨後再駕駛上開吊卡車將漂流木載運回工務所。

三、案經行政院農業委員會林務局羅東林區管理處訴由宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159 條之2 或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。經查，被告張晏清及辯護人對同案被告古仁琪、黃聖傑於警詢陳述表示不實在，經核該證言並無刑事訴訟法第159 條之2 之情形，亦不符合同法第159 條之3 、第159 條之5 之規定。對被告張晏清而言，同案被告古仁琪、黃聖傑於警詢之陳述無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件被告張晏清及辯護人對同案被告黃聖傑、證人許由松於偵查中證述表示不實在，惟同案被告黃聖傑、證人許由松在偵查中之證詞是經過合法具結後所為陳述，被告張晏清並無提出有顯不可信的情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，有證據能力。

三、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。本件被告張晏清及辯護人均未否認林務局南澳工作站102 年9 月23日漂流木現場會勘紀錄，且該會勘紀錄係公務員職務上製作之紀錄文書，被告張晏清亦均未舉證有何顯不可信之情況，依據刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，有證據能力。

四、被告張晏清、辯護人及檢察官於本院審理時對下列所述其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之情況，亦無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自均有證據能力。

貳、得心證之理由：

一、同案被告豊正彥、卓孝榮、郭初明、黃聖傑於原審中均就上開犯行坦承不諱，核與被告張晏清於警詢、偵查中之證述、同案被告古仁琪於警詢中之陳述、證人賴俊仁於警詢中之陳述、證人許由松於偵查及原審審理中之證述、證人何思振於原審審理中之證述大致相符，復有林務局南澳工作站102 年9 月23日漂流木現場會勘紀錄、羅東林區管理處森林被害告訴書、（贓物）數量明細表、林木利用材積及總售價計算表、林產處分生產費用查定明細表、森林主（副）產物被害價格（山價）查定書、蒐證照片3 張、監視錄影畫面翻拍照片6 張、查獲照片10張、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單等件在卷可稽，同案被告豊正彥、卓孝榮、郭初明、黃聖傑之自白均與事實相符，均堪信為真實。

二、訊據上訴人即被告張晏清雖否認牙保贓物犯行，辯稱：我在工地向黃聖傑借用小貨車，且載黃聖傑去金岳大橋，黃聖傑叫我不要靠近，事後告知警方漂流木被黃聖傑帶走，沒有涉及本案等語。惟查：

㈠同案被告黃聖傑於偵查中證述：「一開始我在工務所... 張晏清當天早上用他0937開頭的門號打電話到我0000000000的電話給我，說有一塊木頭不錯，有人在拖，看我要不要，有沒有興趣看，剛好我工作地點就有旁邊，我在做蘇花改工程，我就回他看看再說，下午時張晏清有來找我過去看，我忘記是先過去看還是先打電話給古仁琪，應該是先過去看，我打電話給古仁琪，叫古仁琪開公司的大貨車去。當天下午3點多時，張晏清有帶那個原住民到工務所找我，那時公司大貨車的鑰匙在古仁琪那裡，等古仁琪到工務所之後，古仁琪好像要喝酒或是怎麼樣，不太想開車，所以鑰匙就交給該原住民，本來我不想出借大貨車給原住民，想說由他自己處理好把木頭載來給我就好，但對方希望我們能夠幫忙，所以後來還是出借大貨車給他。後來我搭張晏清的車，該原住民開大貨車載古仁琪，我們四個人就一起過去金岳橋那邊，該大貨車是一台吊卡車，我們到了之後就用該大貨車上之吊車將木頭吊起來放到車上，打算要載回工務所」、「張晏清當時叫我自己去跟原住民講木頭價格」、「我有一些木頭成品是向張晏清買的或是經由張晏清介紹，他當時就是要我直接與該原住民講貨，他可能怕我以為他有拿回扣」、「（問：……回到工務所後張晏清有拿600 元給古仁琪當工資？）我不了解，他是私底下拿給他，我沒有看到，當天張晏清是他有拿錢給古仁琪，說給他吃涼的（台語），我不記得是拿錢給古仁琪之前或之後告訴我的」、「張晏清之前有問那原住民多少錢，張晏清帶我去看，覺得不錯，張晏清說如果我喜歡就讓我買」（見102 年度偵字第4823號卷第24至27頁），又於原審審理中稱：「（問：那個原住民是張晏清帶來的？）是的，我認識張晏清，不認識那個原住民」（見原審卷第121 頁），是同案被告黃聖傑已明確證述，當日係由被告張晏清先以電話聯繫詢問是否欲購買漂流木，再帶同綽號「西瓜」之原住民至工務所找同案被告黃聖傑，並一同至金岳大橋現場，並經被告張晏清指示與「西瓜」洽談漂流木價格。

㈡同案被告古仁琪於原審審理中稱：「當天我去礁溪回來，是我老闆黃聖傑打電話叫我回來，到工務所的時候，張晏清跟原住民都在，是原住民開小發財車，老闆跟阿清（即被告張晏清）說叫我去載漂流木，因為原住民不會使用起重機，只會開卡車，而且我又不知道地點在哪裡，我回到工務所的時候，就看到阿清跟老闆、原住民在，他就說沒有關係，叫我把東西吊起來就好」、「張晏清所言不實，從我到南澳的時候，張晏清就跟我老闆認識，才會把車子賣給張晏清或是借給張晏清，張晏清說不認識我，但是他常常去工務所，我還知道他家，怎麼可能不認識我，當天吊完木頭，我說身上沒有錢，張晏清才拿600 元說要讓我們買飲料，張晏清所言不實」、「（問：張晏清給你600 元的用途？）他說要請我喝酒，就是大家一起，載好之後我就去買酒，回去大家一起喝酒」（見原審卷第44、54、123 頁），同案被告古仁琪亦明確陳述，當日抵達工務所時，同案被告黃聖傑、被告張晏清及「西瓜」均在該處，於載運漂流木返回工務所後，被告張晏清亦給其600 元做為買酒之用。

㈢被告張晏清於偵查中謂：「我當天有在，但是是事後住在金岳的原住民，他們有30幾個人在那裡，有人跟我講有要賣木頭」、「這木頭不是我要買的，他們說有木頭上來，有沒有要買，後來我去找黃聖傑，黃聖傑就來看，就跟原住民在講價錢，當時該木頭還在橋下岸邊」、「一開始是我打電話給黃聖傑，跟黃聖傑說這邊有一個木頭要不要來看，黃聖傑說他在工地，後來我去工地就是蘇花改的工地載黃聖傑，我沒有帶該原住民過去」、「（問：當天是否有給古仁琪開吊卡車之工資？）那是老闆叫我給他錢去喝酒、喝飲料，我說的老闆是黃聖傑，因為黃聖傑身上沒有帶錢，黃聖傑叫我給他一些錢去喝酒、喝飲料，那不是工資」（見102 年度偵字第4823號卷第60頁），又於原審中供稱：「中午我在河邊碰到黃聖傑，跟黃聖傑說那邊有木頭，跟他說『這邊有人在拿木頭，你要的話你過來看』，那時候木頭很多，不是只有那個而已，後來我有去黃聖傑的工務所，黃聖傑叫我開工地的車去河邊工地，是叫我開黃聖傑的黑色轎車回來」、「那600元是當天黃聖傑沒有帶錢，所以叫我先拿600 元給古仁琪，吊木頭不可能只有600 元，我跟古仁琪也不認識」、「（問：是否引介原住民給黃聖傑認識，並說原住民有木頭？）那是早上的，不是下午他們在的時候，我是早上打電話給黃聖傑說『這邊有人在撿木頭，你如果要木頭，你可以上來看」（見原審卷第43、54、124 頁），則被告張晏清亦自認曾打電話告知同案被告黃聖傑金岳大橋下有漂流木，並帶同同案被告黃聖傑至金岳大橋，事後再交付600 元給同案被告古仁琪。

㈣被告張晏清雖一再否認犯行，惟其於102 年9 月23日凌晨3時在宜蘭縣政府警察局蘇澳分局南澳分駐所時先陳述：「我於102 年9 月22日16時許，駕駛自小客車，車上乘載黃聖傑，經過南澳鄉金岳橋，被一些原住民攔下，叫我查看該漂流木，我們下車在橋上查看，該原住民問我們是否要收購，黃聖傑詢問該漂流木價錢多少？原住民回答：『我們現場有很多人，要給我們工錢。』」、「大約在16時許吊離。是由蘇花改工程的工人開吊車吊走，該工人是何人所請我不知道」、「（問：吊離開漂流木之工人有幾人？你是否認識？）1個人，他吊起該漂流木放於吊車上後，就駕駛該吊車離開。該名我認識，但是我不知道他的年籍資料跟聯絡方式」、「（問：警方據你供述，該漂流木在台九線134.7 公里『興田工程』處旁的吊車上查獲，該車是否為當時吊離漂流木之車輛？該車為何人所有？）是。該車為黃聖傑公司所有」（見警卷第34、35頁）；再於102 年10月25日下午5 時24分許在蘇澳分局偵查隊時改稱：「（問：你與黃聖傑及古仁琪3 人在金保橋上吊運警方所查扣之漂流木，現場有共幾人？）我與黃聖傑在旁觀看，古仁琪操作吊車要載運警方所查扣漂流木」、「（問：你與黃聖傑看古仁琪載完漂流木後，有無隨載運漂流木至興田工程處？）沒有，我與黃聖傑至蘇花改工地」、「（問：據古仁琪102 年9 月23日22時0 分製作第2次警詢筆錄指稱23日中午12時55分，由黃聖傑打電話給你，並且叫古仁琪至南成鄉7-11超商旁商討有關漂流木事情，你與黃聖傑指稱要古仁琪扛下所有責任，你做何解釋？）我沒有叫古仁琪扛責任」（見警卷第37、38頁）；又於103 年4月9 日檢察官偵查中改稱：「（問：當天是否有給古仁琪開吊卡車之工資？）那是老闆叫我給他錢去喝酒、喝飲料，我說的老闆是黃聖傑，因為黃聖傑身上沒有帶錢，黃聖傑叫我給他一些錢去喝酒、喝飲料，那不是工資」、「（問：載運木頭後隔天，是否有找黃聖傑、古仁琪到南澳鄉台九線上之7-11串證？）不是我，是黃聖傑叫我去的，有電話可以查證，筆錄中寫我約他們，那不對，不是我約他們，沒有什麼串證、也沒有證可串」、「（問：承上，是否原先要古仁琪扛下整件事？）不是，那是黃聖傑講的，不是我。我在旁邊，他們說好就好，就不是我買的木頭」（見102 年度偵字第4823號卷第61、62頁）；再於原審審理中改稱：「古仁琪的600 元，是我借給黃聖傑的，我沒有借給古仁琪」、「我認識黃聖傑，大家都在工地，也有原住民直接在工地碰到我，不是我帶的，就是在武塔的工地，黃聖傑也沒有講錯，就是直接在工地碰到的，我及黃聖傑也在工地，不是我帶人去的」（見原審卷第48、124 頁）。被告張晏清雖一再辯稱「西瓜」並非其帶往同案被告黃聖傑之工務所，其亦與本件同案被告黃聖傑向「西瓜」購買漂流木、同案被告古仁琪載運漂流木之行為無關，然同案被告黃聖傑已明確證述，被告張晏清先於102 年9 月22日上午以電話聯繫並告知金岳大橋下有漂流木，可前來察看，再於同日下午帶同「西瓜」至其工務所，並於金岳大橋現場與「西瓜」洽談漂流木價格，同案被告黃聖傑既不知悉該綽號「西瓜」原住民之真實姓名年籍，又無與之交易漂流木之經驗，在尚未見到漂流木之情況下，自無與「西瓜」談論交易漂流木訊息之可能，況「西瓜」又如何得知同案被告黃聖傑有意出高價購買漂流木，並有適當之工具吊掛、載送及地點存放漂流木？被告張晏清雖稱與此事無關，惟若「西瓜」既告知同案被告黃聖傑漂流木之地點，洽談價格又與被告張晏清無關，被告張晏清又為何特地前往工務所找同案被告黃聖傑，再開車載同案被告黃聖傑前往金岳大橋？且同案被告古仁琪為同案被告黃聖傑僱用之司機，即便本件載運漂流木與其原本工作無關，被告張晏清有何必要需代替同案被告黃聖傑給付600 元予同案被告古仁琪？又為何在其接受警詢後當日下午在南澳鄉台九線上之7-11與同案被告古仁琪、黃聖傑約定就本件事實應如何說詞，而其於102 年9 月23日初次警詢時又謊稱是經過金岳大橋時原住民主動攔停並詢問是否有意購買漂流木？被告張晏清之說詞不僅前後不一且與同案被告古仁琪、黃聖傑矛盾，亦與常情不符。

㈤綜上所述，同案被告黃聖傑若非被告張晏清帶同「西瓜」前來工務所，無從知悉金岳大橋下有漂流木，且在工務所時已大略知悉該漂流木放置之位置、尺寸、重量、是否合法，故聯絡同案被告古仁琪駕駛公司之大型吊卡車攜帶帆布前往金岳大橋，被告張晏清為確認同案被告黃聖傑與「西瓜」完成交易並取得漂流木，始與同案被告黃聖傑、古仁琪、「西瓜」一同前往金岳大橋，再一同返回工務所，並交付600 元予同案被告古仁琪做為酬勞，在其遭警方約談並查獲漂流木後，復與同案被告黃聖傑、古仁琪約定說詞意圖脫免罪責，自與「西瓜」有共同居間牙保該漂流木之犯行及犯意存在。

㈥本件事證明確，被告張晏清所辯乃卸責之詞，不足採信，其犯行均堪以認定。

三、論罪部分：

㈠按刑法第337 條所謂「漂流物」，係指隨水漂流之遺失物經撈獲者；所謂「其他離本人所持有之物」，則指除遺失物、漂流物以外之其他偶然脫離本人持有之物而言。本件被查獲之國有扁柏1 支，係因玉兔颱風風災後，由國有林地漂流至案發地點，該扁柏既因漂流而已脫離原林班地主管機關之管領持有狀態，自屬漂流物無訛。

㈡按竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷，森林法第50條定有明文。查被告張晏清行為後，刑法第349 條第1 項收受贓物罪業於103 年6 月18日修正公布，於同年月20日施行，修正前刑法第349條第1 項收受贓物罪之法定刑為「3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。」，第2 項搬運、故買贓物或牙保者之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000 元 以下罰金」，修正後刑法第349 條第1 項規定為「收受、搬運、故買贓物或媒介者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。新舊法比較之結果，搬運、故買、牙保（媒介）贓物舊法之法定刑均較新法為輕而有利於被告，依森林法第50條及刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前刑法第349 條第2 項規定處斷。

㈢被告張晏清所為，係犯修正前刑法第349 條第2 項之牙保贓物罪。被告張晏清與真實姓名不詳之原住民「西瓜」間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

四、原審關於被告張晏清部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審判決主文未記載「共同」，與事實、理由不符。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決上開部分既有可議，自應由本院將之撤銷改判。

五、爰審酌被告張晏清明知該漂流木屬國有，仍與「西瓜」共同居間仲介被告黃聖傑購買，被告張晏清雖一再稱本件扣案之漂流木為其向警方所供出，但本件查獲係因宜蘭縣政府警察局督察室已佈線埋伏並拍攝現場犯罪畫面，且已掌握被告張晏清與漂流木之關係，此業經證人即員警何思振於原審中證述無訛（見原審卷第93頁），斟酌被告張晏清犯後否認犯行，於初次警詢後又意圖與同案被告黃聖傑、古仁琪串供脫免罪責，且其曾有因侵占漂流物經原審法院判決確定之前案紀錄（原審法院103 年度簡字第153 號判決判處罰金14,000元，如易服勞役，以1,000 元折算1 日），暨其職業為工，教育程序國中畢業，家庭經濟狀況小康及其他等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰金折算標準。

據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，森林法第50條，刑法第2 條第1 項、修正前刑法第349 條第2 項、第28條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官郭永發到庭執行職務。