臺灣高等法院104年度上易字第1631號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1631號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

陳澤源

選任辯護人

曾浩維律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國104年6 月25日所為103 年度易字第1024號第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第24360 號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

理由

壹、檢察官起訴意旨略以：被告陳澤源為祥宏數位科技有限公司（以下簡稱祥宏公司）的實際負責人，竟意圖為自己不法的所有，基於詐欺犯意，自民國101 年10月間起，在國道一號高速公路中壢休息站等處，多次向告訴人方彥鑫佯稱投資千暉數位科技有限公司（以下簡稱千暉公司）可以獲利，且言明方彥鑫向銀行借得的投資款，他每月應繳的本金及利息由千暉公司支付，當作方彥鑫任職千暉公司經理的薪資，致方彥鑫陷於錯誤，於101 年11月23日向中國信託商業銀行股份有限公司（以下簡稱中國信託銀行）以個人信用貸款方式借得新臺幣（下同）113 萬元後，隨於同年11月26日匯款113萬元至被告所有新北市○○區○○○號00000000000 號帳戶中，作為投資千暉公司三分之一股份的投資款。詎被告旋於同日即將其中100 萬元匯款至祥宏公司所有新北市○○區○○○號0000000000000 號帳戶中，且被告僅支付方彥鑫前述借款每月應繳的本金及利息1 萬7,260 元共5 期，隨即避不見面。綜此，檢察官認為被告涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌等語。

貳、無罪推定、證據裁判、舉證責任等原則及證據能力的處理：

一、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」；「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂「認定犯罪事實的證據」，是指足以認定被告確有犯罪行為的積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實的認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制的方法，以為裁判基礎。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。因此，檢察官對於起訴的犯罪事實，應負提出證據及說服的實質舉證責任。如果檢察官所提出的證據，不足為被告有罪的積極證明，或其指出證明的方法，無從說服法院以形成被告有罪的心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決的諭知，方符憲法保障人權及審判獨立的意旨。

二、按「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，刑事訴訟法第308 條定有明文。據此可知，無罪的判決書只須記載主文及理由，而其理由的論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可；所使用的證據資料，也不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力的傳聞證據，也可以資為彈劾證據使用。是以，無罪的判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，原則上無須於理由內論敘說明。基此，本件被告所為，既然經本院認定不能證明他犯罪，自不再論述所援引有關證據資料的證據能力問題。

參、本件偵查檢察官認為被涉犯前述罪嫌，是以下列供述證據及非供述證據為其主要憑據：

一、供述證據部分：

㈠告訴人方彥鑫的證述。

㈡被告的供承。

二、非供述證據部分：

㈠千暉公司、祥宏公司的財團法人金融聯合徵信中心公司及獨資、合夥事業登記資訊各1 紙。

㈡中國信託銀行103 年2 月11日中信銀字第00000000000000號函文及匯款申請書。

㈢新北市汐止區農會103 年3 月4 日新北市○○○○○0000000000號及存款歷史交易明細表、103 年3 月31日新北市汐農信字第0000000000號函及取款調、匯款申請書。

㈣被告的101年度稅務電子閘門財產所得調件明細表。

㈤告訴人所有勞工保險被保險人投保資料表。

㈥臺北市政府103 年5 月26日函文檢附該府商業處所建立的千暉公司設立登記案卷。

肆、被告及他的辯護人的辯解：

一、經本院訊問後，被告坦承：我是祥宏公司的實際負責人，曾與方彥鑫約定合資經營千暉公司，方彥鑫有於101 年11月23日向中國信託銀行借款後，匯款113 萬元至我所有新北市汐止區農會的帳戶中，作為投資千暉公司三分之一股份的投資款，我將其中100 萬元款項匯至祥宏公司所有新北市汐止區農會的帳戶中，曾代方彥鑫支付前述借款每月應繳的本金及利息1 萬7,260 元共5 期等情。但矢口否認有何檢察官起訴意旨所指的犯行，並辯稱：100 年11月間方彥鑫與案外人劉冠傑跑到公司找我，說要幫綠動能科技有限公司（以下簡稱綠動能公司）老闆紀永炫的弟弟紀志平說情，因為紀志平在跟我交易後有發生違約的情事，我原本打算告紀志平詐欺，經過他們的解說後，我才決定不告了，並跟紀永炫、方彥鑫合夥做綠動能公司的節能系統，由紀永炫出綠動能公司專利的產品、技術，我出勞務、場地及客戶，方彥鑫出資，由三方成立千暉公司，但方彥鑫的資金一直沒有進來，千暉公司於101 年5 月間成立時，都是我用祥宏公司的資金在墊付，方彥鑫的資金直到該年11月才進來，所以方彥鑫匯入的113萬，就是他要入股千暉公司的資金，大家講好要合資，千暉公司也確實有在運作，而且我也帶方彥鑫到處拜訪客戶，直到經營不下去才結束營業，我並未詐欺方彥鑫等語。

二、辯護人為被告辯稱：本件事實上是被告被紀永炫的弟弟紀志平詐騙，原本要提起詐欺告訴，後來紀永炫出面擺平，說願意合作、出貨，不要對他的弟弟告訴。當初合夥約定由紀永炫出貨，占百分之35股份，由被告出公司、客戶名單，占百分之35股份，由方彥鑫出資，占百分之30股份，從101 年5月開始籌組公司，方彥鑫未履行出資義務，遲至11月才把錢匯進來，千暉公司有管銷成本，這些墊付的錢，當然只能借貸。該筆113 萬元的款項，方彥鑫在偵查中宣稱是投資，在審判初期說是借貸，在上訴理由中又說是投資，並說如果投資不成，轉為借貸？試問由公司代方彥鑫支出本息，這種行為如何說是投資？又怎麼會讓投資不成轉為借貸？顯然不符經驗法則，方彥鑫臨訟置辯，前後矛盾，證詞不能採信。至於千暉公司到底有無營運，從被告提出的出貨單、客戶名冊、業務推動資料等等，可見千暉公司確實有積極推展綠能產品的相關業務。如果方彥鑫確實有參與千暉公司的經營，怎能說千暉是空殼公司？綜此，足見被告並無施用詐術，方彥鑫也沒有因此陷於錯誤而匯款113 萬元，被告即屬無罪等語。

伍、經查：

一、按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪的成立，是以行為人意圖為自己或第三人不法的所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為其要件。所謂的詐術，是指傳遞與事實不符的資訊的行為，包括虛構事實、歪曲或掩飾事實等手段，如行為人所用的方法不能認為詐術，自難構成詐欺行為。再告訴人的告訴，是以使被告受刑事訴追為目的，則他的陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨同此見解）。

二、查被告為祥宏公司的實際負責人，祥宏公司自91年6 月9 日設立登記。其後，被告於101 年5 月17日再設立千暉公司，股東僅有被告1 人，公司資本額500 萬元。方彥鑫以個人信用貸款方式，於101 年11月23日向中國信託銀行貸款113 萬元後，隨即於同年11月26日匯款113 萬元至被告所有新北市○○區○○○號00000000000 號的帳戶中，被告旋即於同日將其中100 萬元，匯款至祥宏公司所有新北市○○區○○○號0000000000000 號的帳戶。方彥鑫前述貸款每月應繳的本金、利息共計1 萬7,260 元，均由被告支付，被告迄今已支付5 期。以上事實，有證人方彥鑫的證述、祥宏公司的財團法人金融聯合徵信中心的公司登記資訊1 紙、中國信託銀行103 年2 月11日函文檢附匯款申請書1 份、新北市汐止區農會103 年3 月4 日函文檢附存款歷史交易明細表及103 年3月31日函文檢附取款條、匯款申請書各1 份、臺北市政府103 年5 月26日函文檢附千暉公司設立登記案卷等件在卷可證（偵卷第23、46-49 、64-65-6 、71-72 、74、86頁），並為被告所不爭執，這部分事實堪以認定。是以，本件爭執點在於：方彥鑫於101 年11月26日匯款113 萬元至被告所有新北市汐止區農會的帳戶中，該筆款項究竟是被告向告訴人借款，抑或是方彥鑫投資千暉公司的投資款？千暉公司設立登記緣由為何？是否與綠動能公司的交易有所關連？其原有股東安排為何？千暉公司是否確實有營業的事實？

三、證人方彥鑫於警詢時證稱：我與被告洽談兩人合作投資開公司一事，於是我在101 年11月26日到中國信託銀行申請信用貸款，後來直接匯入被告提供的帳戶，但是我多次跟被告要求開出公司股條，因為這筆錢佔公司資本額的三分之一，至今都未開出等語（偵卷第2-3 頁）；於偵訊中證稱：該筆款項是我入股公司股東的款項等語（偵卷第102 頁）；於原審審理中也具結證稱：我認識被告時，是在綠動能公司擔任業務，想要銷售該公司產品沒有人脈，因為當業務賺的錢比較少，所以我想要代理綠動能公司的產品，被告也稱他想要改變千暉公司的營業項目為代理綠動能公司產品的銷售，我出100 多萬元買下被告部分的股份，投資之後就由我與被告共同經營千暉公司等語（原審卷第45頁）。綜此，由方彥鑫於警詢、偵訊及原審審理之初所為的證稱，均坦承匯入被告所有農會帳戶的款項是投資款。詎方彥鑫於102 年7 月間寄送予被告的存證信函（偵卷第12頁）中，指稱這筆款項是借款；於原審後來證述時也更易前詞，改稱：被告說如果千暉公司做起來要將該筆款項當成千暉公司30％的股份，如果沒有做起來就當成被告向我的借款等語（原審卷第50-52 頁）。據此，方彥鑫前後供述既有如此不一的情況，其供述是否可採，已非無疑。

四、證人劉冠傑於原審審理時具結證稱：紀永炫的弟弟是紀志平，紀志平有來找我，希望我幫他銷售他公司的產品，當時我任職的公司是跟紀永炫的綠動能公司合作，所以我介紹紀志平跟被告這邊合作，被告跟我說他貨款給付給紀志平之後，紀志平有交貨不全的問題，而且紀志平跑回香港避不見面，我才找紀永炫詢問這個問題，紀永炫當時承諾會找人到被告的辦公室去瞭解情形，當時找的人就是方彥鑫，所以我才會帶方彥鑫去找被告，方彥鑫當時是以綠動能公司北區代理商的身分來跟被告談，方彥鑫有說被告有給付貨款，紀志平卻沒有交貨，這部分就由綠動能公司出貨給被告等語（原審卷第115 頁）。而證人方彥鑫於原審審理時也證稱：被告去買紀志平的東西發生問題，但我不知道被告購買的東西是什麼，紀志平也是綠動能公司的業務，我的朋友剛好認識被告，朋友就跟我說被告有發生一些問題，也有告訴我被告買的東西跟綠動能公司的產品很相似，因為我有興趣，我朋友就介紹我們認識等語（原審卷第45頁）。由前述證詞可知，證人劉冠傑、方彥鑫證述的情節大致相符，顯見被告供稱：紀志平先騙我的錢，拿我不需要的產品給我後就失蹤了，我去找當時的介紹人劉冠傑，劉冠傑帶方彥鑫來祥宏公司找我，當時我們是先談紀志平騙我的事情等情，即堪以採信。綜此，由方彥鑫及劉冠傑的證述，顯見被告與方彥鑫乃是經由劉冠傑的介紹而認識，而會面的緣由則是因為紀永炫為彌平弟弟紀志平與被告間協議後產品出貨的糾紛，紀永炫遂指示當時在綠動能公司任職的方彥鑫與被告商談，表示綠動能公司願意將該公司的產品出貨予被告，代替紀志平原承諾被告但尚未履行的部分，以解決因紀志平與被告間所生的糾紛。

五、方彥鑫曾任職於綠動能公司，被告曾與綠動能公司負責人紀永炫之弟紀志平發生商業糾紛，紀永炫遂指示方彥鑫與被告商談等情，已如前述。而證人劉冠傑於原審審理時也證稱：在我、被告與方彥鑫洽談之前，大概是在101 年1 月間，我與被告講好要成立千暉公司，當初是為了要把千暉公司跟祥宏公司的業務分開，因為祥宏公司做警民連線、保全監視系統，業務比較特殊，所以我跟被告討論時，決定還是由被告獨資經營就好，我跟被告的合作就是另外成立千暉公司，後來我帶方彥鑫去找被告，有提及另外一個合作方式，是專案合作而非合夥，在場的人有我、方彥鑫及被告，當初專案合作的計畫是被告負責施工、找客戶，我負責行銷、管理千暉公司跟公部門，方彥鑫負責出貨，但不先收取產品的費用，等案子完成後，將貨款、獲利的30％給方彥鑫，但當時千暉公司還有LED 燈及其他節能工程的業務，所以沒有讓方彥鑫加入合夥，而是以專案合作的方式，原來約定我是以技術股占有千暉公司30％的股權，當天已經談好確定要執行，之後我跟被告都有出去洽談業務，但還在簽訂合約過程中，也就是約在101 年8 月份時，我因為與被告在執行業務上有一些衝突，我就直接退出千暉公司，在我離開之前方彥鑫還沒有加入千暉公司，他只是以專案的方式跟千暉公司合作，當時千暉公司有賣了一些燈具，也有接了一些工程，但是工程還沒有完工前，我就離開了，大約到了101 年10月間時，才聽說方彥鑫有加入千暉公司，而且有投資100 多萬元的資金進去等語（原審卷第114-116 頁）。又證人方彥鑫於原審審理時也證稱：我認識被告時，是在綠動能公司上班擔任業務，我想要銷售綠動能公司產品但沒有人脈，而且當業務賺的錢比較少，所以我想要代理綠動能公司的產品，而被告也表示想要改變千暉公司的營業項目，由千暉公司代理綠動能公司產品的銷售，本來是我、劉冠傑、被告3 人要合夥，後來劉冠傑退出，只剩下我與被告，我出100 多萬元買下被告持有的部分股份，之後就由我與被告共同經營千暉公司等語（原審卷第32、45、49頁）。綜此，證人劉冠傑、方彥鑫2 人證述的情節，核與被告供稱：我本來要對紀志平提出詐欺告訴，方彥鑫為了彌平這件事，劉冠傑提議我與方彥鑫繼續合作經營千暉公司等情，大致相符。據此，方彥鑫之所以向銀行辦理貸款100 多萬元，並將該筆款項匯款給被告，用以買下被告在千暉公司的部分股份，既然是因為基於對千暉公司未來營運與獲利有所期待，以及自己能參與千暉公司的經營，則該筆款項當屬投資款無疑，自難遽指被告邀約方彥鑫投資時，有施用詐術並使方彥鑫陷於錯誤而匯款的情況。

六、關於祥宏公司有無先行墊付千暉公司成立初期的營運成本一事，證人劉冠傑於原審審理時證稱：101 年4 月份我、被告及方彥鑫談好要以專案方式合作時，千暉公司還沒有辦理設立登記，當時千暉公司就先跟祥宏公司借開辦費及進貨資金，負債約100 多萬元，而之前100 年10月到101 年1 月間付給紀志平的50多萬元貨款，也算千暉公司向祥宏公司所借的負債，這些事情在成立專案時方彥鑫就已經知情了，所以專案的內容才會是方彥鑫先出貨而沒有先收貨款，直到業務完成才將貨款及30％的獲利付給方彥鑫，後來千暉公司開始營業但還沒有收入時，還是向祥宏公司借調款項給千暉公司使用，到了我在同年8 月離開千暉公司前，千暉公司跟祥宏公司借調金額約200 、300 萬元等語（原審卷第115 頁）。而證人方彥鑫於原審審理時也證稱：「（問：被告當時有無跟你說你出資的113 萬元中，要先還祥宏公司的欠款？）他是在匯入113 萬元的出資額後才跟我說的，但是我不同意。（問：你們要如何歸還對祥宏公司的欠款？）……我匯入113萬元出去，被告稱他要給我千暉公司30％的股份，應該由千暉公司的資本額去還祥宏公司的欠款，怎麼會是拿我的錢去還」等語（原審卷第32頁）；嗣後又改稱：「當時是祥宏公司缺錢無法支付薪水，而我說我要投資千暉公司，被告說他會將千暉公司帳務清理乾淨，我這筆錢放入千暉公司，被告要跟千暉公司借款去償還祥宏公司積欠的薪水」、「（問：你的意思是被告在你投資千暉公司時，就有跟你說他會先將該筆錢借用到祥宏公司去？）是，這筆錢是未來千暉公司要用的」等語（原審卷第50頁）。又千暉公司確實曾向祥宏公司借用資金，這有千暉公司帳目影本1 份在卷可參（原審卷第83頁）。綜此，由前述證人證詞及相關書證，顯見被告為成立並維護千暉公司的營運，因為他身兼祥宏公司與千暉公司的負責人，已先自祥宏公司周轉借調資金加以運用，千暉公司於成立之初是呈現負債的狀態，而方彥鑫在給付投資款前，對此也知之甚詳，即難認被告邀約方彥鑫投資時，即有施用詐術並使方彥鑫陷於錯誤而匯款的情況。

七、證人劉冠傑證稱在他離開千暉公司前，千暉公司有賣了一些燈具出去，也有接了一些工程等語，已如前述。而證人方彥鑫於原審審理時也證稱：「（問：你方稱你投資100 多萬元入股，你入股後有無參與千暉公司的經營？）我有在千暉公司跑業務……一週最少去千暉公司三天，直到102 年6 、7月份開始比較少到千暉公司去。（問：你在跑千暉公司業務期間，有無談成交易的？）都是小筆交易，金額只有幾千元，那個是陳澤源賣掉的，而我的部分當時都沒有交易成功。（問：你認為你在千暉公司的節能產品是否可以賺錢？）我只有跑半年的時間沒有辦法，綠動能公司的產品都需要時間才有辦法成交，這麼短的時間沒有辦法，且被告帶我去的對象有的也不對……綠動能公司的產品使用在此部分技術尚未成熟，效果不好且需要花很多的測試費用。（問：如果給你時間且讓你接到較大的客戶，千暉公司代理的綠動能產品是否可以賺錢？）應該是可以」、「（問：你投資千暉公司後，是否仍借用祥宏公司的辦公處所與營業人員？）處所是借用祥宏公司，但人員部分只有借用祥宏公司的會計人員，千暉公司一個月要付給祥宏公司多少錢我不知道，這是被告在算的」、「（問：你方稱被告帶你去跑得客戶有些要花很多測試費用，是指什麼樣的測試費用？）來回的車錢、吃飯錢，每個月要去詢問客戶使用狀況等……」等語（原審卷第47-50 頁）。又證人紀永炫於原審審理時也證稱：「（問：被告稱他有與你、方彥鑫約定出資千暉公司，你跟被告都是佔百分之35，方彥鑫佔百分之30，是否如此？）代理合約若有成立，我就以此持股方式加入千暉方式，但因為被告沒有支付預備金，所以該代理合約失效，我也沒有加入千暉公司。（問：若代理合約成立，你出資百分之35內容為何？）如果合約成立，我以代理權部分作為出資，實際上沒有出資，而出貨準備金只是暫放在綠動能公司抵扣出貨款項」等語（原審卷第53頁），並提出於102 年5 月1 日被告與紀永炫所簽立的獨家銷售代理合約書1 份為證（原審卷第57頁）。另千暉公司自101 年5 月起，確實有對外交易的紀錄等情，這有被告所提出的千暉公司帳目影本1 份、財政部台北市國稅局營業人銷售額與稅額申報書（401 ）影本1 份、買賣發票影本1 份、出貨單影本1 份、客戶名冊影本1 份、新北市政府交通大隊裝機名細影本1 份、千暉公司業務推動資料及訂貨記錄資料1 份等件在卷可證（原審卷第84-110、129-179 頁）。綜此，由前述證人證詞及相關書證，可見千暉公司於成立後確實有實際從事營業行為，並成立數筆交易，被告、方彥鑫2 人並曾與綠動能公司負責人即紀永炫接洽，商談以簽署代理合約方式參與投資千暉公司，因千暉公司營業項目需要經營較長的時間才能獲利，卻因營運不如預期，無法籌出綠動能公司所開出應支付的簽約金，才未能正式完成獨家銷售代理合約，並在事後終結千暉公司的業務經營事宜。據此，千暉公司成立後既然有實際營業的事實，自不能因該公司嗣後營運不如預期，被告在支付方彥鑫前述貸款每月應繳的本金、利息5 期後，未能依約繼續支付，遽謂被告在邀約方彥鑫投資之始，即有意圖為自己或他人不法所有，而施用詐術的行為。

八、綜上所述，方彥鑫其實是為獲取利潤，遂以個人名義向銀行借款113 萬元用以投資千暉公司，並要求被告因他個人因素，暫未變更登記股東名冊，於此同時，被告於收受系爭資金後，隨即將該筆投資款的部分金額，用以償還千暉公司向祥宏公司調借的款項。其後，方彥鑫擔任千暉公司經理一職，參與公司業務的推動與拓展，並與被告約定以按月代為償還前述借款本息，作為方彥鑫任職於千暉公司的薪資。據此，方彥鑫在匯款投資千暉公司之前，既然即曾與被告、劉冠傑洽談專案合作事宜，並對於千暉公司經營業務項目、公司概況及積欠祥宏公司款項等事宜均有所知悉，被告又未曾對方彥鑫有虛構、歪曲或掩飾事實，即難認被告有何施用詐術的行為，何況方彥鑫並非因為被告任何的詐術行為而陷於錯誤，方始匯款投資千暉公司。是以，檢察官所提出的證據，無論直接或間接證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信而無合理懷疑存在的程度，即無法使本院形成被告犯有刑法第339 條第1 項詐欺取財罪犯行的確信程度。本件因不能證明被告犯罪，參照前述規定及說明所示，自應為被告無罪的諭知。

陸、駁回上訴意旨：本院逐一剖析本件偵查檢察官起訴所列證據及卷內訴訟資料，經參互審酌後，仍無從獲得有罪的心證，已如前述。原審在認定理由的構成部分，雖與本院未盡一致，但認定的結論則一如本院前述見解，則原審諭知被告無罪的判決，經核尚無違誤。公訴檢察官並未提出新事證，猶以方彥鑫有瑕疵的指述作為提起上訴的主要理由，並據以指摘原判決不當，請求本院撤銷改判云云，乃就原審採證的職權行使徒憑己見再為爭執，應認為無理由，其上訴應予以駁回。

柒、適用的法律：刑事訴訟法第368 條。

本件經檢察官李允煉偵查起訴，於檢察官王遠志提起上訴後，由

刑事第二庭審判長法 官 周盈文