臺灣高等法院104年度上訴字第1875號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1875號

上訴人

即被告

高國慶

即被告

鍾文彬

共同選任辯護人

邱碩松律師

上列上訴人因偽證案件，不服臺灣新北地方法院103 年度訴字第8 71號，中華民國104 年6 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第31037 號、103 年度偵字第16462 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣高國慶明知其向雅虎奇摩網站所申請之「高國慶醫師（微創脊髓能量醫學）詠贊聯合診所人工關節幹細胞療法」部落格（下稱高國慶部落格）「微循環槌功」文章分類內所刊登標題為「心臟（血管檢查）」之文章（下稱高國慶部落格文章），係未經李相台同意，即從李相台架設之「李相台診所Dr . Lee's Clinic 」網站（網址為http ://drlee .com.tw/ varicos_vein/check1 . asp，下稱李相台診所網站）中，所刊登之「雙功彩色超音波檢查」、「PPG 檢查儀」、「都卜勒檢查儀」、「APG 與DVT 檢查儀」、「觸診檢查」等李相台享有著作財產權之語文及圖形著作（下稱李相台網站文章）予以重製後公開傳輸上網而得，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官認為違反著作權法而以102 年度偵字第1879號提起公訴，並由臺灣新北地方法院以102 年度智易字第9號（下稱前案）審理，詎高國慶為圖脫免刑責，明知高國慶部落格文章之作成方式及係如何刊登於高國慶部落格等節，乃與前案案情有重要關係之事項，竟於民國102 年1 月14日至同年10月17日鍾文彬（已歿，另為不受理判決）以證人身分至臺灣新北地方法院作證前之期間內的某時許，於不詳地點，基於教唆偽證之犯意，教唆原無偽證犯意之鍾文彬就高國慶文章作成方式及如何刊登於高國慶部落格等與前案案情有重要關係之事項，虛偽證稱高國慶部落格文章係鍾文彬自行整理資料所作成並上傳至高國慶部落格云云，鍾文彬雖亦明知高國慶部落格文章之作成及刊登於高國慶部落格一事與其無涉，惟因受高國慶之教唆，遂基於偽證之犯意，於102年10月17日上午10時30分許在臺灣新北地方法院因前案出庭作證時，明知具結作證之證人應有據實陳述之義務，不得為匿、飾、增、刪之虛偽證述，仍以證人身分，供前具結後，就與案情有重要關係之事項，虛偽證稱：

（一）辯護人行主詰問部分：「（問：請提示102 年7月1日聲請狀附件1 至附件5 之圖文，圖文是否你有貼上被告的網站？【逐一提示並告以要旨、令其辨認】）是我貼的」、「（問：你把上開5 張圖文貼在被告所架設網站的『心臟血管檢查』的標題下，為何如此？）我不懂醫學，我只是看起來很像，所以就把它貼上去」、「（問：你貼這個文前後有無詳細告訴被告？）那時候如果有空我會跟被告講，但是我不一定會告知，可能整理好就走了」云云。

（二）檢察官行反詰問部分：「（問：你整理資料是在電腦上的何檔案整理？）就是用WORD，有時候被告電腦開著，我就整理好，先用WORD整理過後，再KEY 一次過去」、「（問：這些資料是否已經整理好，你只是繕打？）是的，被告沒有告訴我順序，就是依照被告給我的資料，依序繕打」、「（問：在被告奇摩部落格上張貼文章方式為何？）被告電腦打開的，我就自己輸上去，後來輸好之後，如果被告有空，我會請被告來看」、「（問：你把這些資料在WORD上編輯好，上傳到部落格之前是否要請被告確認？）不用」云云。

（三）法官職權訊問部分：「（問：提示101 他字卷3383號第64至68頁，請確定這篇文章是否你所貼文？【逐一提示並告以要旨、令其辨認】）應該是我貼的」、「（問：何時貼的？）時間太久，我記不太得了，這是4 、5 年內的事情，這不是12年內貼的」、「（問：你如何確定這是你貼的？）這確實是我貼的，但不是這12年內貼的」、「（問：文章貼在部落格的何資料夾，是由何人決定？）是我KEY完就把它貼上去了，我是看當時的資料，我們有習慣的位置，我就是把它貼在文章的位置，被告也沒有特別跟我說要貼在哪裡。」、「（問：你依照何資料判斷大概就是你貼的？）圖跟文字的順序，我只對圖比較有印象，我對第一張圖特別有印象，所以記了10幾年」云云等不實內容之證詞，致法院之審判有錯誤之危險，經李相台發覺鍾文彬所述明顯與實情不符，始悉上情。

二、案經李相台告發臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、鍾文彬之證詞：

（一）鍾文彬以證人身分於前案具結作證之證詞具證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第1 項分別定有明文。上訴人即被告高國慶及其辯護人雖主張鍾文彬長期受癲癇影響，故其所述全部沒有證據能力云云，然高國慶及其辯護人並未提出證據或聲請調查證據以佐證鍾文彬之癲癇確有影響其於前案審理中陳述之真實性，且觀之鍾文彬於前案審理時作證之過程，可知鍾文彬陳述有條理，難認有何因癲癇而影響其陳述之情事，故鍾文彬於前案審理時具結作證之證詞，揆諸前揭法條，自應認有證據能力，高國慶及其辯護人所辯，委不足採。

（二）鍾文彬以證人身分於本案原審審理時具結作證之證詞具證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，亦即被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述始為傳聞證據。查鍾文彬以證人身分於本案原審審理時具結作證之證詞並非鍾文彬於本案審判外之陳述，自非傳聞證據。又高國慶及其辯護人雖主張鍾文彬長期受癲癇影響，故其所述全部沒有證據能力云云，然高國慶及其辯護人並未提出證據或聲請調查證據以佐證鍾文彬之癲癇確有影響其於本案原審審理中陳述之真實性，且觀之鍾文彬於本案原審審理時作證之過程，可知鍾文彬陳述有條理，難認有何因癲癇而影響其陳述之情事，故鍾文彬於本案原審審理時具結作證之證詞，自應認有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，除鍾文彬之前案審理具結之證詞外，其餘證據均經檢察官、高國慶及其辯護人同意作為證據（本院卷第43、44頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依前揭規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告高國慶固坦承高國慶部落格中確實有如事實欄所示之文章，且其於前案中有請鍾文彬去解釋等情不諱，惟矢口否認有何教唆偽證犯行，辯稱：這篇文章文不對題，其也搞不清楚是怎麼一回事，其去追查後認為應該是義工或助理有疏失，但助理們都否認，其猜想可能是鍾文彬以其的電腦所製作，所以請鍾文彬到庭替其或他自己說明清楚。又李相台已在前案告訴狀及補充理由狀清楚記載關於如何重製之方法，鍾文彬所言之複製方法顯然並無使偵查及審判陷於錯誤云云。經查：

（一）高國慶明知其向雅虎奇摩網站所申請之高國慶部落格中上開高國慶部落格文章，係未經李相台同意或授權，即於98年4 月18日上午10時6 分許或該時分未久前，在不詳處所，以電腦連接網路後，從李相台架設之李相台診所網站所刊登之「雙功彩色超音波檢查」、「PPG 檢查儀」、「都卜勒檢查儀」、「APG 與DVT 檢查儀」、「觸診檢查」等李相台享有著作財產權之語文及圖形著作予以重製下載，並張貼在高國慶之部落格，而以此重製及公開傳輸之方法侵害李相台之著作財產權等事實，業經臺灣新北地方法院以102 年度智易字第9 號判處高國慶有期徒刑3 月，上訴後經智慧財產法院以103 年度刑智上易字第19號判決駁回上訴而確定，有臺灣新北地方法院102 年度智易字第9 號判決及智慧財產法院103 年度刑智上易字第19號判決在卷可稽（見102 年度偵字第31037 號卷第94-102頁），首堪認定。

（二）鍾文彬於102 年10月17日上午10時30分許，在臺灣新北地方法院102 年度智易字第9 號案件審理中擔任證人，供前具結後，就與該案案情有重要關係之事項，虛偽證稱：（問：請提示102 年7 月1 日聲請狀附件1 至附件5 之圖文，圖文是否你有貼上被告的網站？【逐一提示並告以要旨、令其辨認】）是我貼的。（問：你把上開5 張圖文貼在被告所架設網站的『心臟血管檢查』的標題下，為何如此？）我不懂醫學，我只是看起來很像，所以就把它貼上去。（問：你貼這個文前後有無詳細告訴被告？）那時候如果有空我會跟被告講，但是我不一定會告知，可能整理好就走了。（問：你整理資料是在電腦上的何檔案整理？）就是用WORD，有時候被告電腦開著，我就整理好，先用WORD整理過後，再KEY 一次過去。（問：這些資料是否已經整理好，你只是繕打？）是的，被告沒有告訴我順序，就是依照被告給我的資料，依序繕打。（問：在被告奇摩部落格上張貼文章方式為何？）被告電腦打開的，我就自己輸上去，後來輸好之後，如果被告有空，我會請被告來看。（問：你把這些資料在WORD上編輯好，上傳到部落格之前是否要請被告確認？）不用。（問：提示101 他字卷3383號第64至68頁，請確定這篇文章是否你所貼文？【逐一提示並告以要旨、令其辨認】）應該是我貼的。（問：何時貼的？）時間太久，我記不太得了，這是4 、5 年內的事情，這不是12年內貼的。（問：你如何確定這是你貼的？）這確實是我貼的，但不是這12年內貼的。（問：文章貼在部落格的何資料夾，是由何人決定？）是我KEY 完就把它貼上去了，我是看當時的資料，我們有習慣的位置，我就是把它貼在文章的位置，被告也沒有特別跟我說要貼在哪裡。（問：你依照何資料判斷大概就是你貼的？）圖跟文字的順序，我只對圖比較有印象，我對第一張圖特別有印象，所以記了10幾年等語，有臺灣新北地方法院102年度智易字第9 號102 年10月17日之審判筆錄、證人結文在卷可憑（見102 年度智易字第9 號影卷第9-15頁），此部分事實，亦堪認定。

（三）證人鍾文彬於前案證稱：伊從86年開始至89年的這段期間，幫高國慶整理過有關醫學方面的文章資料，90年之後就沒有了101 年度他字第3383號卷第64至68頁之文章是伊貼的等語（見臺灣新北地方法院102 年度智易字第9 號卷一第82頁反面、84頁），然觀之前揭文章標題右方顯示為「2009/04/18 10 ：06」，足認前揭文章係於98年間遭重製於高國慶部落格，鍾文彬前揭證述顯與客觀事實不符，實不足採信。佐以經原審以前案高國慶部落格文章之內容勘驗鍾文彬之電腦文書處理能力，鍾文彬係以注音輸入法打字，並以手持滑鼠選字，對於標點符號之選用及部分單字之注音之選取有困難，於16分鐘內僅能繕打出不含符號之文字僅72字，平均每分鐘打字不足5 字等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第74-75 頁），足徵鍾文彬並無電腦文書處理之能力，是鍾文彬上揭於前案審理中具結所證係伊自行將上開高國慶部落格文章依序繕打並上傳云云，顯已超出鍾文彬之能力範圍而難遽信。再者，高國慶部落格文章與李相台網站文章之文字與照片檔相同，且電腦程式內確有李相台網站之原始碼，來源顯係直接複製李相台網站文章所刊登之文字與照片之電子檔，業經前審判決認定屬實（見102 年度偵字第31037 號卷第96頁），則鍾文彬所證係其繕打上傳高國慶部落格文章之製作方式，更與事實不符。綜上各情，足認鍾文彬上揭於前案審理中具結所證內容，核屬虛偽陳述。

（四）高國慶雖辯稱其無教唆偽證之故意云云。然鍾文彬於前案證稱：高國慶開庭前有跟伊聯絡，就說伊整理資料輸入到電腦的事情，問伊還記不記得？伊就說不太記得，因為那麼久了，高國慶就說法院可能會找伊問這件事情等語（見102 年度智易字第9 號影卷第13頁），足認高國慶於前案102 年10月17日審理前，確實有與鍾文彬確認前案案發情形，且鍾文彬於高國慶詢問時，既已向高國慶表達伊不記得前案案發當時情狀，然鍾文彬於102 年10月17日上午10時30分許前案審理中，竟可明確具結證述上開高國慶部落格文章係伊所繕打上傳等情，若非高國慶於鍾文彬前審出庭前，有與鍾文彬進一步討論前案作證內容之細節，殊難想像鍾文彬何以就高國慶部落格文章之作成方式及如何刊登等情節得以於作證時記憶明確之理。佐以102 年度偵字第31037 號鍾文彬違反著作權法案件中，檢察官於103 年1 月24日偵查庭僅傳訊鍾文彬到庭，並未同時傳喚高國慶，然高國慶竟主動陪同鍾文彬到臺灣新北地方法院檢察署，此經高國慶坦承在卷（見原審卷二第44頁），並有臺灣新北地方法院檢察署點名單及103 年1 月24日訊問筆錄在卷可稽（見同上偵卷第37-39 頁），該次偵查庭期既僅傳喚鍾文彬，倘非鍾文彬主動通知高國慶，高國慶自無從知悉該次庭期，且倘非高國慶教唆鍾文彬於前案審理中為前揭虛偽證述，縱鍾文彬通知高國慶上開庭期時間，衡情高國慶亦無庸陪同鍾文彬到庭，況鍾文彬於該次接受檢察官訊問時，竟觀看手中文件作答，經檢察官制止，並扣押該文件附卷（見102 年度偵字第31037 號卷第40頁），雖鍾文彬供稱該文件是伊自行書寫等語，然觀之該文件內容可知，其上記載有關李相台網站文章被重製於高國慶部落格之過程及鍾文彬身體狀況不佳，記憶、判斷不清楚，經常出錯，更有甚者，其上出現「鑑定」二字，竟在該二字下方加上注音，若係鍾文彬自行以己意書寫之文件，豈有可能會使用其不懂之字詞？由此可見，有人在教導鍾文彬如何應答。又鍾文彬於本院自承：伊於偵審中沒有付律師費，伊有拜託高國慶說伊沒有錢請律師，也請邱律師幫忙等語（見本院卷第49頁反面），據此情狀適足徵高國慶與鍾文彬互動密切，且高國慶對於鍾文彬就前案案情之證述內容極具影響力，是綜合鍾文彬於前案審理中所證內容及高國慶事後於前揭偵查中所為等節觀之，足徵鍾文彬於前案所為之虛偽證述係出於高國慶之教唆，圖使高國慶得以在前案免除違反著作權法之罪責。綜上各情，足認高國慶有教唆鍾文彬於102 年10月17日前案作證時，就與案情重要關係之事項，供前具結虛偽證稱如前揭事實欄一之（一）

（二）（三）所示內容之事實。

（五）按刑法第168 條規定：於執行審判職務之公署審判時，或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結而為虛偽陳述者，為偽證罪，所謂於案情有重要關係之事項，指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，以抽象的危險為已足，自不以結果之發生為必要，則一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之結果，均不影響於此罪之成立（最高法院86年度台上字第5133號判決意旨參照）。高國慶雖辯稱：李相台已於前案中明確指述李相台網站文章係遭直接重製，並非如鍾文彬所證係用繕打或剪貼之方式為之，法官並不會因鍾文彬之證詞而陷於錯誤，故不構成偽證罪云云，然鍾文彬既就前案案情有重要關係之事項供前具結而為前揭虛偽陳述，而鍾文彬所證之內容係有關何人將李相台網站文章重製於高國慶部落格乙情，係案情有重要關係之事項，此事項之有無足以影響高國慶是否有違反著作權法之罪責，鍾文彬之前揭虛偽陳述已造成審判陷於錯誤之危險，揆諸前揭說明，自應構成偽證罪，高國慶之教唆就亦構成教唆偽證罪，高國慶前揭所辯，不足採信。

（六）綜上所述，高國慶前揭所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，高國慶犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）按被告在訴訟上固有緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪，惟此均屬消極之不作為，如被告積極教唆他人偽證，為自己有利之供述，已逾越上揭法律對被告保障範圍（最高法院93年度台上字第141 號、97年度台上字第2162號判決要旨參照）。復按教唆他人犯罪者為教唆犯，應依其所教唆之罪處罰，刑法第29條定有明文，是教唆犯之可罰性，乃因第三人本無犯罪之意思，因教唆者之教唆始萌生犯罪之意思，故教唆犯於行為時，對於其所教唆之罪自有違法認識之故意與非難性，雖被告於自己之刑事案件中為虛偽之陳述，惟因對其行為無期待可能性，故其行為不罰，然倘被告除於自己刑事案件中本身為虛偽陳述外，尚教唆他人為同樣之虛偽陳述，就該第三人而言，已係侵害國家偵查、審判權之法益，而被告亦係基於侵害國家法益之另一目的而為，自與自己於刑事案件中為虛偽陳述、自行湮滅證據等情係基於行為之無可期待性不同，縱刑法第164 條第1 項、第2 項分別規定「藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人，或使之隱避者，處二年以下有期徒刑、拘役五百元以下罰金」、「意圖犯前項之罪而頂替者，亦同」，惟刑法第164 條第1 項之頂替罪，須以指使或指示隱避為構成要件（最高法院24年上字第3518號判例意旨參照），即行為人須有主動之指使或指示犯人之行為，而非由於犯人之發動指使或指示隱避，縱最高法院亦著有24年上字4974號判例：「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰行為，則教唆他人頂替自己以便隱避，當然亦在不罰之列」，惟此判例乃針對刑法第164 條第2 項頂替罪所作之解釋，尚不得比附援引，藉為教唆偽證之免責事由（最高法院73年度台上字第1616號判決、86年度台上字第4508號判決、92年度台上字第1335號判決、90年度台上字第7906號判決意旨參照）；故自不得以為脫免自己罪責，而於自己刑事案件教唆他人偽證，亦認其行為無可期待性而予不罰甚明。核被告高國慶所為，係犯刑法第29條、第168 條之教唆偽證罪。高國慶教唆鍾文彬，使其萌生偽證罪之犯意，進而實行偽證之行為，依刑法第29條第2 項規定，應依所教唆之偽證罪處罰之。

（二）高國慶前因業務過失致死案件，經本院以97年度醫上更（一）字第3 號判處有期徒刑7 月，減為有期徒刑3 月又15日，嗣經最高法院於98年11月5 日以98年度台上字第6580號判決上訴駁回而確定，並於99年1 月20日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審同此認定，因依刑法第29條、第168 條、第47條第1 項之規定，審酌高國慶為脫免己罪，而為本件教唆鍾文彬偽證犯行，冀圖影響前案承審法官對於事實之認定，妨害國家司法調查之正確性及裁判之公正性，造成司法資源浪費，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行，暨犯後態度，及高國慶大學畢業之智識程度、現無業、與妻子2 名子女同住之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4 月。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。高國慶以前詞上訴，惟本院業已析論理由及詳列證據認定如前，其上訴為無理由，應予駁回。

乙、公訴不受理部分：

壹、公訴意旨略以：鍾文彬明知高國慶部落格文章之作成及刊登於高國慶部落格一事與其無涉，惟因受高國慶之教唆，遂基於偽證之犯意，於102 年10月17日上午10時30分許在臺灣新北地方法院因前案出庭作證時，明知具結作證之證人應有據實陳述之義務，不得為匿、飾、增、刪之虛偽證述，仍以證人身分，供前具結後，就與案情有重要關係之事項，虛偽證稱如事實欄一（一）（二）（三）所示之內容，因認鍾文彬涉犯刑法第168 條之偽證罪嫌。

貳、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第5 款定有明文。查鍾文彬業於104 年10月20日死亡，有佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院死亡證明書影本及個人除戶資料查詢結果（本院卷第74頁）在卷可佐，揆諸前揭規定，自應就鍾文彬部分，諭知不受理之判決。

叁、原審認鍾文彬犯偽證罪，固非無見，惟原審未及審酌鍾文彬死亡乙情，對鍾文彬部分為實體判決，有違先程序後實體之法則，尚有未洽，自應由本院就鍾文彬部分撤銷改判。

據上論斷，依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項、第364 條、第303 條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官王捷拓到庭執行職務。