臺灣高等法院104年度上訴字第1960號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1960號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

余秉豐

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度審訴字第79號，中華民國104 年6 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度毒偵字第2848號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告余秉豐前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官於民國92年11月25日以92年度毒偵字第2424號為不起訴處分確定，復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之93年間，再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度簡字第313 號判處有期徒刑6 月確定。詎又基於施用第一級毒品之犯意，於103 年6 月4 日15時30分，在桃園縣桃園市（嗣改制為桃園市桃園區，下同）南華街93巷27號友人呂鈴蘭住處內，施用第一級毒品海洛因1 次。因認被告所為，涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌。

二、公訴人認被告涉有前揭施用第一級毒品犯行，係以被告於警詢、偵查中之自白，台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局（嗣改制為桃園市政府警察局）桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、證人即員警顏暉展、潘明志於偵查中之證述，為其主要論據。

三、訊據被告除否認有於上揭時、地施用第一級毒品外，另略辯稱：員警帶伊回警局是要伊配合指證案外人呂鈴蘭，還說伊要承認吸毒，才能當證人，伊才配合說有在呂鈴蘭家吸毒，但伊因另案還在緩起訴期間，不能再有案件，所以在同日製作之第一份警詢筆錄（下稱系爭第一份警詢筆錄）中明確表示只願指證，不願採尿。後來員警一直沒有讓伊離開，拖到21、22時許才作第二份警詢筆錄（下稱系爭第二份警詢筆錄），還拿第一份伊承認吸毒的筆錄給伊看，要伊接受採尿，又說即使採了尿，他們也不會送驗，伊因急著要上班，才配合採尿。該2 份筆錄均係受員警誘導，採尿過程不合法，故該2 份筆錄、尿液及驗尿報告均不得做為證據等語。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項分別定有明文。又被告雖經自白，但苟無其他補強證據足證與事實相符，即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。所謂補強證據，指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院46年台上字第809 號、74年台覆字第10號判例意旨參照）。

五、經查：

㈠查被告確有於103 年6 月4 日分別以證人及被告身分製作兩份警詢筆錄，並均自白曾於103 年6 月4 日15時30分許，在呂鈴蘭上開住處內，施用第一級毒品海洛因1 次之事實，有該2 份筆錄在卷可查（見毒偵字卷第4 頁、第5 頁反面）。

㈡被告於系爭第二次警詢筆錄所為同意採尿之表示，應非出於真摯，不生同意之效果：

⒈按法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院102 年度台上字第1100號判決參照）。本於相同法理，員警若係基於被告之「同意」而對其採集尿液，於被告抗辯其並未同意採尿時，亦應綜合上開情狀審酌被告同意之真摯性。

⒉查被告係於103 年6 月4 日21時0 分許採集尿液，惟系爭第二份警詢筆錄之製作時間為同日21時18分起至21時29分止，前後時序倒置，則被告於上開採集尿液時，是否確已同意採尿，及證人潘明志於原審審理時證稱：第二次筆錄做到一半時，伊要停訊，打算帶被告的第一次筆錄向檢察官聲請強制採集尿液，後來伊告訴被告，被告當場說他同意採尿，後來才採尿等語（見原審卷第37頁）是否屬實，均非無疑。次查該份筆錄末雖記載「上記筆錄有全程錄音」等語（見毒偵字卷第6 頁），同卷證物袋內亦有標註「余秉豐」之光碟1 片，惟因該光碟無法播出聲音，經檢察事務官於103 年10月2 日電詢證人潘明志，確認被告當日所作2 次警詢錄音均無備份，此有桃園地檢署公務電話紀錄單附卷可稽（見毒偵卷第29頁）。從而，被告於製作系爭第二份警詢筆錄時，究係如何表示同意？員警於被告同意前，又係如何與之「溝通」？即乏直接證據可供調查，當亦無從擔保員警處理程序毫無瑕疵。

⒊被告於製作系爭第一次警詢筆錄時，即已表明不同意採尿（見毒偵字卷第4 頁），並於同日18時50分許完成筆錄之製作，惟系爭第二份警詢筆錄則遲至同日21時18分時始行製作，二次間隔時間並非短暫，復參以證人潘明志於原審審理時證稱：伊是接到隊上通知說被告拒絕採尿，才從現場回來，到所時已經是晚上7 點多，伊跟被告說如果拒採，就向檢察官聲請強制採驗；後來伊接到通知，說又攔到一個從呂鈴蘭上開住處離開的人，就又離開警局回到現場，再回來時已經將近晚上9 點了，伊有再跟被告溝通，說如果檢察官同意的話，一樣可以報請拘票（按應係強制採尿許可之意），此時被告就同意了等語（原審卷第37頁反面、第39頁），而卷內亦無員警曾於系爭第二次警詢筆錄前主動向被告表示得自行決定是否離開，抑或向檢察官請示是否准許對被告進行強制採尿之證據資料，可知員警於被告明確表示拒絕採尿後，除未積極確認強制採尿之可行性外，復未任由被告決定是否離開，且有重複不斷徵求同意之客觀事實。

⒋依證人潘明志於原審審理時證稱：被告當時已經解除毒品列管人口等語（見原審卷第36頁反面），又稱：如果被告是強制採尿人口，我們可以依毒品危害防制條例第25條通知採尿，如果第一次傳喚未到，再向檢察官聲請強制採尿的許可書；我們鎖定呂鈴蘭住處是販賣毒品處所，被告也有承認在該處施用毒品，但拒絕採尿，我們可以報請檢察官，看檢察官是否出示強制採尿單，再對他採尿，如果檢察官不出示，我們也會按規定釋放他；我們可以向檢察官聲請強制採尿部分，就是依據毒品危害防制條例第25條等語（見原審卷第38頁），可知其除明知被告並非毒品列管人口外，對於毒品危害防制條例第25條之規定亦甚瞭解，因而未依該規定對被告進行強制採尿，僅為鞏固其偵辦呂鈴蘭販毒案之事證，重複不斷地向被告徵求同意。然查被告前因施用毒品案件經桃園地檢署檢察官以102 年度毒偵字第2855號為附戒癮治療條件之緩起訴處分確定，其緩起訴期間為1 年6 月，至104 年7 月2 日屆滿，有本院被告前案紀錄表在卷可查，參以其於本院審理時亦自承：伊雖未於103 年6 月4 日15時30分在呂鈴蘭上開住處內施用海洛因，但於此前2 天確曾在龜山施用海洛因等語（本院卷第51頁）。倘若當日採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，確實可能影響前揭緩起訴處分撤銷與否，對被告權益之影響至關重大，衡情應不至於輕易同意接受採尿，此觀其於系爭第一次警詢筆錄中即已表明不願接受採尿，亦可得證，故其事後在原警重複不斷徵求同意下，所為同意採尿之表示是否係真摯之同意，更非無疑。

⒌綜上所述，系爭第二份警詢筆錄雖記載被告同意採尿，但因採尿時間與筆錄製作時間錯置，且筆錄錄音無法播放且無備份，難以擔保其處理程序均無瑕疵。又員警於被告明確表示拒絕採尿後，除未積極確認強制採尿之可行性外，復未任由被告決定是否離開，且有重複不斷徵求同意之客觀事實，而此等偵查方式雖對員警較為簡便，卻對被告權益影響甚鉅，復參以其徵求同意之地點在警局內，且從被告配合回到警局指證到完成系爭二份警詢筆錄前後歷時將近6 小時等一切情狀綜合審酌判斷後，應認被告上開所為同意採尿之表示，並非出於真摯，不生同意之效果。

㈢按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。又違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌⑴違背法定程序之情節。⑵違背法定程序時之主觀意圖。⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑷犯罪所生之危險或實害。⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要（同條立法說明第三點參照）。本案被告雖於系爭第二次警詢筆錄中表示同意採尿，但該同意並非出於真摯，不生同意之效果，且員警違背法定程序之情節非微，對於被告權益之影響（指本案採尿經驗得嗎啡陽性反應後，將使其另案緩起訴處分可能遭到撤銷）甚鉅，均如前述。次查被告所犯者為施用第一級毒品罪，其法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，衡其罪刑非重，且僅戕害自身，並未直接侵害他人或國家社會法益，犯罪所生危害非鉅。員警為求簡便而對法定程序有所忽略，其違法採尿對被告權益之侵害，已大於原欲保護之公共利益，倘仍同意將被告所採尿液作為證據，恐造成員警因循陋習、繼續忽視法定程序重要性之結果，而須立即導正觀念，使其依循正確之法律程序取證。綜上，本案被告經採集之尿液證據，應無證據能力。

㈣按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，此係英美法制理念，我國刑事證據法則並未援引，而係以權衡理論之相對排除為原則。此觀我國刑事訴訟法第158 條之4 規定即明。是除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依上開第158 條之4 之規定認定其證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理。申言之，若後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法程序不生前因後果關係時，即不必然應依權衡原則排除其證據能力。反之，本於實質保護之法理，自當同有該相對排除規定之適用。本案被告經採集之尿液，經警送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定後，固確認該尿液中含有嗎啡陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告在卷可查（見毒偵字卷第2 頁）。然該鑑定標的物（即被告經採集之尿液）之取得既有前述違背法定程序之情形，而經本院依刑事訴訟法第158 條之4 規定排除其證據能力，且以該尿液做為鑑定標的所取得之濫用藥物檢驗報告復與先前之違法情形具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，亦應認有相對排除規定之適用，而無證據能力。

六、綜上事證，公訴意旨所認被告施用第一級毒品海洛因之事實，經排除被告於103 年6 月4 日當日所採尿液及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告後，並無其他補強證據足以擔保被告自白之真實性，故縱被告曾於警詢及檢察事務官詢問時自白犯行，該自白仍不得採為判斷事實之根據。此外復無其他積極證據可供參佐，原審因認無法形成被告有罪之確信，諭知被告無罪之判決，經核洵無不合，應予維持。

七、檢察官上訴意旨雖略以：被告係自己考量如果不同意採尿，也會被強制採尿後，才同意採尿，故具真摯性的同意。被告於第一次警詢時已自白施用，且員警為追查販毒案件，亦可能聲請採集被告的毛髮尿液，才會對被告說明強制採尿的程序，並非故意違背法定程序等語。然就被告上開同意採尿之表示並非真摯性之同意，及本院依刑事訴訟法第158 條之4規定認定被告經採集之尿液證據及嗣後衍生再行取得之尿液檢驗報告均無證據能力等節，業經本院論述如前，檢察官仍執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務