最高法院一○二年度台上字第一一○○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一一○○號

上訴人

孫振寰

選任辯護人

楊廣明律師

上訴人

林書玄

選任辯護人

葉慶人律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十二月二十五日第二審判決（一０一年度上訴字第二六八二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一００年度偵字第二九八七０號、第三二七四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（關於孫振寰違反槍砲彈藥刀械管制條例）部分本件原判決認定上訴人孫振寰非法持有具有殺傷力之兩節式土造鋼管槍一枝及制式霰彈四顆，因而維持第一審關於依想像競合犯之規定，從一重論處孫振寰未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（主刑處有期徒刑三年八月，併科罰金新台幣五萬元，及為相關從刑之諭知）部分之判決，駁回孫振寰在第二審之上訴。固非無見。

惟查：（一）、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。又搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第一百三十條規定附帶搜索、第一百三十一條規定緊急搜索、第一百三十一條之一規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之情形，稱為無令狀搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。同法第一百三十一條第一項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，而以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。至同法第一百三十一條之一規定同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷。本件原審採認警察人員於民國一００年十一月八日搜索扣押之上開槍、彈，資為認定孫振寰違反槍砲彈藥刀械管制條例部分犯罪事實之主要證據之一。然孫振寰於上訴理由主張：警方於一００年十一月八日晚間九時四十分起至十時十分止前往新北市土城區學府路伊住處，係持拘票欲拘提到案；且按諸偵查卷內，確查無當日之搜索票（參第一審卷二第二一頁背面倒數第十二、十三行）。而依卷內新北市政府警察局板橋分局（下稱板橋分局）搜索筆錄、扣押筆錄所載，該次搜索之依據為：依刑事訴訟法第一百三十條執行附帶搜索；執行理由：毒品案；執行對象範圍：犯罪嫌疑人；執行範圍：犯罪嫌疑人之身體及處所（見一００年度偵字第二九八七０號卷一第五五頁）。稽之搜索依據既載為依刑事訴訟法第一百三十條執行附帶搜索，但於執行經過欄並未勾選「有人住居或看守之住宅或其他處所，於夜間入內搜索或扣押，有經住居人、看守人或可為代表之人承諾或有急迫之情形者」之情況下，竟於孫振寰房間床鋪底下查扣上開土造鋼管槍一枝，及於床頭櫃抽屜查獲制式霰彈四顆（見第一審卷二第二一頁），則其搜索是否經孫振寰之同意，如未經同意，其搜索究否合於附帶搜索範圍之要件（以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限）？尚非無疑。此攸關其搜索之合法性及扣押之證物可否作為證據之判斷，原判決未遑究明，非無調查職責未盡及判決理由不備之違法。又雖除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。而搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，固難謂當。且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，但違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，亦有害於審判之公平正義。然為兼顧程序正義及發現實體真實，仍應由事實審法院依上開法條規定於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷。若就疑為違法搜索取得之證物，未於程序先予調查，並於判決論究上述權衡事項，亦難謂無違反證據法則。本件扣案槍、彈既有上開違法搜索之疑慮，縱孫振寰及其辯護人於原審未予爭執，然該槍、彈核屬非供述證據，無從適用刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，對於何以適用同法第一百五十八條之四權衡後仍有證據能力，原判決無片言隻字敍明其得心證之理由，逕予採證論罪，於法自有未合。（二）、按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。又刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑猜測，要不得謂已發生嫌疑。本件原判決以板橋分局偵查隊徐新松小隊長之證詞，認警方於實施通訊監察中聽到孫振寰提及「東西」一語，早已得知孫振寰持有槍枝，並於實施拘提時命孫振寰交出，孫振寰始承認持槍，且扣案之槍、彈係警員搜索而得，上訴人不符合自首之要件云云（見原判決第十二頁倒數第十三行至第三行）。然依卷內資料，該筆通訊監察錄音譯文雖附註有「疑似要拿槍」之文字（見偵一卷第一六四頁反面），惟其通訊監察書之「案由」及「涉嫌觸犯之法條」，分別載明「毒品危害防制條例等」、「第四條第二項等」、「第四條第一項等」（見第一審卷一第二０五頁、第二０七頁），稽之徐新松於審理中證述其於監聽期間，沒有明確聽到有槍（見第一審卷二第二一頁背面），則卷附通訊監察錄音譯文，孫振寰提及之「東西」，衡情指涉之物品有各種可能，但與記載之案由必有關聯，何以警方得逕認非指毒品或其他違禁物，而疑係槍枝？亦非無疑。況查，第一審審判筆錄，當孫振寰辯護人詢以「所以你只是懷疑，不能確定？」時，徐新松答以：「我從來沒有懷疑過，只是東西沒查獲前我無法確定」（見第一審卷二第二一頁反面第十至十三行）；果爾，能否徒憑監聽到孫振寰僅提及「東西」一語，即謂警方已有確切之根據，得為合理可疑其非法持有槍、彈？抑僅係單純之主觀臆測？凡此顯然有疑而欠明瞭。原判決未予詳查究明，遽為不利於孫振寰之論斷，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，又原判決上開違背法令，影響於事實之確定，應認有將原判決此部分撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分

一、林書玄部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為林書玄有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論處林書玄共同販賣第二級毒品甲基安非他命罪刑（累犯，主刑處有期徒刑七年六月，並為相關從刑之諭知），已敍明所憑之證據與認定之理由；對於林書玄否認犯行所辯各語，認不足採取，已依調查所得證據予以指駁、說明。林書玄不服提起上訴。惟犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。原判決依憑牙保交易甲基安非他命之同案被告孫振寰於偵查及原審審理中之證詞，購毒者洪旺昇、在場者張健域於偵查中之證詞，扣案之四中包甲基安非他命與洪旺昇所稱購毒情狀相吻合；以及第一審勘驗筆錄等證據資料暨卷內其他調查證據之結果，參互勾稽判斷，認定林書玄確係經由孫振寰牙保，有如其事實欄所載與姓名、年籍不詳綽號「阿偉」之成年男子，共同販賣甲基安非他命予洪旺昇之犯行，已逐一敍明其認定事實之心證理由。復說明只要交易毒品之重量在購毒者所能接受之誤差範圍內、品質未被掉包等情，購毒者即能接受，未必會對數量多加爭執；且本案林書玄販毒顯有營利意圖，事證已明，無再傳喚證人孫振寰、洪旺昇，為無益調查之必要；均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對於調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定林書玄共同販賣甲基安非他命之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法，亦無上訴意旨所指調查未盡、理由不備及認定事實悖於經驗及論理法則之違法情形存在，不容執為合法之第三審上訴理由。其他上訴意旨就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、孫振寰違反毒品危害防制條例及藥事法部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。孫振寰對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件孫振寰經原審判決有罪，孫振寰不服，於一０二年一月十八日提起上訴，其上訴理由狀僅指摘違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，對於原判決認定其販賣第二級毒品罪刑（十罪，均累犯，且均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，主刑除一罪量處有期徒刑三年十月，餘各處三年八月）及牙保禁藥罪刑（累犯，處有期徒刑一年十月），此違反毒品危害防制條例及藥事法部分，並無敍及何上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其對於此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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