臺灣高等法院104年度上訴字第3054號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第3054號

上訴人

即被告

朱明政

選任辯護人

林仁熙律師(法律扶助)

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度訴字第407 號，中華民國104 年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第23688 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、朱明政基於非法持有具殺傷力空氣槍之犯意，於民國92、93年間某日，在桃園市中壢區某販售玩具槍之店家，購入如附表編號1 所示可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）1 ，而非法持有之；復於103 年10月初於桃園市○○區○○路0 段○○○○○○○○○○號2 、3 所示之高壓瓦斯鋼瓶、金屬鋼珠，供上開空氣槍使用。嗣於103 年10月20日下午5 時50分許，在桃園市平鎮區○○路000 巷00弄00號居處為警查獲。

二、案經桃園市政府（改制前為桃園縣政府）警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、上訴人即被告朱明政及辯護人，於原審及本院表示均同意有證據能力（原審卷第29頁反面，本院卷第70至71、106 至107 頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、朱明政於檢察官訊問時、原審及本院坦承於92、93年間某日，在桃園市中壢區某販售空氣槍之店幅，購入附表編號1 所示之空氣槍而持有之，扣案附表編號2 、3 之鋼瓶、鋼珠是103 年10月初在新屋區民族路6 段翔準光學買的，可供附表編號1 之空氣槍使用等情（偵卷第91至92、136 頁，原審卷第56頁，本院卷第69頁反面、107 頁反面），惟矢口否認有何非法持有具殺傷力空氣槍之犯行，辯稱：伊自販售店家，購入附表編號1 之空氣槍，不知道該空氣槍具有殺傷力云云。

二、經查，朱明政於上開時、地購得附表編號1 之空氣槍1 支而持有之，迄103 年10月20下午5 時50分許，在上開居所為警查獲各節，為其供認在案（偵卷第91至92、136 頁，原審卷第56頁，本院卷第69頁反面、107 頁反面），並有桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（偵卷第61至62、63至64頁），並有扣案如附表所示之空氣槍1 支、高壓瓦斯鋼瓶14個、金屬鋼珠1 包可佐，此部分事實，首堪認定。

三、附表編號1 所示之空氣槍，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定結果，認送鑑空氣槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸試射3 次，其中彈丸最大發射速度為140.9 公尺/ 秒，計算其動能為8.76焦耳，換算其單位面積動能為31.2焦耳/ 平方公分；又單位面積動能31.2焦耳/ 平方公分，已超過日本科學警察之研究結果（彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層），故推判槍枝具殺傷力等情，有該局103 年11月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書、104 年6 月30日刑鑑字第0000000000號函各1 份在卷可憑（偵卷第116至117 頁，原審卷第25頁）。且參諸證人賴振興於103 年10月17日上午10時41分許，持上開空氣槍，朝桃園市○○區○○路0 段00號資源回收場射擊數槍，射出之金屬彈丸於該處木造大門、木門旁石板及牆面均有留下多處彈孔，此據賴振興於檢察官訊問時證述明確（偵卷第152 至153 頁），並有桃園市政府警察局現場初步勘察報告1 份、現場初步勘察照片14張附卷可稽（偵卷第36至38、109 至112 頁）。可見上開空氣槍具有足以穿入人體皮肉層之射擊動能，而可對人體造成重大危害，該空氣槍顯具有殺傷力至明。

四、朱明政雖辯稱：不知上開空氣槍具有殺傷力云云。惟其於原審審理時供承：伊平常會將這把空氣槍拿出來，找靶或固定的東西打，例如鐵罐或是寶特瓶，子彈如果擊中鐵罐或寶特瓶，鐵罐有凹痕，寶特瓶有時候會擊穿；有時不小心扣到射擊，打到腳會瘀青等語（原審卷第28頁反面至29、55頁反面）；復於本院審理坦承：伊蒐集槍枝是基於興趣、好玩，蒐集時間約有10幾、20年，先後共持有20至30支空氣槍枝等語（本院卷第108 頁）。以朱明政持有扣案附表編號1 之空氣槍長達約10年餘，曾先後持有共20至30支空氣槍，數量非少，期間非短，對空氣槍枝之性能、殺傷力，自難諉為不知。再上開槍枝係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力並裝填金屬鋼珠使用，與一般玩具槍僅以撞針推動、用BB彈作為彈丸而不易造成人身傷害，截然有別，朱明政既自承收購過大量空氣槍，且已長期持有該空氣槍、曾朝物射擊練習（原審卷第28頁反面、56頁，本院第103 頁），自對於該空氣槍之動能強弱與構造當有瞭解，應已知悉該槍枝非屬一般不具殺傷力之玩具空氣槍，而係具有相當攻擊性之槍械無疑。復查警察於查扣附表編號1 所示之空氣槍後，曾由桃園市政府警察局中壢分局偵查隊人員，持之朝厚達0.55mm監測鋁板試射，而完全貫穿監測板，有桃園市政府警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表及照片附卷足稽（偵卷第19、21頁反面）；而賴振興持之射擊，亦於石板上留下彈孔，可見扣案附表編號1 空氣槍之射擊威力非小。是朱明政既曾持之朝物射擊，且長期持有、蒐集大量空氣槍，自可知悉扣案附表編號1 之空氣槍具有殺傷力。況以朱明政自承於103 年10月初向蔡耀德索討債務時，亦攜帶上開空氣槍一同前去，並於蔡耀德之工廠內射擊鋼珠子彈1 發（偵卷第15頁正反面；原審卷第29頁），顯然朱明政購買上開空氣槍後，非僅因個人興趣供己日常把玩之用，而另有以該空氣槍充作防身等其他用途，益徵其必然知悉該空氣槍具有一定程度之殺傷力。其所辯上情，顯屬畏罪卸責之語，不足為採。

五、綜上所述，本件事證明確，朱明政持有附表編號1 之具有殺傷力空氣槍之犯行，洵堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑及上訴駁回之理由：

一、論罪科刑部分：

（一）核朱明政所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有空氣槍罪。

（二）朱明政前⑴因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以94年度壢簡字第618 號判決判處有期徒刑6 月確定；⑵因詐欺等罪案件，經臺灣桃園地方法院以95年度重訴字第40號判決判處有期徒刑2 月確定；⑶因販賣毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第1752號判決判處有期徒刑8 年，嗣由本院以98年度上訴字第1085號判決撤銷，改為有期徒刑3 年6 月，復經最高法院以99年度臺上字第443 號判決駁回上訴確定；⑷因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以96年度壢簡字第46號判決判處有期徒刑6 月，嗣經同院以96年度簡上字第226 號案件審理時撤回上訴而確定；⑸因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度易緝字第77號判決判處有期徒刑8 月，嗣經本院以98年度上易字第3043號判決駁回上訴確定。上開⑴至⑸經臺灣桃園地方法院以99年度聲減字第28號裁定合併執行有期徒刑3 年10月，於101 年12月26日假釋出監，並於102 年5 月23日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，此有本院被告前案紀錄表1 份附卷可憑。而朱明政自92、93年間某日開始持有上開空氣槍，至103 年10月20日下午5 時50分許為警查獲，則其持有空氣槍之一部行為，既繼續至前開有期徒刑執行完畢後之5 年內，仍應論以累犯，並依法加重其刑（最高法院98年度臺上字第7497號判決意旨參照）。

（三）朱明政購入上開空氣槍後非法持有，固有害於社會治安，然其持有具殺傷力之空氣槍僅有1 支，且無足夠積極證據顯示朱明政持以另犯他罪；又扣案之空氣槍經鑑定為單位面積動能31.2焦耳/ 平方公分，較日本科學警察之研究結果顯示彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層，高出11.2焦耳，而非殺傷力強大之空氣槍，因認其情節較屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6 項之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

二、上訴駁回部分：

（一）原審以朱明政犯行，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6 項，刑法第11條、第47條第1 項、第42條第3項、第38條第1 項第1 款、第2 款；並審酌朱明政非法持有具殺傷力之空氣槍，對人身安全及社會治安之潛在威脅甚鉅，且其始終否認犯行，兼衡其犯罪之動機、目的，及持有槍枝之期間尚非短暫等一切情狀，量處有期徒刑2 年，併科罰金新臺幣（下同）3 萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1 日；復說明扣案如附表編號1 所示具有殺傷力之空氣槍1 支，為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1款規定宣告沒收；又扣案如附表編號2 、3 所示之高壓瓦斯鋼瓶14個及金屬鋼珠1 包，為朱明政所有且供上開空氣槍發射使用之物，此據朱明政供承在卷（原審卷第55頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收等。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

（二）朱明政不服，提起上訴略以：內政部警政署刑事警察局103 年11月26日刑鑑字第00000000000 號鑑定書載明，鑑定人實施3 次動能測試，並未說明其餘2 次測試結果，及試測條件是否相同，自不得據為不利之證據；其雖曾遭該空氣槍射中，僅有皮膚瘀青，且寶特瓶與人體之物理性質不同，難認有殺傷力；再其僅國中畢業，不具槍彈之相關專業知識，又係向合法商家購得，不知具殺傷力云云。然查，上開鑑定書另2 次之測試數據分別為137.7 及130.1 公尺/ 秒，換算單位面積動能分別為29.7及26.6焦耳/ 平方公分，本件3 次測試，槍口均距離槍彈測速儀第一光電柵50公分，使用氣瓶均為氣體容量12公克之高壓氣瓶，測試條件均相同，亦有該局104 年12月29日刑鑑字第0000000000號函附卷足考（本院卷第66頁），難謂上開鑑定結果不可採。又朱明政具持有空氣槍多年，先後持有共約20至30枝，數量非少，知悉附表編號1 之空氣槍具殺傷力而持有等，業經本院認定如前（貳、四所載），朱明政否認上情，俱非可採。本件上訴意旨，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。