104年度上訴字第936號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：106 年 06 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第936號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官被　　　告　朱容两選任辯護人　張逸婷律師朱容辰律師被　　　告　郭義昌選任辯護人　文聞律師彭若晴律師被　　　告　楊逸民選任辯護人　周振宇律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新北地方法院101 年訴字2433號，中華民國103 年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第8093號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告郭義昌係第17屆臺北縣林口鄉鄉民代表會主席( 臺北縣林口鄉現改制為新北市林口區，以下沿用舊制) ，負有議決、審查林口鄉預算之責，另依第17屆鄉民代表會第1 次定期會議決議之授權，於代表會休會期間，逕行裁量有關上級政府補助公所之各項墊付款預算；陳建財（本院另案退回檢方併辦) 係前林口鄉公所鄉長，在擔任鄉長期間（自91年3 月1 日至95年2 月28日止），負責綜理林口鄉公所各項公用工程營建發包採購、施工及監驗等業務；杜慶良（本院另案退回檢方併辦）係林口鄉公所建設課約聘監工（自93年9 月7 日至94年4 月30日），在任職林口鄉公所期間，承辦林口鄉公所訟爭「新、粉寮路及中山路人行道美化整修工程」採購案，其等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員；被告朱容两係朱容两建築師事務所( 下稱朱容两事務所) 負責人，於93年11月18日得標承作林口鄉公所依政府採購法辦理之「新、粉寮路及中山路人行道美化整修工程─委託規劃設計技術服務案」，係受林口鄉公所委託提供採購規劃設計之人員；林茂榮（本院另案退回檢方併辦），為友勝開發有限公司（下稱友勝公司）實際負責人，在陳建財擔任林口鄉長期間，受聘為鄉政顧問，林茂榮對外自稱為鄉長室主任，專責提供陳建財有關林口鄉都市規劃及公共工程之諮詢；吳承隆（本院另案退回檢方併辦）係林口鄉公所清潔隊隊員，同時亦為友勝公司員工；被告楊逸民為陳鄉長女兒陳憶雯之男友，出錢投資建超營造有限公司( 下稱建超公司) ，並與建超公司負責人黃怡德為承作訟爭工程之合夥人。陳建財、林茂榮、杜慶良、吳承隆與被告朱容两、被告楊逸民於93年9 月間，共同基於經辦公用工程浮報價額之犯意，由林茂榮假藉鄉政顧問提供工程諮詢之名，建議施作訟爭「新、粉寮路及中山路人行道美化整修工程」，再由陳建財基於鄉長綜理林口鄉公所各項公用工程採購業務之職權同意辦理，林茂榮並引薦杜慶良、吳承隆進入建設課擔任監工，承辦或協辦訟爭採購案，另內定由被告朱容两主持之朱容两事務所得標承作訟爭工程之委託規劃設計案，以浮編工程預算書圖之方式，製造價差空間，再內定由建超公司得標承作訟爭工程，遂行其等不法獲利之犯行，而為下列行為：㈠陳建財明知訟爭工程經費無預算支應，93年9 月間又適逢林口鄉公所編列94年度總預算期間，訟爭工程經費理應編列於94年度總預算經林口鄉民代表會審議通過後辦理，惟考量如編列於94年度總預算需送林口鄉民代表會定期會審議，浮編之工程預算書圖難以通過審核，而代表會休會期間，代表會主席就上級政府補助公所之各項墊付款預算有逕行裁量之權，墊付款僅需代表會主席1 人批准即可支用，毋需經過代表會實質審查，陳建財竟不顧訟爭工程不符「各級地方政府墊付款處理要點」第3 點得支用墊付款之規定，指示林茂榮以墊付款辦理。林茂榮即先行規劃「新、粉寮路及中山路人行道美化整修工程」之施作內容後，由陳建財邀請被告郭義昌於93年9 月8 日前往訟爭工程施作地點（即林口鄉新寮路、粉寮路、中山路等路段）辦理會勘，再由林茂榮製作會勘紀錄，以「本區域為林口鄉發展觀光重點，已開標及規劃完成案件計東林光園、中正路改造及三角銅雕光園、椰燈大道及新寮景觀、天橋景觀等，為使以上施作區域能作有效之景觀動線連結，達成一氣呵成之目標，新、粉寮路及中山路三角公園區塊週邊，有儘速積極施作之必要」為由，建議施作「新、粉寮路及中山路人行道美化整修工程」，並作成「…因本所93年度並無是項經費編列，建議經奉鄉長簽准後，再送交代表會墊付本案經費」之會勘結論，依序交由杜慶良、陳建財、被告郭義昌簽名認可，陳建財再指派杜慶良承辦此案，並指派其員工吳承隆協助杜慶良簽擬相關公文。林茂榮另指示被告朱容两以工程預算總金額新臺幣( 下同) 1,750 萬元製作工程概算書，被告朱容两於93年9 月12日下午3 時7 分傳真工程預算書予杜慶良，杜慶良再與吳承隆共同（由吳承隆擬稿、杜慶良核章）於93年9 月13日檢附上開林茂榮製作之93年9 月8 日會勘紀錄及被告朱容两製作之工程概算書，以「因相關景觀工程案件皆已進入完成或施工階段，但本所93年度並未編是項費用，為使本案能儘速執行以利銜接進度，建議由本所依據會勘紀錄結論行文代表會先行墊付本工程款項。」為由，簽請「行文代表會先行墊付工程款後續辦」，經課長林文能核章後逐級轉陳，財政課長游雅淨於93年9 月14日會簽意見「擬：一、墊付款請依『各級地方政府墊付款處理要點』規定辦理。二、94年總預算尚未定案，且本所財源拮据，建請整體評估輕重緩急，排定優先順序，以利經費有效分配。」主計室主任余寶月則於93年9 月17日會簽意見「擬：如財政課長意見。」游雅淨、余寶月於會辦過程均表示林口鄉公所財源拮据，訟爭工程無立即施作之必要，支用墊付款於法不合，主任秘書莊錫源核章後據實轉陳，詎陳建財無視上開反對意見，仍於93年9 月21日批示「准依序辦理」，執意辦理訟爭工程案；杜慶良再據以簽辦93年9 月24日北縣林工字第0000000000號函，檢附訟爭工程案之會勘紀錄及工程概算書，行文林口鄉民代表會同意先行墊付工程經費。㈡因林口鄉公所所請支用墊付款不符合各級地方政府墊付款處理要點之規定，而林口鄉民代表會於休會期間授權代表會主席得逕行裁量者，僅上級政府補助之各項墊付款預算，不包括自有財源墊付款預算，承辦人林月雲於93年9 月27日接獲林口鄉公所上開函文後，簽請「擬：列定期會或召開臨時會審議」，經組員陳金蘭核章後逐級轉陳，秘書黃天福加註「擬：如擬」，未同意林口鄉公所支用墊付款辦理訟爭工程案後，呈送主席郭義昌核章。詎被告郭義昌考量先前會勘時同意陳建財之請託，竟基於圖利陳建財違法支用墊付款之犯意，明知支用墊付款辦理訟爭工程案於法不合，卻違法指示承辦人林月雲簽辦93年10月5 日北縣林代字第0000000000號函稿，發函林口鄉公所同意先行墊付1,750 萬元辦理訟爭工程案。㈢杜慶良、吳承隆於接獲林口鄉民代表會同意函文後，始發現前開工程概算書未將「委外規劃設計服務費用」列入，惟朱容两事務所係配合浮編工程預算書之廠商，委託規劃設計案之招標勢在必行，其等明知支用墊付款辦理訟爭工程案於法不合，而林口鄉民代表會就訟爭工程案同意墊付之款項並不包含「委託規劃設計」費用，為使朱容两事務所得標承作訟爭工程委託規劃設計標案，竟於93年10月7 日共同（由吳承隆擬稿、杜慶良核章）以「因考慮本所之人力及專業素養，實無力辦理本委設案」為由，簽請辦理「新、粉寮路及人行道美化整修工程案─委託規劃設計案」經費（預算金額84萬7,500 元），由墊付款項下支應，經林文能核章後逐級轉陳，財政課長游雅淨於93年10月9 日會簽意見「擬：一、如 93.9.14 會簽意見（即一、墊付款請依『各級地方政府墊付款處理要點』規定辦理。二、94年總預算尚未定案，且本所財源拮据，建請整體評估輕重緩急，排定優先順序，以利經費有效分配。）。」主計室主任余寶月於93年10月14日會簽意見「一、本案雖經代表會同意墊付惟於預算書未編列相關委設費。二、本案所需經費無預算科目支應。」游雅淨於會簽意見再度強調訟爭工程案無立即施作之必要，支用墊付款於法不合，余寶月於會簽意見表示上開委託規劃設計案，無經費可用，主任秘書莊錫源93年10月18日加註意見「擬：如財、主擬」，惟陳建財仍不顧莊錫源、游雅淨、余寶月之反對意見，於93年10月21日批示「如擬」，執意辦理訟爭委託規劃設計案；杜慶良再據以製作「新、粉寮路及人行道美化整修工程案─委託規劃設計技術服務案」招標文件，移請行政室辦理發包作業。㈣朱容两事務所嗣標得本件規劃設計案，於93年12月3 日就訟爭工程與林口鄉公所簽訂工程委託技術服務契約書，提供規劃、基本設計、細部設計（包括：成本分析及估價、發包預算及招標文件之編擬等）及協辦招標決標之服務予林口鄉公所。被告朱容两明知工程成本分析、估價及發包預算編擬之流程，應先於單價分析表內，就各個工程項目所需之工料項目內容、數量、單價、總價為分析後，計算單價，再於工程預算詳細表，依各個工程項目之單價、數量，計算「直接工程合計（即直接工程費）」，再據以製作工程預算表，計算「工程預算總金額」，而訟爭工程共計49個工程項目，實際分析其成本，再以數量核算後，直接工程費僅562 萬9,066 元，詎被告朱容两為獲得工程預算總金額1,750 萬元、直接工程費1,448 萬5,457 元之計算結果，將除附表一所示「二、1.2500 psi RC」、「二、2.3000 psi RC」、「二、3#6點焊鋼絲網」、「二、4 竹結鋼筋」、「二、5 普通模板」、「二、6.1:3 水泥砂漿」等6 項工程項目外，其餘43項工程項目單價，一律以單位成本價格乘以固定參數「305.10％」計算（各項工程項目浮編之金額詳參附表一所示），無故提高至3.051 倍，略微調整後，再於單價分析表內，將各個工程項目單價合計分配至各工料項目單價，亦即將各個工程項目單價與單位成本價格之差額，轉嫁至材料單價，總計浮編工程價額達1,055 萬2,303 元﹝計算方式為1,750 萬元，扣減工程預算總金額694 萬7,697 元( 直接工程費562 萬 9,066 元加上其他雜項費用之總計) ﹞。㈤建超公司嗣標得訟爭工程採購案，於94年7 月29日與林口鄉公所就訟爭「新、粉寮路及中山路美化整修工程」採購案簽訂合約，94年8 月2 日申報開工，94年8 月29日以建字第 0000000000號函就完工項目請領第一期工程估驗款676 萬 9,811 元，林口鄉公所於94年10月4 日撥款；俟建超公司於95年2 月14日提出工程竣工報告表陳報完工，於95年2 月17日辦理初驗，林口鄉公所人員不知訟爭工程金額浮報不實，會同黃怡德實地丈量、查驗結果，以「與契約、圖說、貨樣規定相符」通過初驗，製作初驗紀錄，復以「與契約、圖說、貨樣規定相符」通過驗收，製作驗收紀錄，惟因陳建財競選鄉長連任失敗，95年2 月28日辦理交接，未及辦理結算。總計陳建財、林茂榮、杜慶良、被告朱容两、被告楊逸民共同經辦公用工程浮編工程預算，達1,055 萬2,303 元，致使被告楊逸民( 及黃怡德) 共同不法獲利達383 萬484 元（不法利益計算詳如附表一），被告朱容两不法獲利34萬6,662 元（計算方式詳如附表二）。㈥因認被告郭義昌涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌，被告朱容两、被告楊逸民涉有貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程浮報價額罪嫌。二、被告郭義昌答辯要旨㈠被告郭義昌坦認其於林口鄉鄉民代表會休會期間，裁量同意墊付林口鄉公所辦理訟爭工程所需工程經費1,750 萬元，林口鄉民代表會因而於93年10月5 日休會期間發函，同意墊付林口鄉公所辦理訟爭工程所需工程經費1,750 萬元之事，惟堅決否認有何不法圖利犯行，並辯稱：各級政府墊付款處理要點是政府機關所訂定，林口鄉公所有專業人員，應該要層層把關，而我是林口鄉鄉民代表會主席，為協助地方建設發展，有權力同意鄉公所各種墊付款之申請，本件是謀鄉親福利，有利地方建設發展，並沒有圖個人利益等語。㈡辯護人為其辯稱： ⒈91年12月4 日林口鄉民代表會第17屆第一次定期大會決議，授權主席於休會期間，就有關上級政府補助公所之各項墊付款，得先行裁量，其目的在使林口鄉公所得以推行鄉政建設，促進地方繁榮發展，基此同一目的，縱為自有財源性質之墊付款，代表會主席即被告郭義昌亦得於休會期間先行裁量，方屬妥適，而鄉民代表會之決議，並非貪污治罪條例第6 絛第1 項第4 款所定之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦事項，僅屬一行政規則，對外不生任何法律效果，又別無其他規範禁止代表會主席於休會期間就自有財源部分同意先行墊付，則被告郭義昌主觀上並無明知違背法令之不法意識，客觀上亦無任何違背法令之處。 ⒉訟爭工程旨在發展觀光，而有積極施作之必要，被告郭義昌縱先行裁量同意公所使用訟爭墊付款，所成就者亦僅林口鄉公所得以依法對外招標此訟爭工程，不及其他，若有圖利亦係鄉政之推行或繁榮之促進，實乃公益。依起訴書之認定，被告既未參與後續浮編預算及收取回扣，而鄉公所人員就訟爭工程是否有浮編工程預算或收取回扣，被告郭義昌均不知情，則被告郭義昌所為，既無圖任何自己或其他私人之不法利益，亦未獲得任何不法利益。 ⒊被告郭義昌雖同意墊付本件款項，然註明要求於次年度歸墊轉正，並經林口鄉民代表會於94年度總預算審定時，就訟爭工程費用1,750 萬元歸墊轉正，足徵被告郭義昌係配合地方行政機關推動施政與地方建設，為爭取時效並有效運用資源，始依職權同意墊付款之運用，無何圖利自己或其他私人之不法犯意及犯行，自不得以貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪或刑法第342 條背信罪責相繩。 ⒋綜上，被告郭義昌當時身為代表會主席，為發展地方建設，於代表會休會期間，對於墊付款之使用，本有逕為裁量之權限，因欠缺圖謀自己或其他私人之不法利益，亦未觸犯法令，不構成圖利罪或背信罪。縱認當時代表會僅授權被告郭義昌就上級政府補助款部分於休會期間得逕行裁量，則被告郭義昌就自有財源墊付款所為，至多亦僅為行政瑕疵而已，不構成背信、貪瀆罪。三、被告朱容两答辯要旨㈠被告朱容两雖坦認應林茂榮要求，就訟爭工程製作簡單之 1,750 萬元工程概算書，並將該工程概算書傳真給杜慶良，嗣林口鄉公所就訟爭工程之委託規劃設計服務案公開招標時，於93年11月18日參與投標，以原標價84萬7,500 元之96% 投標，並經減價為原標價94% 標得上開委託規劃設計服務案，然堅詞否認有何與被告楊逸民、陳建財等人共同浮報價額犯行，並辯稱： ⒈我為林口鄉公所無償提供訟爭工程之概算服務，實乃建築業界之常態，林茂榮等人並無承諾訟爭工程必定辦理委託設計標案，亦無允諾將使朱容两事務所得標。 ⒉我編製工程預算詳細表，就每個工程項目之規格、品質、施工步驟，均有詳盡規範，每項工程所設定之價格，與行政院公共工程委員會( 下稱行政院工程會) 公共工程價格資料庫資料相近，並無浮編之情。㈡辯護人為其辯稱： ⒈被告朱容两編製之工程預算表，其價格均在行政院工程會所認定之合理範圍內，無浮編之情：行政院工程會102 年12月17日回覆原審之鑑定結論，就本件工程有爭議之43個工程項目，其中24個項目，明確表示本案建築師所編製預算書之單價，屬可接受之範圍；其中因「已分包給下游廠商」而未鑑定之6 個工程項目，經被告朱容两分別向地磚供應商艾鎂企業股份有限公司（下稱艾鎂公司）、瀚穎興業有限公司（下稱瀚穎公司）訪價，核與證人即艾鎂公司法定代理人鐘健一、瀚穎公司負責人傅惠美證詞相符，足見被告朱容两編列之預算合理，至於中美公司、祥鈺公司得以顯低於工程預算之價格承作，此或係因中美公司、祥鈺公司與施工廠商之特殊交情或交易模式，或係因材料品質相異，或係未按圖施工，實難以中美公司、祥鈺公司之售價反推被告朱容两浮編；其餘13個工程項目，行政院工程會因「缺詳圖無法估算」而未予鑑定，因檢察官未具任何公共工程專業鑑定資格，又無提出任何客觀價格供參，就此13個工程項目之合理價格，及此合理價格與被告朱容两編製之預算有何差異，檢察官未盡舉證之責。 ⒉被告朱容两與林口鄉公所於93年12月3 日簽訂訟爭工程委託技術服務契約書後，被告朱容两即進行測量及訪價工作，同年月24日先編列出初版之工程預算詳細表，所示直接工程費為1,159 萬3,777 元，所有工程項目均是直接累加，無以參數乘加之情。如以業界得標金額通常為發包預算8 至9 成之實務狀況，被告朱容两最後以1,448 萬5,457 元為發包預算之直接工程費，應無明顯過高之情。最後送審版之工程預算詳細表，雖部分項目有以參數3.051 倍加成，此乃因預算編製過程，設計內容及工程項目變動、刪減，部分項目之品質可以拉高而調整金額，亦即工程項目大致底定後，規劃設計者會進行價格、品質、規格之調整與選定，而檢察官認定起訴書附表所示之「單位成本價格」即為公正、客觀、合理之預算價格，惟該價格完全取自被告朱容两94年5 月20日定稿版工程預算詳細表之H 欄位，除此之外，檢察官毫無提出認定合理價格之參考標準，令人難以苟同。而卷內有最初初稿、修改過程及最後定稿之價格，係因工程規劃設計是浮動的，規劃設計者先針對業主之工程目標，提出初步之工程項目規劃，工程項目、數量會隨著與業主持續性溝通而逐步增刪修改，以符合業主之實際需求，規劃設計者需對於各施工項目進行訪價及品質規範之調查，每一工程項目之增刪修改皆會影響直接工程預算金額，最後，設計規劃者會編列出符合業主預算及需求之工程預算表，以供業主進行發包作業，被告朱容两最後簽章送審之價格，是本於專業所編製之合理價格，並與其未設定任何品質、規範之初估價格相距不遠。 ⒊「共犯」黃怡德證稱其未曾親自與林口鄉公所任何承辦人或內部人員討論過工程回扣之事，有關承包商需給付2 成回扣、並有2 成利潤，均是被告楊逸民告知等語；被告楊逸民對於黃怡德所述完全否認。而黃怡德於法務部調查局臺北縣調查站( 下稱臺北縣調查站) 雖供稱本案預算有浮編，嗣於原審證稱：因其為廠商，如跟下游有交情，不算錢也可以，所以沒有辦法認定是浮編，對於4 成之利潤也是個人認知等語，足見黃怡德證詞或供述均不足作為本案有浮編預算之證據。 ⒋建築師於公家單位爭取到預算前，無償提供概算服務，以協助公家單位爭取預算，為建築業界之常態，因概算書之繁複程度，雖未如發包前之工程預算表，惟需有相當程度之工程或建築專業，而一般公家機關之建設、工務單位人員通常缺乏此種專業，時時會請託熟識之建築師或技師協助製作簡易概算書，建築師為爭取公家機關信任，以增加將來辦理重大工程設計服務或監造之機會，通常不會拒絕公家機關之請託。被告朱容两前於93年5 月標得林口鄉公所「全鄉人行陸橋維護、照明、美化工程」之委託設計規劃服務案，致與林口鄉公所相關人員有所接觸，而林口鄉公所於93年9 月請託被告朱容两協助編列訟爭工程概算書時，前揭人行陸橋工程案之設計費尚未請領，被告朱容两無拒絕林口鄉公所請託之理。被告朱容两經林口鄉公所告知訟爭工程預算為1,750 萬元，經評估如以此預算施作訟爭工程，尚屬可行，故協助編列訟爭工程概算書，並於93年9 月12日將完成之概算書傳真予杜慶良。 ⒌至於林茂榮或鄭博文僅能針對預算書中特定單項如機電、燈具等表示建議，並無指示被告朱容两浮編預算之情，要難以此逕認被告朱容两與林茂榮等人有協助浮編預算以獲得委託設計規劃案之不法約定。四、被告楊逸民答辯要旨㈠被告楊逸民坦承出錢共同投資建超公司，參與建超公司事務，在訟爭工程公開招標時，建超公司於94年7 月1 日參與投標，並以1,518 萬元得標等情，惟堅詞否認有何浮報價額犯行，並辯稱：我就林口鄉公所訟爭工程預算編列過程一無所知，係黃怡德、卓清安於訟爭工程公告後，參酌招標文件，共同計算工程成本，進而參與投標，並無與林口鄉公所人員陳建財、林茂榮、杜慶良、吳承隆共同謀議浮編訟爭工程預算金額之情，我沒有也無能力浮編訟爭工程預算等語。㈡辯護人為其辯稱： ⒈「共犯」黃怡德之單一指述，不能採為不利於被告楊逸民之證據： ①檢察官以黃怡德在臺北縣調查站所述被告楊逸民事前知悉訟爭工程預算、工程項目及承諾給予回扣等情，作為唯一證據，然本案全卷尚無其他證據得以佐證被告楊逸民與林口鄉公所人員具有犯意聯絡、行為分擔。 ②黃怡德、被告楊逸民為建超公司訟爭工程之合夥人，如建超公司有由被告楊逸民事前交付30萬3,600 元回扣予林茂榮，以該筆金錢數額非微，黃怡德當無不知款項來源之理，然黃怡德僅託詞帳冊為被告楊逸民保管，卻未能提出進一步佐證資料，顯與常情有悖。 ③黃怡德原於96年3 月5 日臺北縣調查站陳稱：「林口鄉公所業已先行告知被告楊逸民系爭工程預算，嗣後會偷拆標封，將其他廠商投標金額告知被告楊逸民或共同被告黃怡德。」惟黃怡德嗣於偵查中改稱：「投標價格是先由黃怡德和卓清安算定工程成本後，再由黃怡德、卓清安及楊逸民3 人共同決定。」表明投標價格是3 人參考工程成本後合理算定之數額。共犯黃怡德前後陳述不一，有瑕疵可指，不能作為不利於被告楊逸民之證據。⒉訟爭工程之施作，除請款事宜涉及被告楊逸民外，均係由黃怡德出面處理，而核定施作訟爭工程之人為陳建財鄉長，編製概算之人為朱容两建築師，被告楊逸民既不曾參與林口鄉公所內部公文簽核作業及設計、預算編製作業，於訟爭工程招標文件公告前，亦未曾與林口鄉公所人員共同謀議浮編預算及議定得標回扣等情，卷內復無積極證據證明被告楊逸民於訟爭工程施作前，有參與設計及預算編列之情，自不能遽論被告楊逸民涉有浮編預算罪嫌。 ⒊訟爭工程預算尚無浮編之情事： ①訟爭工程預算是否具有浮編之事，屬客觀得受司法審查之事項，不能僅以林口鄉公所採購過程存有異常情形，即臆測訟爭工程預算已遭浮編。檢察官起訴書認訟爭工程合理預算數額應為694 萬7,697 元（即檢方所計算直接工程費562 萬9,066 元加計雜項費用），而訟爭工程預算金額為1,750 萬元，經撥用其中部分作為訟爭工程規劃設計案之費用，仍有近1,665 萬元之預算，供作訟爭工程使用，並於公告時將訟爭工程之預算數額、工程項目及工程規範明確登載於招標文件上。倘檢察官起訴事實為真，則一般工程業者依訟爭工程所編列之預算金額施作後，將得以獲致至少1 千萬元之利潤，依營造業者求益逐利之本質，具有高額利潤之訟爭工程，必然吸引我國多數營造業者齊聚投標，豈有可能於開標時，僅有4 家廠商投標。據此，訟爭工程是否具有如同檢察官起訴書所載鉅額浮編預算之情，即有可疑。 ②起訴書認定訟爭工程具有借牌圍標，即建超公司借用嘉鎰公司、偉豐公司牌照圍標訟爭工程，惟按公開招標作業，僅需3 家以上廠商投標即達法定開標家數，縱有借牌圍標情事，亦無需以4 家廠商參與投標；依檢察官起訴書所載，天順營造有限公司（下稱天順公司）未涉有圍標之情，則檢察官起訴時認定天順公司為清白之非圍標廠商，準此，天順公司既本於競標意思，合理評估訟爭工程成本後，再參與投標，其必屬正常投標之廠商，則天順公司之投標價格，應足以反應訟爭工程施作之合理價格，據卷內天順公司之投標價為1,620 萬元，足見訟爭工程之合理價格，約為1,620 萬元，與林口鄉公所所編列之預算1,660 萬餘元相去無幾，自難認訟爭工程預算有何浮編情事。檢察官僅以自朱容两事務所所扣押之訟爭工程預算詳細表電腦檔案中載有305.10% 字樣，即臆測訟爭工程有浮編預算近3 倍，推論顯有瑕疵。 ③中美公司報價單內容，除載明材料品項外，敘明「不含試磚費用、整地、水泥砂漿、砂、山貓及廢物清運」之字樣，足認無從藉由中美水泥公司所請領之價款，即足以完成工項；再觀察祥鈺公司承攬契約之內容，除載明材料品項外，亦敘明「不含基礎開挖、基礎預埋、混凝土澆置及AC電源」之字樣，足認並非單純藉由祥鈺公司所請領之價款，即足以完成工項。檢察官僅以中美水泥公司報價單及祥鈺公司承攬契約之價格，推論建超公司工程成本，有導引錯誤結論之謬誤，更不能以之論斷訟爭工程有無浮編預算之情。 ④第一審被告黃怡德雖稱林口鄉公所人員周弦翰發現投標廠商投標價格高於建超公司後，先由被告楊逸民及黃怡德搓圓仔湯，再由周弦翰抽出投標資料云云，黃怡德亦表示無法提出證據證明上開陳述為真，自難認黃怡德之陳述真實可信。 ⑤共同被告朱容两提出訪價文書（含預算書金額與營造業物價比較表、行政院工程會工程價格資料庫資料、艾鎂公司單價分析表及型錄、營建物價雜誌第71期、東亞公司97年綜合照明型錄、營造工程物價指數銜接表、營造工程物價指數年增率、福榮造景有限公司商品列表、美工實業有限公司報價單），證明訟爭工程預算無浮編之情事，被告楊逸民援引上開資料為證，並主張訟爭工程預算確經合理編列無誤。 ⑥共同被告朱容两前以林口鄉公所為被告，提起民事訴訟，請求給付訟爭工程規劃設計案報酬，林口鄉公所抗辯朱容两具有浮編預算情事，拒絕給付酬金，經原審三重簡易庭援引行政院工程會鑑定意見，以98年度重簡字第1435號民事簡易判決，認定朱容两無浮編預算情事，判命林口鄉公所應給付訟爭工程規劃設計案報酬，自足以認定訟爭工程未有浮編預算情事。五、本院維持被告郭義昌無罪之說明㈠被告郭義昌係第17屆林口鄉鄉民代表會主席，負有議決、審查林口鄉預算之責，依第17屆鄉民代表會第1 次定期大會決議之授權，在代表會休會期間，為配合地方建設與發展，有關上級政府補助公所之各項墊付款預算，由大會授權主席先行裁量。93年9 月間，林口鄉鄉政顧問林茂榮，建議林口鄉公所施作訟爭工程，嗣經陳建財鄉長、林茂榮顧問、被告郭義昌於93年9 月8 日前往林口鄉新寮路、粉寮路、中山路等路段，辦理會勘，再由林茂榮製作會勘紀錄，以「本區域為林口鄉發展觀光重點，已開標及規劃完成案件計東林光園、中正路改造及三角銅雕光園、椰燈大道及新寮景觀、天橋景觀等，為使以上施作區域能作有效之景觀動線連結，達成一氣呵成之目標，新、粉寮路及中山路三角公園區塊週邊，有儘速積極施作之必要」為由，建議施作訟爭「新、粉寮路及中山路人行道美化整修工程」，並作成「…綜合以上要點，先行預估經費，因本所93年度並無是項經費編列，建議經奉鄉長簽准後，再送交代表會墊付本案經費。」之會勘結論，陸續交由約聘監工杜慶良、陳建財鄉長、被告郭義昌簽名，再由林茂榮指派杜慶良承辦此案，林茂榮另央請被告朱容两以工程預算總金額1,750 萬元製作工程概算書，被告朱容两於93年9 月12日15時7 分許傳真其製作之工程概算書予杜慶良，杜慶良再於翌日（13日）檢附林茂榮所製作之93年9 月8 日會勘紀錄及被告朱容两製作之工程概算書，以「因相關景觀工程案件皆已進入完成或施工階段，但本所93年度並未編是項費用，為使本案能儘速執行以利銜接進度，建議由本所依據會勘紀錄結論行文代表會先行墊付本工程款項。」為由，簽請「行文代表會先行墊付工程款後續辦」，經課長林文能核章後，知會相關單位，財政課長游雅淨於93年9 月14日會簽意見：「擬：一、墊付款請依『各級地方政府墊付款處理要點』規定辦理。二、94年總預算尚未定案，且本所財源拮据，建請整體評估輕重緩急，排定優先順序，以利經費有效分配。」主計室主任余寶月則於同年9 月17日會簽意見：「擬：如財政課長意見。」再轉陳主任秘書莊錫源核章，最後呈請陳建財鄉長核示，陳建財明知訟爭工程經費無預算支應，亦明知訟爭工程不符「各級地方政府墊付款處理要點」第3 點得支用墊付款之規定，更知悉游雅淨、余寶月於會簽意見均表示林口鄉公所財源拮据，訟爭工程無立即施作之必要，支用墊付款於法不合，陳建財仍於93年9 月21日批示「准依序辦理」而辦理訟爭工程案；杜慶良再據以簽辦93年9 月24日北縣林工字第0000000000號函，檢附前述訟爭工程案之會勘紀錄及工程概算書，行文林口鄉民代表會，請代表會同意先行墊付工程經費。㈡林口鄉民代表會承辦人林月雲，於93年9 月27日接獲林口鄉公所函文後，簽請「擬：列定期會或召開臨時會審議」，經組員陳金蘭核章後逐級轉陳，秘書黃天福加註「擬：如擬」之意見後，轉予陳被告郭義昌批駁，被告郭義昌未加註其他意見，逕核章表示同意先行墊付訟爭工程經費1,750 萬元，林月雲遂簽辦93年10月5 日北縣林代字第0000000000號函稿，發函林口鄉公所同意先行墊付1,750 萬元辦理訟爭工程案，嗣訟爭工程1,750 萬元墊付之款項，於林口鄉民代表會審定94年度總預算時予以納入，並進行帳務轉正。㈢以上諸情，業據被告郭義昌於偵審各庭坦白承認，並經證人游雅淨、余寶月、莊錫源、林月雲、陳金蘭、林茂榮分別證明屬實，復有林口鄉公所93年9 月8 日會勘紀錄、林口鄉公所建設課簽呈、林口鄉公所103 年9 月24日北縣林工字第 0000000000號函、林口鄉民代表會93年10月5 日北縣林代字第0000000000號函可資參證。㈣檢察官認被告郭義昌明知林口鄉公所就訟爭工程所請支用墊付款，不符合「各級地方政府墊付款處理要點」之規定，亦明知依據第17屆林口鄉民代表會第一次定期大會第44號提案決議內容，僅限於有關上級政府補助公所之各項墊付款預算，由大會授權主席先行裁量，不包括林口鄉公所自有財源，詎被告郭義昌身為公務員，於林口鄉民代表會休會期間，竟裁量同意以林口鄉公所自有財源，墊付款預算辦理訟爭工程，對於其監督之事務，有違反「各級地方政府墊付款處理要點」、「第17屆林口鄉民代表會第一次定期大會第44號提案決議之內容」等規定，涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌。因此，本院所應審究者，被告郭義昌是否為公務員，同意先行墊付訟爭工程款是否為其監督事項，是否有違背法令，是否圖取自己或他人之不法利益。㈤88年1 月25日公布施行之地方制度法，其第37條規定：「鄉（鎮、市）民代表會之職權如下：一、議決鄉（鎮、市）規約。二、議決鄉（鎮、市）預算。三、議決鄉（鎮、市）臨時稅課。四、議決鄉（鎮、市) 財產之處分。五、議決鄉（鎮、市) 公所組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決鄉（鎮、市）公所提案事項。七、審議鄉（鎮、市）決算報告。八、議決鄉（鎮、市）民代表提案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律或上級法規、規章賦予之職權。」同法第44條規定：「( 第1 項) 直轄市議會、縣（市）議會置議長、副議長各一人，鄉（鎮、市）民代表會置主席、副主席各一人，由直轄市議員、縣（市）議員、鄉（鎮、市）民代表以無記名投票分別互選或罷免之。但就職未滿一年者，不得罷免。( 第2 項) 議長、主席對外代表各該議會、代表會，對內綜理各該議會、代表會會務。」被告郭義昌於93年9 月、10月擔任第17屆林口鄉民代表會主席，依前揭法律規定，對內綜理林口鄉民代表會會務，對外代表林口鄉民代表會，並負有議決林口鄉公所預算及審議林口鄉公所結算報告等法定職權。依94年2 月2 日修正前刑法第10條第2 項所規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」是被告郭義昌為修正前刑法第10條第2 項所定依法令從事於公務之人員。㈥貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務，究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問；至所謂監督事務，係指有權監督之權責範圍內事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令有予以監察督促之權限而言。本件被告郭義昌係第17屆林口鄉鄉民代表兼代表會主席，主要職權在於關照林口鄉民權益與需求，議決林口鄉公所預算及審議林口鄉公所結算報告，並監督林口鄉公所財務之支用等事務，另於林口鄉民代表會休會期間，則由林口鄉民代表會授權被告郭義昌綜理鄉民代表會應決定及裁量之事項，亦據被告郭義昌陳述在卷，93年9 月8 日，陳建財鄉長會同鄉政顧問林茂榮、被告郭義昌，至林口鄉新寮路、粉寮路、中山路等計畫施作訟爭工程之現場，進行會勘，並由林茂榮作成會勘紀錄後，因訟爭工程規劃施作所需之經費，並未編列於林口鄉公所93年度之預算內，林口鄉公所建設課人員杜慶良遂簽請依據前開會勘結論，行文林口鄉民代表會，先行墊付訟爭工程款項，以施作訟爭工程，此有林口鄉公所93年9 月13日建設課簽呈暨93年9 月8 日訟爭工程之會勘紀錄在卷可佐（他卷一第16至18頁）。再依92年1 月8 日修正公布之「各級地方政府墊付款處理要點」第1 點規定：「各級地方政府支用墊付款，應依本要點之規定辦理。」第2 點規定：「本要點所稱墊付款，係指各級地方政府於法定預算以外所墊付之款項。」第4 點第1 項規定：「各級地方政府因前點第1 款至第3 款所列支出，得就其墊付款先行支用外，至第5 款及第6 款所列支出，應先專案送請各該級立法機關同意後，始得支用。前項墊付款，應於支用當年度辦理追加預算或特別預算，進行帳務轉正，如未及於當年度辦理者，至遲應於次一年度總預算、追加預算或特別預算予以納入，並進行帳務轉正。」則訟爭工程規劃施作案所需經費，是否得支用各級政府墊付款，屬被告郭義昌權責範圍內之事務。㈦被告郭義昌本件行為時所規範之刑罰法律，即90年11月7 日修正公布之貪污治罪條例條例第6 條第1 項第4 款，其規定為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。」此所謂「法令」，其立法理由雖已說明，係指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」者，然實務適用上關於「法令」之範圍，有不同之闡釋。為此，98年4 月22日修正貪污治罪條例條例第6 條第1 項第4 款，修訂為：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。」將違背「法令」之範圍明文化，明訂行為人須以「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」為必要，並不及於行政程序法第159 條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」。基於公務人員應謀求人民最大福祉之職責，並貫徹嚴懲貪瀆之立法政策，有關圖利罪構成要件所稱之違背法令，不因修法而解釋有所不同。㈧有關貪污治罪條例就圖利罪所謂之「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則」，說明如下： ⒈法律: 依中央法規標準法第2 條規定，指定名為「法、律、條例或通則」者。 ⒉法律授權之法規命令：依中央法規標準法第3 條規定，指各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。依行政程序法第150 條規定：「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」、「法規命令之內容，應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神」。 ⒊法律授權之職權命令: 依中央法規標準法第7 條規定，指「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院備查」，亦即法律授權之職權命令，乃指各機關基於法律授權訂定之命令。⒋法律授權之自治條例、自治規則: 依地方制度法第25條規定，「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」同法第26條第1 項規定，「自治條例應分別冠以各該地方自治團體之名稱，在直轄市稱直轄市法規，在縣（市）稱縣（市）規章，在鄉（鎮、市）稱鄉（鎮、市）規約。」同法第27條規定，「( 第1 項) 直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。( 第2 項) 前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則」。 ⒌法律授權之委辦規則: 依地方制度法第29條規定，「( 第1 項) 直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所為辦理上級機關委辦事項，得依其法定職權或基於法律、中央法規之授權，訂定委辦規則。( 第2 項) 委辦規則應函報委辦機關核定後發布之；其名稱準用自治規則之規定。」㈨檢察官援引之「各級地方政府墊付款處理要點」，乃行政院於90年4 月6 日頒布，全文共4 點，並自同年月13日生效，嗣行政院分別於92年1 月8 日、96年2 月8 日修正頒布，全文共5 點。本件林口鄉公所就訟爭工程經費行文林口鄉民代表會，惠請同意先行墊付訟爭工程經費1,750 萬元之時間，為93年9 月間，自應適用行政院92年1 月8 日修正頒布之前開要點全文。從「各級地方政府墊付款處理要點」之訂定機關及名稱，其非屬法律及自治條例、自治規則、委辦規則；又該要點第1 點規定：「各級地方政府支用墊付款，應依本要點之規定辦理。」該要點並無法律授權之依據；另從名稱上亦可得知，其並非屬法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則。再觀諸該要點第3 點規定：「各級地方政府有下列各款支出之一，而辦理追加預算或特別預算時效尚不足因應時，得支用墊付款：㈠配合國防緊急設施或戰爭之有關支出。…㈥配合上級或同級政府施政需要而核定必須分擔且須即時使用之支出。」第4 點規定：「各級地方政府因前點第一款至第三款所列支出，得就其墊付款先行支用外，至第五款及第六款所列支出，應先專案送請各該級立法機關同意後，始得支用…」第5 點規定：「各級地方政府因第三點第四款所列支出，應依下列規定辦理…」，可知該要點乃行政院針對各級地方政府，依其權限或職權，規範各級地方政府支用墊付款（即法定預算以外所墊付款項）之要件、程序，其與一般人民之權利義務無涉，僅屬行政機關所頒布僅具有內部效力之行政規則，因不屬於具有對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定或職權命令，自非屬圖利罪所規定之「法令」。㈩又第17屆林口鄉民代表會第一次定期大會，第44號提案決議：「本會休會期間，有關上級政府補助公所之各項墊付款預算，為配合地方建設與發展，擬由大會授權主席先行裁量」，乃林口鄉民代表會內部授權代表會主席於休會期間，有關上級政府補助公所之各項墊付款預算，得逕行裁量之內部決議，並無法律授權之依據，亦未有何發布、公布或下達之行為；再從決議機關及名稱即可知，該決議並非屬法律、法律授權之法規命令、自治條例、自治規則、委辦規則；而有關決議內容，僅係林口鄉民代表會自行規範於休會期間，林口鄉民代表會內部之運作，非直接對外發生法規範效力，不屬於具有對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定或職權命令，自亦非屬圖利罪所規定之「法令」。 綜上，「各級地方政府墊付款處理要點」、「第17屆林口鄉民代表會第一次定期大會決議」，均不屬貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定所稱之「法令」，則被告郭義昌縱有違反之情，其違反之結果，僅屬行政瑕疵，不該當貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所定圖利罪之構成要件。 另林口鄉公所為行政機關，林口鄉代表會為民意機關，兩者平等相維，有關林口鄉一般鄉政工程之規劃、工程細項之編列，屬林口鄉公所之權責，本件訟爭工程由林口鄉公所建設課上簽，委請建築師設計，被告郭義昌身為林口鄉代表會主席，既未實際參與訟爭工程之設計、發包等事宜，難以知悉工程細項是否有浮報，而原審為查明真相，向林口鄉公所查證結果，據林口鄉公所102 年5 月22日新北林工字第000- 0000000 號函所附94年度總預算審定本歲出計劃說明提要與各項費用明細表，其第123 頁表明公共建設及設施費( 13) 1,750 萬元新、粉寮及中山路人行道美化整修工程，業已歸墊轉正，是被告郭義昌係為配合地方行政機關推動施政及地方建設，始同意墊付款之運用，應無圖謀自己或其他私人不法之犯意，自不能以圖利、背信罪責相繩。 綜上，被告郭義昌所為，與貪污治罪條例圖利罪( 及刑法背信罪) 之構成要件不相當，不能論以圖利罪( 或背信罪) 。六、本院維持被告朱容两無罪之說明㈠被告朱容两係朱容两事務所負責人，於93年11月18日得標承作林口鄉公所依政府採購法辦理之訟爭工程委託規劃設計技術服務案，嗣林口鄉公所就訟爭建造工程公開招標，建超公司於94年7 月1 日參與投標，並以1,518 萬元得標，後林口鄉公所杜慶良發現工程概算書未將委外規劃設計服務費用列入，遂於同年10月7 日以「因考慮本所之人力及專業素養，實無力辦理本委設案」為由，簽請辦理訟爭工程委託規劃設計案之經費（預算金額84萬7,500 元），由林口鄉民代表會同意先行墊付之款項（1,750 萬元）下支應，經林文能課長核章後逐級轉陳，陳建財鄉長於同年10月20日批示「如擬」，批准辦理訟爭工程之委託規劃設計案，杜慶良再據以製作招標文件，移請行政室辦理發包作業。林口鄉公所遂辦理訟爭工程委託規劃設計技術服務之採購案公開招標，於同年11月18日開標時，評選委員一致評定朱容两事務所為優勝廠商，朱容两事務所原投標價為底價96% ，經減價為94% 而標得，被告朱容两並於93年12月3 日以朱容两事務所名義，就訟爭工程與林口鄉公所簽訂訟爭工程委託技術服務契約書，提供規劃、基本設計、細部設計（包括：成本分析及估價、發包預算及招標文件之編擬等）及協辦招標決標之服務，並於契約規定時程內檢送訟爭工程規劃報告書、基本設計報告書、工程預算書等相關資料予林口鄉公所審核，因無逾期違約，林口鄉公所給付全額服務費之80% 即61萬6,519 元予朱容两事務所，其餘20% 服務費即12萬3,304 元作為保留款暫不給付，嗣朱容两事務所對林口鄉公所提起民事訴訟，請求給付服務費，判命林口鄉公所應給付朱容两事務所剩餘之服務費12萬3,304 元及利息確定在案。此為被告朱容两所承認，並有林口鄉公所訟爭工程委託規劃設計服務案93年9 月13日簽呈、訟爭工程委託規劃設計技術服務之採購案公告資料、評選辦法、朱容两事務所第1 次招標形式審查表、投標資格聲明書、標單、朱容两建築師開業證書、建築師證書、評選委員簽到表、評選委員評審表、林口鄉公所委託規劃設計技術服務採購案開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄、訟爭工程委託技術服務契約書、規劃設計技術服務案建議書、基本設計報告書、規劃報告書、細部設計書圖（含工程預算詳細表）、招標發包圖說資料、訟爭工程工程預算書（內含工程預算表、工程預算詳細表、單價分析表、工程數量計算表、設計圖）、朱容两事務所委託規劃設計技術服務案請領第一期服務費估驗款相關文件（含林口鄉公所服務費請款單、服務費估驗單、分期付款表）、林口鄉公所工務課簽呈（簽請准予核付朱容两事務所估驗款49萬3,215 元）、朱容两事務所出具請領49萬3,215 元之收據、原審三重簡易庭98年度重簡字第1435號判決書等在卷可稽。㈡檢察官認被告朱容两涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程，浮報價額罪嫌，係以證人黃怡德、鄭博文、杜慶良、陳建財、林茂榮於臺北縣調查站詢問時及偵查庭之證詞，及自朱容两事務所扣押之證物編號六之一所示光碟片電腦檔案「臺北縣林口鄉公所工程預算詳細表」EXCEL 檔中H 欄位載有「305.10％」之字樣，為其主要論據。因此，本院所應審酌者，被告朱容两是否為公務人員，是否與林口鄉公所人員共同勾結，是否有浮報價額之情事。㈢犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。是認定不利被告之事實，須依積極證據，如積極證據不足為不利被告事貫之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，為有罪裁判之基礎，有最高法院30年上字第816 號判例、76年台上字第4986號判例、40年台上字第86號判例足參。㈣94年2 月2 日修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」95年5 月30日修正前貪污治罪條例第2 條前段規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」上開法條先後分別修正，刑法第10條第2 項修訂為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」貪污治罪條例第2 條修訂為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並均自95年7 月1 日生效。觀諸刑法第10條第2 項修正理由，謂：「本條第2 項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8 號、第73號解釋，政府股權佔百分之五十以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之五十以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別，實難以理解。」據此，不論刑法或貪污治罪條例修正前後，所謂「公務員」，在主體之要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務之要件上，除服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，必須是從事於公共事務者；而所謂公共事務，限於公權力行為，私經濟行為並不包含在內。依朱容两事務所與林口鄉公所所簽訂之訟爭工程委託技術服務契約書，其前言記載：「採購機關（臺北縣林口鄉公所，以下簡稱甲方）為委託得標廠商朱容两建築師事務所（以下簡稱乙方）提供新、粉寮路及中山路人行道美化整修工程- 委託規劃設計技術服務案之技術服務，雙方同意訂立本契約，共同遵守。」第1 條約定：「本工程經費及限制：一、本工程委託規劃設計技術服務費用總預算金額：新臺幣84萬7,500 元整。」第3 條約定：「乙方同意提供之服務，詳如本契約書第3 條附件及其他契約所約定之事項。」契約書第3 條附件內容如下：「乙方同意提供之服務：一、提供本工程之規劃…二、提供本工程之基本設計…三、提供本工程之細部設計…四、協辦招標及決標…。」第6 條規定：「服務費用之給付條件，除下列規定外，其於詳如本契約書第6 條附件…。」契約書第6 條附件內容如下：「一、規劃服務費用…，乙方完成第3 條（附件）及其相關應辦規劃事宜，並送交甲方認可後，得申請甲方支付規劃服務費用100%。二、基本設計服務費用…，乙方完成第3 條（附件）及其相關應辦基本設計事宜，並將成果送甲方審查核定後，得申請甲方支付基本設計服務費用100%。三、細部設計服務費用…，㈠乙方完成第3 條（附件）及其相關應辦細部設計事宜，並將預算書圖送甲方審查核定後，得申請甲方預先支付細部設計服務費用50% 。㈡乙方完成各項招標文件後，申請甲方支付細部設計服務費用50% 。四、協辦招標及決標服務費用…乙方協助甲方完成工程之招標、決標後，申請支付本項服務費用100%。」第8 條約定：「辦理期限及進度，除下列規定外，其餘詳如本契約書第8 條附件。」契約書第8 條附件內容大要如下：「一、乙方同意於契約簽訂日起20日以前完成規劃，且將有關圖說文件一式數份送交甲方審核。二、乙方同意於甲方核定規劃內容日起10日以前，將有關圖說文件…送交甲方認可。四、如施工中有變更設計時，乙方同意於接獲甲方公文通知後15日內完成變更設計預算書圖，且將有關圖說文件…送交甲方審核。五、前3 款之設計書圖文件如經甲方退回修正，乙方同意於接獲甲方通知日起10日內修正完成，並於5 日內提交甲方一式數份之文件。六、乙方同意於甲方核定細部設計內容日起15日以前完成招標文件之草擬，且將有關招標文件…送交甲方認可。」第9 條約定：「履約管理：…六、轉包及分包：…㈢乙方擬分包之項目及分包廠商，甲方得予審查。」第10條約定：「契約變更及轉讓：…二、乙方於甲方接受其所提出需變更之相關文件前，不得自行變更契約…。」由此可知，被告朱容两係本於建築師之專業，提供訟爭工程之規劃、基本設計、細部設計（含工程預算書圖等) 等技術服務，林口鄉公所則支付相當報酬，是訟爭工程委託技術服務契約書，屬一種承攬契約，乃一般私經濟商業行為。因訟爭建造工程係一基礎建設，林口鄉公所與承造廠商間為私經濟行為，縱被告朱容两依約負有協助林口鄉公所辦理訟爭工程之招標、開標、審標及決標作業之責，乃屬被告朱容两協助林口鄉公所處理私經濟行為，仍難認林口鄉公所將公務上之權力事項授權或委託被告朱容两，被告朱容两並非從事公務之人員。㈤貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事」，其屬公務員重大貪污行為，為同條例第6 條第1 項第4 款公務員圖利罪之特別規定。所稱「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，虛列支出，以少報多，致帳目支出金額與實際支出金額不符，從中圖利而言。因此，客觀上認定浮報之金額，應以其帳目上支出之金額，作為計算之基礎，而以前者扣除後者所得之差額，為其浮報牟取之金額（最高法院93年度台上字第2293號判決、93年度台上字第4192號判決參照）。本件起訴檢察官未能提出任何證據，說明訟爭工程各項次之單位成本價格即附表三所示各項工程項目之單位成本價格為何，亦未指出合理利潤為何，即認被告朱容两就原價額故為提高、以少報多，致設計金額與實際物價有不符之情，舉證尚未完足。㈥雖然，檢方所扣押朱容两事務所證物編號六之一所示光碟片電腦檔案「臺北縣林口鄉公所工程預算詳細表」EXCEL 檔中H 欄位，載有「305.10％」之字樣（原審卷九第171 頁）。就此「305.10％」參數部分，被告朱容两辯稱：最後送審版之工程預算詳細表，雖部分項目有以參數3.051 倍加成，此乃因預算編製過程，設計內容及工程項目變動、刪減，部分項目之品質可以拉高而調整金額，亦即工程項目大致底定後，規劃設計者會進行價格、品質、規格之調整與選定，而卷內有最初初稿、修改過程及最後定稿之價格，係因工程規劃設計是浮動的，規劃設計者先針對業主之工程目標，提出初步工程項目規劃，工程項目、數量會隨著與業主持續性溝通而逐步增刪修改，以符合業主之實際需求，規劃設計者需對於各施工項目進行訪價及品質規範之調查，每一工程項目之增刪修改皆會影響直接工程預算金額，最後，設計規劃者會依編列出符合業主預算及需求之工程預算表，供業主進行發包作業，並考量實務運作情形，得標金額通常為發包預算之8 至9 成，其就訟爭工程直接工程費簽章送審之1,448 萬 5,457 元，是本於專業所編製之合理價格等語。關於被告朱容两所辯，與坊間工程預算編列過程之常情無悖；再觀被告朱容两送審之1,448 萬5,457 元，與其未設定任何品質、規範之初估價格1,159 萬3,777 元（原審卷一第263 頁工程預算詳細表），送審價格為初估價格之1.24倍，比例相差不大，與電腦檔案所載之3.051 參數，則有相當差距。因此，被告朱容两「臺北縣林口鄉公所工程預算詳細表」電腦檔案 EXCEL 檔中H 欄位所載「305.10％」，不足作為浮報價額之證明。㈦被告朱容两受林口鄉公所委託，就訟爭工程編製之工程預算書、施工規範及施工圖說，全部工程項目計49個，除公訴意旨認附表三編號5 至10等6 個工程項次無浮編價額情事外，原審就其餘有爭議之43個工程項目，囑託行政院工程會鑑定是否符合當時（即93年底至94年初）工程會公告之公共工程價格資料庫規範或市場行情，依行政院工程會102 年12月17日工程鑑字第00000000000 號函檢附之鑑定書( 下稱行政院工程會第一份鑑定書) （原審卷二第287 至293 頁反面），指出：「按各工程預算編列其單項工料之價格，除先參考主管機關規定之工率及價格編列外，專業工程人員尚須考量工程規模、性質、施工品質要求、施工難易度及施工工期長短等因素，再配合工程專業判斷，予以彈性調整。本案工程含：㈠整地放樣及拆除工程，㈡人行道土木工程，㈢標示及街道傢俱工程，㈣人行道機電及燈具工程，㈤植栽工程，㈥其他雜項工程等6 大工程，其中除第2 項人行道土木工程其工項屬常見之工項，工程會公告之公共工程價格資料庫尚可查到資料外，其餘4 項工程大多屬個案需求之特殊工程，工程會並無這部分資料，因此本案僅得就當年（94年5 月）台灣營建研究院所出版之『營建物價』、『台北市議會審定之94年及95二年度工程預算單價』及目前所詢之單價，就該工項8 年來單價變動情形，推估94年及95年時之單價綜合研判推估當時市場行情，因每一工程有其獨特性，按其施工工法、工址環境、商業條款等均可能使工項之價格發生變動，惟依現有卷證資料，難以得知是否有上述之特別條件，故本次鑑定僅得以一般之工程施工條件估價。」鑑定意見認為：「本案各工程項目單價除『無爭議』（如附表三編號5 至10）、『已分包予下游廠商』（如附表三編號14、20、25至28）及『缺詳圖無法估算』（如附表三編號2 至4 、21、22、29、30、37至39、47至49）等3 種外，餘各工程項目單價推估如附件…。各工程項目依原規劃設計建築師所編製單價，僅『二、13』（即附表三編號17）之採印地磚工項與本會所鑑定之單價比為4.78偏高外，餘建築師所編製單價與本會所鑑定之單價比介於1.01至2.64之間，又以建築師所編製預算書之單價（不含『無爭議』、『已分包於下游廠商之單價』及『缺詳圖無法估算』等3 種）乘其數量所得總價為670 萬 3,088 元，與本會所鑑定之單價乘數量所得總價為471 萬 8,075 元，其總價比為1.42，在考量不同工程人員，所編製之預算結果不盡相同，且鑑定之價格僅為一般施工條件下之參考價格，如有特殊條件或情形，價格應配合調整變動之情況下，本案建築師所編製預算書之單價屬可接受範圍。」由此得知，被告朱容两編製之訟爭工程預算書，經原審囑託行政院工程會鑑定可知，除「無爭議」、「已分包於下游廠商之單價」及「缺詳圖無法估算」等3 種工程項次與採印地磚工項之單價外，被告朱容两所編製訟爭工程預算書之各項次工程單價乘其數量所得總價，與工程會所鑑定之單價乘數量所得總價，其總價比為1.42，在考量不同工程人員，所編製之預算結果不盡相同，而鑑定之價格僅為一般施工條件下之參考價格，如有特殊條件或情形，價格應配合調整變動之情況下，被告朱容两所編製預算書之單價「屬可接受範圍」，因認被告朱容两編製上開訟爭工程項目單價部分尚符合當時（即93年底至94年初）行政院工程會公告之公共工程價格資料庫規範或市場行情。檢察官認被告朱容两就此部分涉嫌浮報價額，無從採信。㈧有關行政院工程會第一份鑑定書，指出訟爭工程預算書「缺詳圖無法估算」之13個工程項目部分，經原審檢附附表三編號22、29、30之詳細圖說、訟爭工程預算書、施工規範及施工圖說，囑託行政院工程會再次鑑定被告朱容两編製之工程預算書中上述3 項目，是否符合當時（即93年底至94年初）公告之公共工程價格資料庫規範或市場行情。行政院工程會再度指出：因每一工程有其獨特性，按其施工工法、工址環境、商業條款等，均可能使工項之價格發生變動，依現有卷證資料，難以得知是否有上述之特別條件，故本會建議單價係以一般之工程施工條件估價，並就建議單價說明如下：「⒈編號22部分：招標文件之設計圖僅有形狀及尺寸，並無標示石材種類（如大理石或花剛岩）及其紋路、色澤等差異，影響價格因素頗大，故無法提出符合規格之市場行情合理價格。 ⒉編號29部分，原招標文件之設計圖並無設計結構柱體上方18公分之結構物材質，但可研判是鋼筋混凝土，經假設鋼筋用量後，估算單價約為550,000 元/ 座。 ⒊編號30部分：招標文件之設計圖僅有端景指標之造型及表面之粉刷飾面材質，並無結構體之設計，且無法研判為何種結構材料，故無法提出符合規格之市場行情價格。」此有行政院工程會103 年5 月27日工程鑑字第00000000000 號函所檢附之意見對照表在卷可參（原審卷十第101 至102 頁）。茲以被告朱容两編製訟爭工程預算書如附表三編號29工程項目之單價為662,750 元，與行政院工程會鑑定後估算之單價550,000 元，其單價比為1.205 ，參酌行政院工程會102 年12月17日工程鑑字第00000000000 號函檢附之鑑定書結論，亦屬可接受範圍，認被告朱容两編製上開訟爭工程項目單價部分，尚符合當時（即93年底至94年初）行政院工程會公告之公共工程價格資料庫規範或市場行情。至於其餘12個工程項目及採印地磚之合理價格為何，檢察官並未提出任何證據證明，遍查全卷資料仍不足認定被告朱容两就此12個工程項目及採印地磚工項有何浮編價額之嫌，依罪疑有利於被告之原則，就此12個工程項目等部分，不得為不利被告朱容两之認定。㈨行政院工程會第一份鑑定書，指出訟爭工程預算書「已分包給下游廠商」而未鑑定之6 個工程項目，其中附表三編號14部分，觀諸被告朱容两就附表三編號14「二、10高壓混凝土地磚」之工程項目所設計之施工規範及圖說（原審卷一第 186 至232 頁證物5 及同卷第242 頁圖說F-04），與艾鎂公司公開型錄之規範及圖說幾乎相同，此亦經證人即艾鎂公司法定代理人鍾健一於原審結證稱：被告朱容两所提出之證物6 艾鎂公司規範圖說確為該公司之規範圖說等情（原審卷一第255 、256 頁證物6 、原審卷九第307 頁反面、第308 頁反面），則被告朱容两所辯就此工程項目編製預算時，確有調查市場行情，並確實取得訪價公司之相關圖說規範乙節，尚非杜撰。又被告朱容两向艾鎂公司訪價後，艾鎂公司就地磚報價為每平方公尺1,510 元，有該公司之單價分析表在卷可參，此單價分析表並經證人鍾健一於原審證稱：被告朱容两所提出之證物7 之單價分析表確為公司90至95年間之報價情形等語（原審卷一第257 頁證物7 、原審卷九第307 頁反面），經原審檢附艾鎂公司單價分析表及施工規範，囑託行政院工程會鑑定附表三編號14之內容及價格是否合理，行政院工程會指出：「編號14部分：依貴院提供艾鎂公司單價分析表與招標文件之高壓混凝土地磚施工斷面圖兩相比較，僅面層下10-15cm 處（第三層）之混凝土強度不同；由於 3,000 psi 與2,500 psi 混凝土之單價差異有限，故貴院所提供之單價分析表內容及價格屬合理。」等語，此有行政院工程會103 年5 月27日工程鑑字第00000000000 號函檢附之意見對照表附卷可考（原審卷十第101 至103 頁）；而證物7 所示艾鎂公司之單價分析表，每平方公尺為1,510 元，含施工，不含2 次搬運及吊運費用，則正式施工時，如加上2 次搬運或吊運費用，花費應高於1,510 元，參酌被告朱容两就此項目之施工規範係要求3,000 psi PC，則被告朱容两將此施工項目之預算設定為每平方公尺2,136 元，再參酌證人鍾健一於原審證稱：一般營造廠去標公所得標價大概在8 成左右（原審卷九第309 頁反面），則被告朱容两辯稱其就此工程項目所編製之預算尚屬合理價額乙節，核屬有據。檢察官逕以訟爭工程承造廠商於事後實際向中美公司採購高壓混凝土地磚之每平方公尺售價僅465 元，未考量中美公司之地磚品質、施作規範是否符合被告朱容两所定之施工規範、或中美公司與承造廠商有何特殊交情等因素，即認被告朱容两就此部分工程預算有浮報價額之犯行，自難以採信。㈩行政院工程會第一份鑑定書，再指出訟爭工程預算書「已分包給下游廠商」而未鑑定之6 個工程項目中編號20「二、16預鑄樹圍石」部分，被告朱容两辯稱：此部分亦向國內知名地磚供應商艾鎂公司訪價等語。查艾鎂公司就預鑄樹圍石之報價，每組為2,320 元，有該公司之單價分析表在卷可參（原審卷一第258 頁證物8 ），證人鍾健一於原審103 年3 月12日審理期日並結證稱：證物8 之單價分析表確為該公司之報價情形等語（原審卷九第308 頁）。原審檢附上開單價分析表及被告朱容两提出就訟爭工程此部分工程項目編製預算之參考施工規範，再次囑託行政院工程會鑑定，行政院工程會鑑定結果為：「艾鎂公司單價分析表（2,320 元/ 組）與圖說差異處有2 ，其一為艾鎂公司單價分析表有『10cmx （th）2,500 psi PC』之工項，而圖說無，另一處為艾鎂公司單價分析表採用『組』（每組2.4cm 長）估算本工項之單價，而招標文件之單價分析表採『1m』為估算單位…若扣除艾鎂公司單價分析表中『10cmx （th）2,500 psi PC』之細項，並採『1m』為估算單位，其單價為920 元/m。」等語，此有行政院工程會103 年5 月27日工程鑑字第00000000000 號函檢附之意見對照表附卷可參（原審卷十第101 至103 頁），則被告朱容两辯稱：其將此施工項目之預算設定為每平方公尺1,220 元，以廠商競標後之得標價通常為招標預算之8 至9 成觀之，得標廠商就此項目之契約金額應為976 元至 1,098 元不等，適與艾鎂公司之報價差距不遠乙節，亦屬有據。再觀中美公司報價單內容（偵卷一第218 頁），除載明材料品項外，並敘明「不含試磚費用、整地、水泥砂漿、砂、山貓及廢物清運」等字樣，則單純依據中美公司所請領之單價，不足以完成工項。檢察官僅以施工單位事後實際向中美公司採購預鑄樹圍石之每平方公尺售價僅217 元，未考量上情及中美公司之預鑄樹圍石品質、實際施作工法、中美公司與承造廠商有何特殊交情等因素，而認被告朱容两就此部分工程預算亦有浮報價額之情，自難遽信。 行政院工程會就有關「已分包給下游廠商」而未鑑定之6 個工程項目，其中編號25「三.4之單面立地式街道指標系統標示座」、編號26「三.5之單面立地式地圖導覽指標系統標示座」、編號27「三.6之單面立地式全區導覽指標系統標示座」、編號28「三.7之單面立地式端景指標展示系統標示座」等4 個施工項目，被告朱容两辯稱：於本案設計規劃時，就上開4 座系統標示座，經訪查市場多家供應商之規格及品質後，認為瀚穎公司所銷售之標示座品質較佳，價格亦屬合理，因此其以瀚穎公司之報價為編製預算之參考依據。查證人即瀚穎公司當時之負責人傅惠美於原審證稱：「卷附之4 紙標示座單價分析表，為設計單位請瀚穎公司提供的報價資料，4 個價格都是標示座，是不同的大小或是不同的樣式，通常報價時，基座跟電源的部分不屬於瀚穎公司的工項。報價就是針對品項，也就是材料、安裝，至於混凝土基座及電源部分通常都不在報價範圍內，加基座的費用大概一個基礎要4 、5 萬元，單價分析表上96,000元的部分有含安裝，但沒有基座。如果沒加基座會很危險，基座要另外加錢，36萬元則是有把安裝、基礎鋼板的部分都包含在內，9 萬元的報價也是含基座。至於施工現場舊的東西刨除，都不在我們的工項內，事務所會提供設計圖，我們會根據設計圖及設計圖的材質報價，單價分析表只是設計單位在估算時先給業主看，應該不會是實作價，如果給瀚穎公司施作，整個單價一定會再加基礎跟電源措施的價錢，要給一些優惠，營造廠才會跟我們談。」（原審卷九第311 至313 頁反面）。而依卷附瀚穎公司單價分析表，此4 種系統標示座之單價，分別為 96,000元、90,000元、114,000 元、360,000 元（原審卷一第259 至262 頁證物9 ），因瀚穎公司就此4 種系統標示座之報價，不含原置於施工現場標示座或其他工作物之刨除、電源配置之費用，如實際施工，增加基座，每一基礎需增加4 至5 萬元，則被告朱容两辯稱：其以瀚穎公司上開報價，每座加上4 至5 萬元之基座費用，再加上配電費用，並考量本案施工現場放置標示座之位置不易施工等因素，最後編製此4 座系統標示座之預算金額分別為149,499 元、146,448 元、204,417 元、580,710 元，再以廠商競標後之得標價通常為招標預算之8 至9 成計之，得標廠商就此4 項之契約金額應為11萬元至46萬元不等，正與瀚穎公司之報價加計基礎、配電、環境因素考量後之價格，相差無幾。再觀諸祥鈺公司承攬契約之內容，除載明材料品項外，亦敘明「不含基礎開挖、基礎預埋、混凝土澆置及AC電源」之字樣（偵卷一第235 頁），足認並非單純藉由祥鈺公司所請領之單價款項，即足以完成工項。檢察官僅以施工單位即建超公司事後實際向祥鈺公司於94年8 月承攬契約之價格，認定被告朱容两浮編預算，而未考量被告朱容两以瀚穎公司之報價為編製工程項目價額之參考、祥鈺公司施作標示座之品質、祥鈺公司所請領之價款是否即可完成工項施作、祥鈺公司與建超公司有何特殊交情等因素，逕認被告朱容两就此部分工程項目預算有浮報價額，尚有未當。 訟爭工程先經朱容两事務所得標委託規劃設計技術服務案，並提供工程預算書經林口鄉公所認可後，訟爭工程承造案始公開招標，依公開招標公告載明預算金額為1,660 萬5,960 元，依訟爭工程投開標紀錄，共有4 家廠商參與投標，即建超公司、嘉鎰公司、偉豐公司及天順公司，據起訴書所載，建超公司借用嘉鎰公司與偉豐公司牌照圍標，天順公司則未涉有圍標之情，依照常理，天順公司之投標價，應足以顯示訟爭工程之合理價位與合理利潤，據卷內天順公司之投標價為1,620 萬元( 原審卷五第43、45頁），與林口鄉公所所編列之預算1,660 萬5,960 元，在伯仲之間，自難認被告朱容两規劃之工程概算有何浮編情事。 檢察官另以證人杜慶良、吳承隆、陳建財、林茂榮、鄭博文、「共犯」黃怡德之證詞，認被告朱容两涉有共同浮編價額之嫌。然查： ⒈證人杜慶良於臺北縣調查站應詢時證稱：「系爭工程會勘、製作公文或工程估算書，都是我依照林茂榮、吳承隆的指示，由他們教我如何辦理，系爭工程所需經費1,750 萬元也是林茂榮或吳承隆所決定，至於工程預算書是林茂榮、吳承隆事先說過我可以直接向朱容两詢問或索取資料，故我主動打電話給朱容两，向他要系爭工程概算書，朱容两製作完畢後，再以傳真方式傳真給我。」（他卷二第 367 至368 頁），又稱：「林茂榮及吳承隆是否有與朱容两達成協議要將上開案件之設計標委由朱容两辦理，我不清楚。我與朱容两聯繫僅止於索取設計圖及估算書等資料。我不知道工程預算書有無浮編或浮報的情形，也不知道朱容两如何與陳建財、林茂榮等人洽談浮編預算之事。」（他卷二第368 頁、第370 頁正反面），並於原審證稱：「系爭工程之公文、處理程序，都是林茂榮交代我去處理，整件工程包含簽呈、會勘紀錄的內容等，都是林茂榮或吳承隆指示我這樣寫。」（原審卷九第292 頁反面、第 293 頁正反面、第299 頁反面）。依證人杜慶良所言，訟爭工程相關概算、會勘紀錄、公文等製作，均係依據證人林茂榮或吳承隆指示而為，其與被告朱容两間，雖因訟爭工程概算書、設計圖而有所聯繫，然亦僅止於此，就被告朱容两是否與證人林茂榮、吳承隆或陳建財等人有達成浮報價額之合意或被告朱容两是否有浮報價額之行為，均一無所知。 ⒉證人吳承隆於臺北縣調查站、檢察官偵查庭及原審，就證人杜慶良前開證詞內容，均予否認，更未提及被告朱容两涉有不法。 ⒊證人陳建財於臺北縣調查站接受詢問時證稱：「系爭工程委託規劃設計案都是由杜慶良、林茂榮負責處理，我與朱容两事務所人員均無接觸，我不知道工程預算書有浮報價額的事情，也沒有針對預算書的細項逐一檢視，因我非工程背景出身，看不是很懂。」（偵卷一第58頁反面、第59至60頁），證人陳建財亦僅僅指出訟爭工程規劃設計技術服務案相關事宜，均由杜慶良、林茂榮處理，未與被告朱容两有何私下接觸，更未指出被告朱容两有何浮報價額之舉。 ⒋證人林茂榮在臺北縣調查站接受詢問時，調查員問以：「( 提示林口鄉公所工程預算書) 該工程預算書何人製作？」證人林茂榮答以：「我不知道」，續問以：「上開預算書是否由朱容两所製作？」答以：「我不知道」，再問：「承上，你是否曾指示朱容两製作上開預算書？」再答以：「我確定沒有指示朱容两製作上開預算書。( 鄉公所人員有無針對上開預算書進行訪價等相關程序？) 我不清楚，這不屬於我的業務。」( 偵卷一第91頁反面、第92頁) ，嗣於偵查中具結證稱：「我有看過系爭工程設計稿及預算金額，但我沒有指示要如何計算這些金額。」（偵卷二第331 頁）。證人林茂榮之證詞，亦未指出被告朱容两有何與公務員共同浮報價額之犯意聯絡或行為分擔。 ⒌證人鄭博文於臺北縣調查處接受詢問時證稱：「林茂榮進入林口鄉公所當鄉長室主任，我比較專長的是建築物內的機電統合，他有找我幫他找機電類的材料商詢價，當時林茂榮有因為工程的問題來找我，因為非我專長，林茂榮要我介紹，我後來介紹朱容两給林茂榮認識，自此朱容两就變成林茂榮工程顧問，林茂榮都跟朱容两討論工程細節，朱容两編製訟爭工程預算書的過程，林茂榮會要求我看一下朱容两編製的預算書，目的要我看看能否有更好的價格，就是成本再低一點；檔名『預算940103鄭修.xls』之檔案不是我製作的，當時應該是林茂榮先給我看到檔名『預算940103.xls』的預算書紙本，他說預算沒這麼多，成本有沒有可能再低一點，哪幾個工程項目的價格可以壓低，哪幾個工程項目可以刪除，燈具機電工程是我的專長，經我檢視這兩個檔案的紙本，經修改的的工程項目單價包括：『二.1 2500 psi PC 』、『二.2 3000 psi RC 』、『二.51:3 水泥砂漿』、『二.12 高壓混凝土地磚』、『三.4單面立地式街道指標系統標示座』、『三.5單面立地式地圖導覽指標系統標示座』、『三.6單面立地式全區導覽指標系統標示座』、『三.7單面立地式端景指標展示系統標示座」、『四.1地底投光燈』、『四.2階梯崁燈』、『四.3景觀高燈』、『四.6用電申請及裝置』；其中『二.12500 psi PC 』、『二.23000 psi RC 』、『二.51:3 水泥砂漿』、『二.12 高壓混凝土地磚』等工程項目是土木工程，我是外行，這部分單價的修改是林茂榮的意思；『三.4單面立地式街道指標系統標示座』、『三.5單面立地式地圖導覽指標系統標示座』、『三.6單面立地式全區導覽指標系統標示座』、『三.7單面立地式端景指標展示系統標示座』等工程項目的單價，我是向廠商詢價後修改的，我忘記是向哪一家詢價，但這4 個工程項目的單價不是胡亂填寫的，確實問過廠商施作價格；至於『四.1地底投光燈』、『四.2階梯崁燈』、『四.3景觀高燈』3 個工程項目，因為我就是從事機電工程，林茂榮說價格要低一點，我就問了不同類型的燈具，例如瓦數低一點價格差距就很大。我要補充的是，我當時依照林茂榮的意思計算出較低的單價，我不知道朱容两計算出各該工程項目成本單價後，正式編列工程預算書，將成本價格乘上『305.1 ％』的基數，浮報該工程價額。林茂榮也沒有要我去告訴朱容两要將成本價格乘以『305.1 ％』。」（偵卷一第140 至142 頁），於偵查中亦結證稱：「當時預算書編列的預算我只有看過機電的部分，其他的我也不懂。」（偵卷二第16頁），並於原審證稱：「調查局( 站) 提示給我看朱容两的電腦檔案，一個是『預算940103』，一個是『預算940103鄭修』這兩個檔案，我只看過一個，比較少錢的那個檔案，我有提供單項的單價資料，我只是機電可以去了解、提供可以做的一些單價等意見，其他的要做或不做、如何做，我沒辦法全案了解，此非我能力所及，上開其中一個檔案裡面有寫『刪除工項』的部分，也不是我可以建議的事；當時我在調查局( 站) 說有幫林茂榮看朱容两編寫的訟爭工程預算書，林茂榮有叫我幫他看有無更好的價格，是指單項，就是我知道的燈具等機電類的東西，我提供的是很合理的價格，林茂榮請我去問都是問便宜一點的價格，那時林茂榮給我的訊息就是合不合理，假如不合理是否可以再往下修，所以有些不合理的單價，我就往下修，所以當時檔案是往下修價格的建議；我忘記是誰請我看這個價格有沒有哪裡還可以再往下修，但應該是朱容两或林茂榮其中之一跟我說的，我不曉得朱容两有把詢問出最低價的成本價乘以305.1 ％這個數字的情形。」（原審卷九第338 頁反面至342 頁）。證人鄭博文就訟爭工程預算書之工程項目單價，僅就特定單項如機電、燈具、土木工程等工項，提供意見；再觀前述2 份預算書電腦檔案可知，證人鄭博文所證其或林茂榮修改之工程項目，其單價或調高、或調低，多半係調低單價，此有檔名「預算940103鄭修.xls」、「預算940103.xls」之工程預算詳細表附卷可稽（偵卷一第143 至144 頁反面），無從據以認定被告朱容两受證人鄭博文或林茂榮指示浮編價額之情，或共同與證人鄭博文、林茂榮有何浮編價額之犯意聯絡。 ⒍「共犯」證人黃怡德證稱訟爭工程浮報價額乙節，有前後矛盾不一，亦有未盡明確之情，更與其他證人之證詞相左，已難採信（詳見後述）。尤其，黃怡德於原審證稱：「因為我是廠商，如跟下游有交情，不算錢也可以，所以沒有辦法認定是浮編，對於4 成之利潤也是個人認知。」（原審卷九第346 頁），黃怡德既明白表示「沒有辦法認定是浮編」、「沒有相關證據可以佐證」，則其證詞實不足作為認定被告朱容两有浮編價額之證明。 ⒎又被告朱容两為專業建築師，協助編列工程概算書，本屬業界所常見之現象，然協助編列工程概算書，與浮報價額，係兩回事，無法畫上等號，不能因其協助編列訟爭工程概算，即可藉此就委託設計規劃案順利得標之不法約定。⒏另被告朱容两因林口鄉公所遲未給付訟爭工程委託技術服務酬金尾款12萬3,304 元，提起民事訴訟，林口鄉公所抗辯被告朱容两有浮報價額之情，原審三重簡易庭認被告朱容两無浮報價額情事，判命林口鄉公所應如數給付，並加計法定利息，有原審三重簡易庭以98年度重簡字第1435號確定判決可參，由此益見被告朱容两無浮編價額之情。 ⒐綜上，證人杜慶良、吳承隆、陳建財、林茂榮、鄭博文、「共犯」黃怡德之證詞，及卷存資料，不足以認定被告朱容两就訟爭工程概算有浮報價額之犯行。七、本院維持被告楊逸民無罪之說明㈠建超公司為有限公司，股東有黃怡德、被告楊逸民及證人卓銘毅，其中黃怡德負責承包工程現場施工之管理、出面投標公共工程等業務，被告楊逸民負責建超公司籌措、調度資金等財務管理，證人卓銘毅則在黃怡德工程施作過程遇有困難或發生問題時，協助調度工人，或互相討論、解決問題，林口鄉公所辦理訟爭工程公開招標，建超公司於94年7 月1 日參與投標，以最低價1,518 萬元得標，黃怡德於94年7 月29日，以原負責人許玉秀名義代表建超公司與林口鄉公所訂立訟爭工程承造契約，嗣黃怡德自94年11、12月間起擔任建超公司負責人，對外代表建超公司，建超公司於95年2 月14日提出訟爭工程竣工報告表，申報完工，林口鄉公所派員於95年2 月17日辦理初驗，由林口鄉公所技士陳國輝、監工易揚禮會同被告黃怡德實地丈量、查驗結果，以「與契約、圖說、貨樣規定相符」，通過初驗，嗣於95年2 月24日，陳國輝、易揚禮復以「與契約、圖說、貨樣規定相符」通過驗收，林口鄉公所並發給結算驗收證明書，核定結算金額為1,276 萬3,034 元，分2 期撥付，建超公司於94年8 月29日發函就完工項目請領第1 期工程估驗款，林口鄉公所就訟爭工程核定第1 期估驗款為712 萬6,117 元，實付676 萬9,811 元，第2 期估驗款599 萬3,223 元迄今未付，此為被告楊逸民所不爭執，復經黃怡德及證人卓銘毅證明在卷，並有林口鄉公所與建超公司所簽訂之訟爭「新、粉寮路及中山路人行道美化整修工程契約」、林口鄉公所103 年8 月20日新北林工字第0000000000號函暨附件（含林口鄉公所就訟爭工程之初驗紀錄、驗收紀錄、工程結算驗收證明書、工程決算書、工務課簽呈、動支經費請示單、建超公司請領第一期工程估驗款檢附之工程請款單、工程估驗單、工程開工報告表、監工日報、訟爭工程照片比對表) 、建超公司94年8 月29日建字第0000000000號函附卷足憑。㈡檢察官認被告楊逸民涉嫌與被告朱容两及林口鄉公所陳建財鄉長、林茂榮顧問、承辦人員杜慶良、吳承隆，經辦公共工程，共同浮報價額，係以證人即「共犯」黃怡德之證詞為其論據。㈢經查：訟爭工程契約書，其前言記載：「臺北縣林口鄉公所（以下簡稱甲方）為『委託』建超營造有限公司（以下簡稱乙方）『承造』新、粉寮路及中山路人行道美化整修工程，以改善新寮路、粉寮路及中山路人行道整修美化，雙方同意訂立本契約。」第4 條約定：「本契約價金之調整：一、本契約因實際需要，甲方得以書面通知乙方辦理變更設計，乙方同意配合辦理。…」第9 條約定：「施工管理：…六、（配合施工）與本契約工程有關之其他工程項目，經甲方委託其他廠商承包辦理時，乙方負有與其他廠商互相協調配合及合作之義務。…十四、㈡乙方擬分包之項目及分包廠商，甲方得予審查。」第11條約定：「工程品管：一、乙方應對本契約之內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，應在履行前向甲方提請澄清，否則應依甲方的解釋辦理。…三、乙方在各項工程項目施工前，應將其施工方法、施工步驟及施工中的檢（試）驗作業等計畫，先洽請甲方監造單位同意，並在施工前會同甲方監造單位完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序。」由此可知，林口鄉公所為改善、美化新寮路、粉寮路及中山路人行道，發包委請建超公司美化新、粉寮路及中山路人行道工程，是訟爭工程契約，名為「委託」，實為「承攬」，乃一般私經濟商業行為，不涉及國家機關權力範圍內公務之委託，與公權力之行使無涉。是以，被告楊逸民不屬於公務人員，除與公務人員共同犯罪外，本無貪污治罪條例之適用。㈣次查： ⒈本院觀諸「共犯」黃怡德於臺北縣調查站詢問時證稱：「我至調查站自首，我以建超公司負責人名義投標承攬林口鄉公所招標之系爭工程，該工程預算浮編，形式上公開招標，事實是指定廠商承作，林口鄉公所鄉長室主任林茂榮包攬林口鄉公所工程，以浮編預算，形式招標、指定廠商施作的方式，抽取得標金額2 成為回扣，工程招標前，先向指定廠商收取預算2 成裡的2%至4%，在開標得標後，3 天至1 週內，廠商按得標價之2 成補齊給林茂榮，林茂榮與楊逸民協議以上開方式浮編系爭工程，並指定給楊逸民承作收取回扣，系爭工程的前開投標情形是楊逸民告訴我的，而建超公司前任負責人係許玉秀，後來楊逸民找我一起買下該公司，因為我一開始是楊逸民他們的下包廠商，楊逸民他們是南部人，不是林口在地的廠商，我是林口在地人，所以楊逸民希望能夠找我合夥買下建超公司並由我擔任負責人，楊逸民雖然是該公司股東，但是並沒有掛名。建超公司在投標林口鄉公所的標案，由我來填寫標單等投標資料，至於處理標案投標的事宜或回扣的部分，都是楊逸民在負責，我都沒有經手處理，我知道本案實際施作價格跟標價間約有4 成之差價利潤，楊逸民是以現金支付林茂榮回扣，支付回扣後，他會跟我說付了多少回扣，楊逸民支付回扣之情形會記帳；建超公司先按林茂榮告知的標價投標，在投標期限內如有其他廠商投標，林口鄉公所總務周弦翰在晚上會私下拆封，瞭解哪些廠商投標、標價若干後，周弦翰會跟工務課劉宜昌說，由劉宜昌跟我或楊逸民用行動電話傳簡訊的方式轉告，或自己直接跟我或楊逸民用行動電話傳簡訊的方式轉告，由劉宜昌以給付一點錢的方式向標價較本公司低的廠商搓圓仔湯，經其他投標廠商同意後，周弦翰和劉宜昌再將投標資料抽一部分出來，造成資格不符，以此方式協助本公司得標，而以給付一點錢方式向標價較本公司低的廠商搓圓仔湯的錢是由林茂榮從本公司支付之2 成回扣中抽出，我和劉宜昌、周弦翰私下聊天時，他們都有告訴我說，林茂榮會從回扣中抽一部分錢分給他們，我聽說林茂榮常常將林口鄉公所的案子賣給廠商來抵債，甚至有出現林茂榮將一案賣給多個廠商的情形，公所的幾個工程案，就我的推論而言，建超公司所標得的系爭工程及『文化二路景觀改善工程』都早在93年便已開始規劃，林茂榮或是有權負責工程案的人，一定在這之前就找好指定的承作廠商，所以楊逸民才有信心，才敢找我一起買下建超公司，但楊逸民有跟我提過支付回扣的對象就是當時的林口鄉鄉長陳建財，也曾跟我提過我們要標的案子一定有一定成數的利潤可以支付回扣給林口鄉公所；浮編預算的部分，則分為委外設計及統包兩種，委外設計就是先開一個委外設計標，由建築師先將細部預算書做好，再來找承作的廠商，另統包的部分則是給定一定的預算，由得標的廠商自行設計編列預算，這兩種方式都必須要浮編預算才有辦法拿回扣給林口鄉公所人員，因此系爭工程案係委外設計，在委外預算書出來時就已經有浮編之情形。系爭工程標價的決定權不在於我，是由楊逸民決定，再由我填寫總價及各項估價單金額。」（他卷一第13至14頁、第157 至158 頁、第161 頁）；於偵查中結證稱：「系爭工程相關公務員及廠商涉嫌不法情事，是我去自首，我是建超公司登記、實際負責人，當初是楊逸民找我當負責人，還有卓銘毅一起承作林口鄉公所的工程，林茂榮是掛名的林口鄉長辦公室主任，他跟楊逸民說有兩成的回扣，林茂榮向楊逸民要錢，楊逸民跟我說要付標價兩成費用給林茂榮，支付回扣款是楊逸民在處理，他在林口說標這個標案要付兩成的回扣給上面的鄉長、公所上面的人，我沒有直接接觸鄉長，應該有部分的錢是林茂榮處理，正常工程款如100 萬元，利潤會有20萬元，但這件有40萬元的利潤，其中20萬元是付給上面的，20萬元是自己賺，所以浮編預算，百分之20的回扣灌到工程比較特別的細項，這件是灌到細項單價比較高的地方…，其中一部分是高壓混泥土地磚，其他的有…，應該就是浮編。」等語（他卷一第165 至167 頁）。惟黃怡德於臺北縣調查站詢問時亦證稱：「我不知道林茂榮如何浮編本案工程預算，楊逸民沒有說在哪支付回扣，至於楊逸民如何支付回扣給林茂榮，我就不清楚了，楊逸民沒有跟我索討過他要先支付的回扣款，公司的帳都是他在處理，他如何支付回扣款我實在不清楚；（如何證明有收取回扣、搓圓仔湯、抽換標單之事？）楊逸民他們喬好這個案件後，我才下去做的，比較沒有這方面的資料；楊逸民與林茂榮係如何協調及楊逸民有無支付該案的前金，我都不清楚；支付回扣給林口鄉公所的細節，的確是楊逸民才清楚；建超公司後來在投標林口鄉公所的標案時，楊逸民有告訴我必須要給林口鄉公所人員一定成數的回扣，至於每個案子確實的回扣金額，我不清楚，因為楊逸民從沒跟我提起過，且我只是最後的施作者，如何浮編及如何訪價我真的不清楚。」（他卷一第13頁反面、第14頁、第157 頁反面、第158 頁、第160 至161 頁）；於偵查中亦結證稱：「林茂榮跟楊逸民講說有兩成回扣，當時我不在場，楊逸民有沒有付回扣款，我不確定，我也沒看過他作的帳，也不清楚怎麼付回扣款，這件工程是委外設計，我不清楚怎麼浮編，也不認識委外設計的人；系爭工程接洽是楊逸民負責，公司資金由楊逸民負責，我不清楚實際拿錢給林茂榮的金額為何，也不清楚有無拿錢給林茂榮，之前在調查站提示給我看的訟爭工程預算書不是我製作的，我不清楚是否偏高；系爭工程屬於公開招標，單價由設計單位擬定，我們只是承包商，沒有參與單價的制訂，所以單價有無過高我無法置喙。投標金額是楊逸民找我、卓銘毅共同協議之金額，本件標案不是統包，不是由建超公司找建築師事務所，工程款是由設計單位計算出來再發包。」（他卷一第165 至167 頁、偵卷二第323 頁、第308 頁、板橋地檢署100 年度偵字第3888號卷第468 頁）；並於原審結證稱：「我在調查局(站) 說林口鄉公所人員劉宜昌、周弦翰曾經利用職務來抽換系爭工程中廠商投標文件來掩護建超公司得標，但沒有相關證據可以佐證，我不清楚確實是誰告訴我，也沒有親自跟林口鄉公所的任何承辦人或內部人員討論過工程回扣的事，楊逸民跟我說給回扣之後，應該還會有一、二成的利潤空間，但我沒有看到他親自把錢交給上面某個人，我也不能確定他到底有沒有給錢；我之前證稱聽楊逸民說承包林口鄉公所工程要付二成回扣給林茂榮，但我沒有辦法確認楊逸民到底有沒有給付這筆款項，有收取回扣都是楊逸民跟我說的，後來我們領到工程款，有無依照當初的約定送回扣給林茂榮，我不清楚；我沒有參與訟爭工程預算編列，我在調查局( 站) 說有浮編預算是因為他們的問話就是問我說有浮編的問題，他們算給我看說有浮編，也就是比如說他們去訪價大概這個多少錢，再跟訟爭工程預算書、建超公司標到的價錢的差額，他們是依這種差額是幾倍來說這工程有浮編，我才會有這樣的說法，應該講說我最之前知道工程利潤大概四成，至於是否浮編的定義，不是我說了就算，因為我是廠商，如果我跟下游材料商有交情，他要算我不用錢，也是我跟他的交情，可以說浮編對我來講是看廠商跟材料商之間合作的關係；之前證稱劉宜昌或周弦翰有去抽標封裡的資料，是在哪一個工程有這個狀況，我不清楚，可是因為系爭工程的案子是用公開評選，所以不需要這麼做。」等語（原審卷九第344 頁反面至第347 頁反面、第348 至349 頁）。證人黃怡德先後於臺北縣調查站接受詢問時、檢察官偵查庭之證詞，前後已有相互矛盾，又其於臺北縣調查站接受詢問、檢察官偵查及原審審理時，就建超公司標得訟爭工程承造契約乙節，究竟被告楊逸民是否確與林茂榮顧問、陳建財鄉長或林口鄉公所承辦人員達成何種協議、協議內容是否為支付回扣、標價幾成為回扣、回扣如何給付、回扣是否確已給付、訟爭工程之預算是否確有浮編、如何浮編，均多次證稱「不清楚」、「不確定」、「不在場」、「不認識」等語，「共犯證人」黃怡德更證稱：「沒有相關證據可以佐證」。「共犯」黃怡德之指證，反覆不一，顯有瑕疵可指。 ⒉證人卓銘毅於原審結證稱：「一般上網找招標公告就是由黃怡德去處理，他覺得這工作可以投標的話，他會商量，投標都有文件，要投標時，也許是楊逸民、黃怡德叫我上北部，就一起算，差不多成本多少。」（原審卷九第363 頁），黃怡德亦作證表示：「建超公司是我和楊逸民、卓銘毅合夥，決定建超公司投標工程的標價時，一定要經由3 個人都同意，決定價錢時，楊逸民會找我們問這個價錢來標，合不合理。」( 原審卷九第346 頁反面、第350 頁反面) ，則建超公司決定投標公共工程之金額，係由證人卓銘毅、黃怡德與被告楊逸民共同決定，而非如證人黃怡德最初所證標價係被告楊逸民1 人所決定。被告楊逸民1 人既無法決定投標價額，有關賄賂( 回扣) 之金額、回扣之比例，自無從任由楊逸民1 人掌控，進而實際支付回扣予林口鄉公所人員。況建超公司就公共工程預算高達千萬元以上之承造案件，是否投標、投標金額為何、是否給付回扣、給付回扣比例、回扣給付予何人、如何給付回扣等，攸關建超公司是否能順利得標、工程款扣除回扣後可得之利潤為何，與建超公司股東權益，息息相關，而證人黃怡德與被告楊逸民既同為建超公司訟爭工程案之合夥人，縱其2 人就公司業務分工有所差異，證人黃怡德當無不知上述諸情之理；果如黃怡德前開所證：需於訟爭工程「招標」前，先給付林口鄉公所「上面人員」訟爭工程預算2 成內之2%至4%，在得標後，3 天至一週內，再按得標價之2 成補齊等情為真，則建超公司就訟爭工程應給付之回扣，金額應非少數，即使建超公司資金、財務非證人黃怡德籌措、管理，證人黃怡德亦無不知款項來源之理，然證人黃怡德僅託詞建超公司財務由被告楊逸民管理、帳冊亦為被告楊逸民保管，卻未能提出進一步資料證明，核與常情有悖。 ⒊共犯之自白，屬人證之一種。共犯之自白，依刑事訴訟法第156 條第2 項規定，應有補強證據要求之必要性，藉以限制該自白之證據價值，以擔保其陳述與真實相符。此所稱其他必要證據，應求諸於共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪間相關聯之一切證據。本件「共犯證人」黃怡德雖一度於檢調指證被告楊逸民不法，然其指證顯有瑕疵可指，依上開說明，仍應有補強證據，方得認定被告楊逸民涉有本件起訴所指之犯行，而本院遍覽全卷，查無其他足以為補強證人黃怡德於檢調自首之陳述，依證據法則，無從僅以「共犯證人」黃怡德之自首，即認定被告楊逸民涉有不法。㈤又查：訟爭工程之委託規劃設計技術服務案，係由林口鄉公所以公開招標之方式為之，得標廠商為朱容两事務所，據此，訟爭工程相關細目、金額、施工圖說等，均係由朱容两事務所編列、設計、繪製，而被告楊逸民僅係訟爭工程承造案得標廠商之股東，負責財務管理、資金籌措，與規劃設計之朱容两事務所，無任何直接關聯；證人杜慶良於原審復證稱：「系爭工程開標前，被告楊逸民、黃怡德都沒有與我談論過系爭工程標案的內容或預算，也沒有人指示系爭工程要給建超公司施作。」（原審卷九第289 頁反面），證人林茂榮於原審結證稱：「系爭工程設計、承造案投標、開標之前，都沒有跟楊逸民洽商過系爭工程標案，也沒有透露開標、開標訊息，或內定由建超公司得標。」（原審卷九第331 頁反面），證人陳建財於原審亦證稱：「我與被告楊逸民沒有私交，在我擔任林口鄉鄉長任內，曾經施作系爭工程，但沒有選定建超公司為系爭工程的得標廠商，也沒有與承包商討論系爭工程預算事宜，也沒有指示林口鄉公所內部人員配合建超公司辦理系爭工程，也沒有收取被告楊逸民交付的工程回扣。」（原審卷九第324 頁反面至第325 頁），由證人杜慶良等之證詞，均無從認定被告楊逸民與共同被告朱容两、林口鄉公所人員陳建財、林茂榮、杜慶良、吳承隆有何共同謀議浮編訟爭工程預算金額及議定得標回扣之情事。㈥再查，如被告楊逸民以預先支付回扣之方式，勾結林口鄉公所人員，抽走其他投標價較低廠商之標單，以便建超公司得以高價得標，則建超公司投標價，應與林口鄉公所預算金額，不相上下。然依訟爭工程承造案公開招標公告資料，林口鄉公所預算金額為1,660 萬5,960 元，建超公司出價為 1,518 萬元，投標價為底價之91.4% ，與一般營造業參與公共工程投標之情狀，相差無幾。在欠缺其他確切證據前，謂被告楊逸民與林口鄉公所人員相互勾結、浮報價額，難以想像。㈦尤其，訟爭工程項目計有49個，除附表三編號5 至10等6 個工程項目，檢方及本件被告均無爭議外，其餘檢察官有爭議者，原審送請行政院工程會第1 次鑑定結果，除「已分包予下游廠商」、「缺詳圖無法估算」部分外，屬可接受範圍，行政院工程會就「缺詳圖無法估算」13項部分為第2 次鑑定，認其中12項，「尚符合當時（即93年底至94年初）行政院工程會公告之公共工程價格資料庫規範或市場行情」，其餘工程項目、「已分包予下游廠商」及採印地磚工項部分部分，檢方並未提出合理基本價額，以比較是否有浮報價額情事，業如前述，實難認定被告楊逸民有浮報價額之情。㈧綜上，檢察官所提出之證據，均不足以證明被告楊逸民與共同被告朱容两及林口鄉公所林茂榮、陳建財、吳承隆、杜慶良等人，有浮報價額之犯意聯絡或行為分擔。八、無罪推定，屬普世之價值，司法院諸多號解釋已將之肯認為憲法所保障之基本人權，92年修正刑事訴訟法乃正式立法，將之納入第154 條第1 項。99年制訂之刑事妥速審判法基於此原則，其第6 條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」檢察官係公益之代表人，為國家偵查犯罪機關之一環，擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用，應蒐集被告犯罪之一切證據，負責推翻被告無罪之推定，以證明被告確實犯罪，乃有別於過去之形式舉證責任；如檢察官無法說服法官達至無合理懷疑之程度，使形成被告確實有罪之心證，法院須堅持證據裁判主義及嚴格證明法則，落實無罪推定原則，以實現公平法院之理念。因檢察官就被告郭義昌涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌、被告朱容两、楊逸民涉有貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程浮報價額罪嫌，所舉之證據，不足以證明其等犯罪，原審論知被告3 人無罪，於法核無不合。檢察官提起上訴，就原審依職權為取捨及心證形成之事項，再次爭執，並未有其他積極證據，供本院調查審認，是檢察官提起上訴，為無理由，應予駁回。九、併辦部分之說明：㈠臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第10453 號案件移送併辦意旨略以：被告郭義昌係第17屆林口鄉鄉民代表會主席，負有議決、審查林口鄉預算之責，陳建財係前林口鄉鄉長，在91年3 月1 日至95年2 月28日擔任鄉長期間，負責綜理林口鄉公所各項公用工程營建發包採購、施工及監驗等業務，陳建財基於連續經辦公用工程浮報價額之犯意，在辦理「文化二路街道景觀設施改善工程」、「林口路街道景觀改善及圓環工程」採購案時，指定林口鄉公所人員易揚禮承辦，並內定由被告楊逸民及黃怡德、馬一龍、侯逸東以統包方式（含設計、施工）承包，另以浮編工程預算書圖之方式，製造價差空間，再由被告楊逸民負責之建超公司及以正力公司名義得標承作，浮報工程金額高達1,315 萬7,800 元，浮報比高達3.68倍，遂行不法利益，而被告郭義昌考量先前會勘現場時，已同意陳建財鄉長之請託，竟基於圖利陳建財違法支用墊付款之犯意，明知支用墊付款辦理上開工程案於法不合，卻違法以94年4月1 日北縣林代字第0000000000號發函林口鄉公所，同意先行墊付4,850 萬元，以此方式圖利林口鄉公所辦理「文化二路街道景觀設施改善工程」、「林口路街道景觀改善及圓環工程」案。因認被告郭義昌所為，連續涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌，被告楊逸民連續涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程浮報價額罪嫌。㈡檢察官以訟爭「新、粉寮路及中山路人行道美化整修工程」，與併辦意旨書所載之「文化二路街道景觀設施改善工程」、「林口路街道景觀改善及圓環工程」採購案，均屬 93、94年間林口鄉公所公開招標之工程，兩者有連續犯關係，屬裁判上一罪，移請併辦。然被告郭義昌、被告楊逸民所涉訟爭「新、粉寮路及中山路人行道美化整修工程」，既經本院判決無罪，自難認與併辦部分有連續犯裁判上一罪之關係。是以，檢方函請併案部分，本院與原審同，無從一併審理，應退回由檢察官另行處理。據上論斷，依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。中華民國 106 年 6 月 28 日刑事第一庭審判長法官周政達法官汪梅芬法官曾德水以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官陳怡君中華民國 106 年 6 月 28 日附表一被告楊逸民獲得價差利益383 萬484 元之計算方式( 就附表四所列獲取價差之工程項次)：㈠、一.1、測量放樣及整地：合約單價、完成價值均6萬4,472元，實際施作價格以2 萬3,116 元計，價差利益達4 萬1,365 元。㈡、一.2、現有人行道鋪面打除運棄：合約單價、完成價值均23萬982 元，實際施作價格以8 萬元計，價差利益達15萬982 元。㈢、一.3、現有道路刨除運棄：合約單價、完成價值均34萬 2,506 元，實際施作價格以12萬元計，價差利益達22萬2,506 元。㈣、一.4、現有植栽移除運棄：合約單價每株3,051 元、完成13株、完成價值3 萬6,257 元，實際施作價格以每株1,000 元計，價差利益達2 萬3,257 元。㈤、二.7、鋪面洗石子：合約單價每平方公尺1,255 元、完成數量297 平方公尺、完成價值37萬2,765 元，實際施作價格以每平方公尺330 元計，價差利益達23萬9,115 元。㈥、二.10 、高壓混凝土地磚：合約單價每平方公尺1,952 元，完成數量639 平方公尺，完成價值，124 萬7,699 元，惟建超公司以每平方公尺465 元之價格分包予中美公司施作，價差利益達95萬564 元。㈦、二.16 、預鑄樹圍石：合約單價每公尺1,115 元、完成數量90公尺、完成價值10萬372 元，惟建超公司以每公尺217.1 元之價格分包予中美公司施作，價差利益達8 萬833 元。㈧、三.3、RC座椅：合約單價每座2 萬2,312 元、完成數量15座、完成價值33萬4,681 元，實際施作價格以每座8,000 元計，價差利益達21萬4,681 元。㈨、三.4、單面立地式街道指標系統標示座：合約單價每座13萬6,661 元，完成4 座，完成價值54萬6,646 元，惟建超公司以每座4 萬9,000 元之價格分包予祥鈺公司施作，價差利益達35萬646 元。㈩、三.5、單面立地式地圖導覽指標系統標示座：合約單價每座13萬3,872 元，完成數量2 座，完成價值26萬7,745 元，惟建超公司以每座4 萬8,000 元之價格分包予祥鈺公司施作，價差利益達17萬1,745 元。 、三.6、單面立地式全區導覽指標系統標示座：合約單價每座18萬6,863.64元，完成數量2 座，完成價值37萬3,727 元，惟建超公司以每座6 萬7,000 元之價格分包予祥鈺公司施作，價差利益達23萬9,727 元。 、三.7、單面立地式端景指標展示系統標示座：合約單價、完成價值均53萬844 元，惟建超公司以17萬4,000 元之價格分包予祥鈺公司施作，價差利益達35萬6,844 元。 、三.10 、中正路入口意像雕塑：合約單價、完成價值均96萬8,228 元，實際施作價格以18萬元計，價差利益達78萬8,228 元。註：本件附表一，引自檢察官起訴書所載，有諸多錯誤，因本院維持第一審無罪判決，故不予更正。附表二被告朱容两獲得價差利益34萬6,662 元之計算方式：本件編列直接工作費為1,324 萬1,585 元，朱容两事務所之服務費用為61萬6,519 元【（10,000,000*5.1% + 3,241,585*4 .5% ）*0.94 】，林口鄉公所並已全數撥款；以未浮編之直接工作費5,629,066 元計算，服務費用為26萬9,857 元（5,629,066*5. 1%*0.94），朱容两事務所不法獲利34萬6,662 元。

臺灣高等法院104年度上訴字第936號

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