臺灣高等法院104年度聲再字第306號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　104年度聲再字第306號

再審聲請人

即受判決人

王業輝

即受判決人

何亞蓉

即受判決人

陳邦彥

即受判決人

謝志煥

即受判決人

池美英

即受判決人

施怡淋

即受判決人

鐘子茜

即受判決人

彭敬仁

即受判決人

張家吟

即受判決人

賴玉婷

即受判決人

黃秋華

即受判決人

盧怡樺

即受判決人

陳文章

即受判決人

黃煥平

即受判決人

游健義

上二人選任辯護人

陳鄭權律師

上二人選任辯護人

洪天財

上二人選任辯護人

林文雄

上二人選任辯護人

蔡方盛

上二人選任辯護人

卓維國

上十六人選任辯護人

劉博文律師

上列再審聲請人等即受判決人因賭博等案件，對於本院103 年度上易字第1481號，中華民國104 年4 月9 日第二審確定判決（原審案號：臺灣桃園地方法院101 年度易字第1120號，起訴案號：

臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第27199 號、101 年度偵

字第15149 號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：

㈠、再審聲請人即受判決人王業輝、游健義、何亞蓉、陳邦彥、謝志煥、池美英、施怡淋、鐘子茜、彭敬仁、張家吟、賴玉婷、黃秋華、盧怡樺、陳文章、黃煥平、洪天財、林文雄、蔡方盛、卓維國( 下稱再審聲請人等) 因發現確實之新證據，即祥蚨瑞實業有限公司( 下稱祥蚨瑞公司) 出具之人物辨識分析報告，足以證明原確定判決引據之指認照片編號24之人，並非飽滿電子遊戲場員工陳文章，且據店內之員工守則，可證遊樂場嚴禁代幣兌換現金之情事，原確定判決誤解電子遊戲場生態，斷然臆測遊樂場中俗稱之「老鼠」為店家之員工，認定再審聲請人等意圖營利聚眾賭博，自有認定事實之違誤。爰依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之規定，聲請准予再審等語。

㈡、再審聲請人等提出下列證據聲請再審：

⒈原確定判決編號24所示照片（同臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第27199 號卷第177頁）

⒉上開編號24照片真正之人及陳文章之照片。

⒊代幣專賣店照片。

⒋員工守則。

⒌臺灣桃園地方法院104年度審訴字第853號準備程序筆錄。

⒍祥蚨瑞公司出具之人物辨識分析報告。

⒎祥蚨瑞公司資歷與成功案例說明書。

⒏祥蚨瑞公司之理論基礎說明書。

二、按刑事訴訟法第420 條業於民國104 年2 月4 日經總統以華總一義字第00000000000 號修正公布，並於104 年2 月6 日生效。依程序從新之原則，應適用修正後之法律，先予敘明。而依修正後該條第1 項第6 款規定：有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第3項規定：前述之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。是受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂新事實或新證據，是否為判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，及可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之判決要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。

三、經查：

㈠、依本院103 年度上易字第1481號判決（下稱原確定判決），已於判決內詳述:

⒈依據賭客洪天財、林文雄、蔡方盛、卓維國於警詢、偵訊所為下列陳述，足認飽滿電子遊戲場有「老鼠」與來客以寄幣卡兌換現金之行為（見原確定判決第21頁倒數第14行至第25頁倒數第9 行）:

⑴證人即賭客洪天財於警詢及偵訊中證稱：我為警查獲時正在飽滿電子遊戲場1 樓玩7PK ，新臺幣（下同）1,000 元可以開5000分，是我朋友在飽滿電子遊戲場告訴我誰才是可以兌換現金的人，不是店裡面的人都可以換錢，只有特定的人才可以換，換錢的方式是我不玩時就要叫該區域的開分小姐幫我洗分，每2000分會得到一張卡片，要兌換現金的話我會去找孫國欽，只要找到孫國欽，他都會跟我換，但必須至少要累積7 張卡片，7 張可以換2,000 元，他不會在店裡換給我，都會跟我說等一下再去某個地方（像麥當勞或統領百貨7 樓）兌換，我跟他換過2 次，一次在100 年7 月15日0 時許在隔壁的統領百貨前拿14張卡片跟他換4,000 元，一次是100 年8 月初在隔壁巷子內拿7 張卡片兌換2,000 元，平常孫國欽大約在店內7 、8 小時以上，我不清楚他有無固定時間，我都是晚上才會看到他，但是孫國欽不一定會在店裡，如果沒有遇到他就下一次再換，他會與店內開分小姐及其他賭客交談，他都沒有把玩機台、身上會背個裡面裝很多現金的背包，我不知道他為什麼不玩機台、也不知道他為何會拿現金跟我換卡片，可能他是店裡的員工，店內其他客人兌換金錢的方式都跟我差不多，盧怡樺是查獲當天幫我開分、洗分7PK 的小姐，而黃秋華曾經幫我開分、洗分7PK 等語。

⑵證人即賭客林文雄於警詢及偵訊中證稱：警方查獲當時，我正在玩7PK 機台，今天幫我開、洗分的小姐是施怡淋，其他曾經幫我開、洗分過的員工並不在警方提供的指認照片裡，該店機台把玩方法是我先拿2,000 元向櫃台購買7張寄幣卡，請小姐來開分，不玩時再請小姐來洗分，2000分才可以換1 張寄幣卡，可以跟店家兌換現金，兌換方式是至少要有7 張寄幣卡才能換2,000 元，我們要私底下找店家特定的員工換，不是每一個員工都可以換錢，我查獲當天還沒有換過現金，之前我共換過3 次，每次都是換得4,0 00元，第1 次是99年12月1 日、第2 次是99年12月2日，在統領百貨後面換的，但第1 、2 次兌換的員工並不在警方所提供的指認照片裡，他已經沒做了、換了另一個人做，第3 次是在100 年8 月4 日，在統領百貨地下室向編號24號之人所兌換，要換錢的話就會跟他說我有幾張卡片就好，也不另外講什麼，他就知道了，他會叫我等一下在某個地方換，換錢的地方不會每次都一樣，如果要換的人比較多，他會分開約不同的地點，這樣就不會聚集一大堆人，讓人起疑，換錢的人即老鼠是2 人一組，一個有背包包、一個沒有背包包，背包包的是專門在收卡片、沒有背包包的只有在換錢，他們會用電話跟對方聯絡其他客人兌換金錢方式跟我一樣，也都是找他，他跟我換到的卡片是再回收至店內，編號24之人平常是下午5 點半、7 點半、9 點半各來店內巡一次，看有沒有人要換，每次停留大概半小時，他跟店內小姐偶爾會交談，這種店我會多去幾次，走動一下、看一下店裡的狀況，就知道可不可以換錢，不能換錢的話也沒有意思、帶一大堆卡片也沒用等語。

⑶證人即賭客蔡方盛於警詢及偵訊中證稱：警方查獲時，我正在該店1 樓玩7PK 機台，該店消費方式是我先以2,000元至櫃臺購買7 張寄幣卡後請店員幫我開分，洗分後可得到寄幣卡，要換錢的話必須先找到老鼠才能換，但那邊的人會觀察我們，不是第一次就會換給我們，要熟了之後才會換，剛開始時該店的員工都跟我們說沒有換錢，我有向編號22號及編號24號男子兌換現金，第1 次是在100 年8月17日下午4 時許在統領百貨8 樓樓梯間以14張卡片換得4,000 元，第2 次是在100 年8 月20日下午2 時許在統領百貨地下1 樓樓梯間以35張卡片換得1 萬元，第3 次是在100 年8 月23日下午6 時許在統領百貨8 樓樓梯間以42張卡片換得1 萬2,000 元，我每次去飽滿都會看到他們從該店進出，老鼠是2 人一組，會叫我去外面，他們不會站在一起，會隔個10公尺，編號22號男子向我收卡，編號24號男子在我走過去後才會拿錢給我等語。

⑷證人即賭客卓維國於警詢及偵訊中證稱：我約於97年至今都有至飽滿電子遊戲場把玩機台，一個月差不多去10次，我都玩7PK ，把玩方式是寄幣卡拿給店內小姐開分，幫我開過分的有何亞蓉、盧怡樺，我不玩時再請小姐把分數洗掉換成寄幣卡，我再去找老鼠換現金，他們規定至少要集滿7 張才能兌換2,000 元，以7 張為單位兌換，我在100年8 月1 日至8 月24日止共賭輸約3 萬元，在這期間內跟編號22號及編號24號之人換過2 次，一次是以42張寄幣卡換1 萬2 千元、一次是以21張換6,000 元，是編號22號收卡、編號24號之人給錢，兌換現金方式是我向編號22號之人以眼色示意，他就會暗示我到店外至隔壁百貨公司交易，然後我就跟編號22號之人一起去百貨公司，將寄幣卡拿給他後他就離開，隨後由編號24號之人將現金交給我，他們2 人不會站在一起，會一前一後，我不知道他們2 個跟店家關係為何，我不是第一次去就知道可以換錢，是之後問店裡其他客人才知道可以找他們換錢，店家不會告訴我，這兩人幾乎每天都在店裡，我去的時候都是在下午5 點至晚上12點之間，我只遇到過這兩個老鼠，但我不敢說有沒有其他老鼠，只能說我不認識，之前跟我換過錢的人不在指認照片裡面等語。

⑸由上述賭客洪天財、林文雄、蔡方盛、卓維國等4 人於警偵訊所為之陳述，其中關於飽滿電子遊戲場有「老鼠」與來客以寄幣卡兌換現金之行為互核一致，雖其等4 人於本院審理中均翻異前詞，改稱：飽滿電子遊戲場沒有以寄幣卡兌換現金之行為云云，然查：①證人洪天財、林文雄、蔡方盛、卓維國偵訊時係於為警查獲後隔天所為，記憶較為清晰且較無受其他被告及相關利害關係人影響之虞。②證人洪天財於本案進入原審審理後，原審於行準備程序時經數次傳喚、拘提均未到庭，惟於原審預定於102 年5 月23日審理程序開始交互詰問包括其在內的證人時卻突然到庭，洪天財與被告游健義並自承是洪天財102 年5 月21日至飽滿電子遊戲場問游健義怎麼這麼久沒收到傳票，被告游健義就說5 月23日要開庭等語，然是時距飽滿電子遊戲場為警查獲時已有1 年有餘，洪天財又確經警察及檢察官訊問，而洪天財既有公共危險罪執行完畢之前科，對於訴訟程序自不可能一無所知，而傳喚被告、證人出庭為法院及檢察官之職權，非由同案被告可擅行決定，然洪天財有訴訟程序上的疑問，竟不詢問警方、地檢署及法院，反與被告游健義聯絡，且時間竟如此恰巧，剛好是在預定進行其之交互詰問程序之前二天，該等行為已屬可疑。且即使按照洪天財之說法，亦可認定其與被告游健義在其於當日接受交互詰問前已相互聯絡見面，自亦有極大可能對案情先為勾串指示，其審理中所為之證言是否與事實相符，更屬可疑。③核諸證人洪天財等4 人於本案發生前與飽滿電子遊戲場之負責人、員工等並無仇怨，彼此又互不相識，僅係本案查獲當時於該遊戲場把玩機台之客人，於不同時間分別接受員警詢問及檢察官訊問，然對於該店寄幣卡兌換現金比例、地點、兌換方式等情，竟為合致之陳述，尤以賭客蔡方盛及卓維國於數十人中竟能皆指認編號22、編號24之人，未免過於巧合。而證人卓維國於原審審理時檢察官質以上情時還稱「我如果這麼準，我明天就去買威力彩了。」等語。④證人洪天財等4 人於警詢中所為其等自身有在飽滿電子遊戲場兌換現金之供述，對其等自身並未獲得任何利益、優惠，仍遭警員移送至臺灣桃園地方法院檢察署偵辦，而猶於檢察官訊問時為相同之陳述，使自身陷於刑事追訴之風險，實難想像渠等有何編撰事實陷他人及自己入罪之動機及可能。⑤綜上所述，足以證明證人洪天財等4 人於警詢及偵訊中之證詞可信度甚高。

⒉前述「老鼠」為飽滿電子遊戲場所授意或許可，喬裝客人為規避取締而安排擔任兌換現金工作之人（見原確定判決第27頁倒數第9 行至第28頁倒數第8 行）:

⑴寄幣卡本身並無價值，若未賣出或未於當次消費完畢，僅可保留於下次使用，故寄幣卡若不兌換現金或不將寄幣卡消費完畢，則成為無用之物下，店家為吸引顧客，安排「老鼠」向賭客收購寄幣卡後回收店內，在不影響店家之利益下，一方面能吸引顧客消費，因其他合法電動遊戲場就客人把玩所剩代幣不能兌換現金，僅飽滿電子遊戲場可以，賭客乃有機會將贏得之代幣換成現金，就賭客而言仍係有利可圖之事，如該等「老鼠」非為飽滿電子遊戲場所授意、許可或店家指派之人，否則何以「老鼠」願意一直收購如此多數之寄幣卡？若店家倒閉、歇業，其收購大量之寄幣卡又有何價值？

⑵雖飽滿電子遊戲場之客人可能會因不想再玩而將身上之寄幣卡拋售予其他客人，向之購買寄幣卡的客人可能會認為向其他客人購買寄幣卡較向櫃臺購買為便宜，而不能排除客人間私下流通寄幣卡的情況，然依上述可知，來客可以2,000 元向店家購買7 張寄幣卡，與「老鼠」向客人收購寄幣卡之比例相同，若「老鼠」確為該店客人而非員工，其果有寄幣卡之需求，大可以相同比例向櫃臺光明正大購買，尤其游健義與黃煥平又稱該店不可以兌換現金，且有一直向客人宣導、廣播、貼告示等語，如此渠等何必費盡心機、避開店家注意而為如此有害無益之行為？且若僅是客人臨時起意而私下交易寄幣卡，如何又會有「暗示欲兌換之客人到店外交易」、「一人專門負責收卡、另一人給錢」等顯然具有計畫性之分工方式，此顯然係「老鼠」經由店家授意，且店家為防「老鼠」遭到查緝以此循線查獲店家涉嫌賭博，「老鼠」因此不會在店內用員工身分與客人互動、更不會插手開分、洗分、兌換代幣等會讓客人足資辨別渠等為員工的行為，一方面以此方法獲利、一方面設立「防火牆」以防查緝等圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博及賭博犯行甚明。

㈡、再審聲請人等固以上述聲請意旨聲請再審，然查：

⒈經本院調閱本件案卷資料結果，上述理由欄㈡⒈（簡稱聲證一，其餘理由欄㈡⒉至⒏亦依此方式簡稱聲證二至八）係卷內業已存在之資料；聲證三之代幣專賣店則與本案無涉；聲證四之員工守則固記載嚴禁客人私下買賣代幣、寄幣卡，且員工加以舉報可發獎金以茲獎勵等情，惟該文件看不出製作權人為何，無法認定係飽滿電子遊戲場之員工守則。再者，店家為防「老鼠」遭到查緝而循線查獲店家涉嫌賭博，「老鼠」不會在店內用員工身分與客人互動、更不會插手開分、洗分、兌換代幣等會讓客人足資辨別渠等為員工的行為，一方面以此方法獲利、一方面設立「防火牆」以防查緝等圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博及賭博犯行，業據原確定判決說明如前，是聲證四尚不足以動搖原確定有罪判決。

⒉再審聲請人等固以聲證二、五至八說明原確定判決引據之指認照片編號24之「老鼠」，並非再審聲請人陳文章，再審聲請人陳文章亦非指認照片編號22之人，是原確定判決以店內員工陳文章擔任換取金錢之工作為由為再審聲請人等有罪判決顯有違誤云云。惟查：

⑴再審聲請人等並未提出指認照片編號22之人並非再審聲請人陳文章之證據。而上述祥蚨瑞公司出具之人物辨識分析報告係依憑五官相對角度判斷，依聲證八之文件記載，該公司人物辨識系統係訂於條件較簡單之企業公司門禁系統，因辨識之環境、角度、光線等外在因素會使得資料庫的照片和實際採樣的照片會有辨識誤差，不適合應用辨識罪犯，是其鑑定結果尚難憑採。

⑵依原確定判決附件一、二即本案第一審勘驗林文雄、卓維國警詢錄音結果，林文雄於警詢時供稱跟店家換錢，有問過以前做的人，他說是裡面請的人員，店家要回收，並指認跟照片編號24號的人兌換金錢，但不知叫何名等語（見原確定判決第48、49頁）。卓維國於警詢供稱將卡片拿給編號22陳文章，編號24的人將現金換給我等語（見原確定判決第51頁），並依上述蔡方盛於警詢及偵訊中證稱：老鼠是2 人一組，會叫我去外面，他們不會站在一起，會隔個10公尺，編號22號男子向我收卡，編號24號男子在我走過去後才會拿錢給我等語。堪認卷內指認照片編號22與24號之人一組，受雇於飽滿電子遊戲場與賭客兌換現金。衡以再審聲請人陳文章自承係飽滿電子遊戲場之員工乙節，並據再審聲請人游健義、黃煥平供述在卷（見原確定判決第25、26頁），而依飽滿電子遊戲場之員工配置，除依照區域有不同之開分員外，亦有負責於門口負責過濾查驗客人證件之員工，以遊戲場內員工人力之配置情況，顯然不可能不注意「老鼠」之上揭舉動。原確定判決業已依上理由欄所載說明遊戲場確有提供以寄幣卡兌換現金而涉及賭博、供給賭博場所及聚眾賭博等非法情事，倘再審聲請人陳文章於面試時未經探詢其從事此非法工作之配合度如何，於日後實際工作時發現店內有從事賭博違法情事，進而對外透露該店之經營賭博方式甚或檢舉從事不法經營，則該店又如何繼續以此方式經營牟利，足徵再審聲請人陳文章就飽滿電子遊戲場有提供以寄幣卡兌換現金之經營賭博行為應有所認識。是以無論再審聲請人陳文章是否為指認照片編號24之人，均不影響原確定判決就飽滿電子遊戲場授意或許可「老鼠」與來客以寄幣卡兌換現金，且此為再審聲請人等所明知而有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博、賭博之犯意聯絡及行為分擔之認定。

四、綜上所述，再審聲請人等所提之聲請再審理由，不影響全部犯罪事實之認定而不足以動搖原確定有罪判決，核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之規定尚有不符，自難認為有再審之理由，故應予駁回。

五、據上論斷，依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。