臺灣高等法院103年度上易字第1481號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1481號

上訴人

即被告

王業輝

選任辯護人

馬在勤律師

選任辯護人

袁啟恩律師

上訴人

即被告

游健義

即被告

何亞蓉

即被告

陳邦彥

即被告

謝志煥

即被告

池美英

即被告

施怡淋

即被告

鐘子茜

即被告

彭敬仁

即被告

張家吟

即被告

賴玉婷

即被告

黃秋華

即被告

盧怡樺

即被告

陳文章

即被告

黃煥平

共同選任辯護人

黃豐緒律師

共同選任辯護人

林辰彥律師

共同選任辯護人

黃淑怡律師

上訴人

即被告

孫國欽

選任辯護人

林昶燁律師

選任辯護人

黃英哲律師

上訴人

即被告

洪天財

即被告

林文雄

即被告

蔡方盛

即被告

卓維國

共同選任辯護人

謝玉玲律師

上列上訴人等因賭博等案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度易字第1120號，中華民國103 年4 月17日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第27199 號、101 年度偵

字第15149 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○先於民國98年7 月1 日以曜寅企業有限公司（下簡稱曜寅公司）之名義向徐雪櫻承租改制前桃園縣桃園市○○路00號之房屋，並購得陳鴻釧申辦之飽滿電子遊戲場營利事業登記證後，即在該址經營飽滿電子遊戲場，並陸續雇用具有犯意聯絡之巳○○（約自98年10、11月左右開始任職）擔任現場負責人；丙○○（自99年12月起開始任職）擔任開分員；卯○○（自100 年5 月間起開始任職）、天○○（自100年6 月間開始任職）負責打掃、提供茶水及幫客人買東西；乙○○（自100 年6 月25日起開始任職）、庚○○（自100年2 月下旬起開始任職）、地○○（自100 年7 月20日起開始任職）擔任服務員、負責開洗分、倒茶水、為客人將代幣換成寄幣卡等工作；辰○○（自100 年6 月27日起開始任職）負責查驗客人證件、開洗分、環境整理等工作；子○○（自100 年7 月中旬起開始任職）、亥○○（自99年11月中旬起開始任職）、午○○（自100 年1 月起開始任職，於同年6 、7 月間離職）擔任開分員，負責開分、倒茶水等工作；戌○○（自100 年6 、7 月起開始任職）負責開洗分及現場清潔等工作；寅○○（100 年3 至5 月間起開始任職）及數名姓名年籍不詳之成年人擔任負責替客人將寄幣卡兌換為現金之「老鼠」。於99年12月1 日起，基於意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博及公然賭博財物等犯意，在該公眾得出入之飽滿電子遊戲場內，擺設數台「7PK 」等電子賭博機具，提供賭客兌換現金。甲○○又為避免該等不法行為會使自身遭警查緝，即於100 年3 月間左右，委請具有犯意聯絡之未○○以出名頂讓該遊戲場對外宣稱未○○為實際負責人，實則甲○○仍居於幕後操控，再擺設如附表一所示之賭博機台供不特定之來客把玩。該店賭博方式為：客人入場後可以新臺幣（下同）500 元兌換250 枚代幣，以代幣投入機台把玩，或以2,000 元購買7 張寄幣卡，或持現金或寄幣卡以1 張1,000 分、2,000 分不等之比例至7PK 區、賓果行星區、輪盤區、斯洛區之機台向丙○○、子○○、亥○○、乙○○、庚○○、地○○、戌○○、午○○等開分員開分，並依所選機台之輸贏規則賭玩，若客人所押賭注中獎，可以獲取預設倍數之不等分數，若未中獎，則下注分數悉歸店家所有，俟客人不續玩時，即告知現場服務員欲洗分，由服務員確認機台上剩餘分數後以1,000 分、2,000分不等之比例兌換1張寄幣卡，該寄幣卡除日後可至店內再度開分把玩外，客人欲兌換現金時，先找到當時在店內之「老鼠」，並與「老鼠」約在店外附近處所（如統領百貨、隔壁巷道內等），以7 張寄幣卡折算2,000 元之比例兌換等值現金，而以此方式在該處賭博財物，並藉此以營利。適有賭客辛○○、申○○、戊○○、己○○分別基於賭博之犯意，在上址遊戲場以上揭方式賭博，並分別向該店「老鼠」換取現金。辛○○係分別於 100年7月15日0時許，在統領百貨旁以14張寄幣卡換得4,000 元，於100年8月初，在該店隔壁巷弄內以7張寄幣卡換取2,000元；己○○分別於99年12月1日、同月2日在統領百貨後方，100年8月4日在統領百貨地下室，皆以14張寄幣卡換得4,000元；申○○分別於100年8月17日下午1時許，在統領百貨8樓樓梯間以14張寄幣卡換得4,000元；100年8月20日下午2時許，在統領百貨地下1樓樓梯間，以35張寄幣卡換得1萬元，100年8月23日下午6時許，在統領百貨8樓樓梯間，以42張寄幣卡換得1萬2,000元；戊○○於100年8月1日至8月24日前之某2日，在統領百貨附近，以42張寄幣卡換得1萬2,000 元、以21張寄幣卡得換6,000 元（辛○○、己○○、申○○、戊○○該等犯行均未起訴，應由檢察官另案偵辦）。

二、嗣於100 年8 月24日晚間8 時許，為警持搜索票在上址，當場查獲賭客辛○○、己○○、蔡芳盛與戊○○正於該店內把玩賭博性電子遊戲機台，並扣得如附表一、二所示之物，循線偵悉上情。

三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分及改制前桃園縣政府警察局桃園分局（下稱桃園分局）移送同地檢署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪（壬○○以外之其餘被告）部分

壹、證據能力之說明

一、上訴人即被告（下稱被告）辛○○、己○○、申○○、戊○○警詢所為之陳述，有證據能力：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項訂有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，此為同法第159條第1項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。經查：

㈠被告己○○、申○○、戊○○於警詢與偵訊中稱確有向飽滿電子遊戲場員工以寄幣卡兌換現金等語，然其等於原審及本院審理時翻異前詞，所述亦有諸多不符之處，且與其餘被告所述亦大相逕庭。

㈡被告辛○○雖於原審審理中作證時稱：警詢當天是詢問我的警察恐嚇我，說我有公共危險罪的前科，如果不配合可能會很麻煩，要重辦我，他就拿一本照片叫我隨便指認兩個所謂的老鼠，所以我是配合長官云云（原審卷二第18頁）。然其既稱該公共危險罪（即不能安全駕駛罪，詳見臺灣高等法院被告前案紀錄表，原審卷第26頁）是之前已執行完畢的前科，警察這次是因我玩機台才抓我，我是涉犯賭博罪沒錯，警察是用我的前科威脅我，沒有跟我說要重辦什麼罪云云（原審卷二第26頁），先不論賭博罪與不能安全駕駛罪罪質不同、行為相異，根本無法相提並論，辛○○既係因涉嫌賭博而遭警方詢問，警方若欲要脅被告辛○○配合，大可以此次賭博罪如何法辦之事據以為之，何需特地翻查其前科資料後對早已判決確定、執行完畢之事要脅「重辦」，更何況該公共危險罪既已執畢，自無特地為之擔心害怕之理，此觀諸被告戊○○於原審審理時所述「有前科但是執行過的話就不用怕」等語（原審卷二第126 頁背面）更足佐之；且被告辛○○於原審及檢察官質以為何警察叫其指認2 個老鼠，其確僅指認一位壬○○，反而又多指認了開分員戌○○及午○○出來時，其見無可矯飾，方稱開分小姐應該是我基於自由意志下，按我的印象所作的指認，我現在已經不記得午○○在被查獲當天有沒有在現場了，「（審判長問：很明顯代表你有自由意志，長官雖然要你指兩個（可以兌換現金之老鼠），但是你憑著自己的印象只願意指一個，不願意另指另外一個，長官也沒有逼你另指一個，是否如此？）是。」、「（審判長問：你製作警詢筆錄的時候，警察要你配合，所謂請你配合，是請你配合調查，然後讓事情能夠水落石出、查出真相？）對。（審判長問：警方有沒有要你咬誰？）沒有講。（審判長問：警察應該也沒有恐嚇你、威脅你、逼迫你？）沒有。（審判長問：對你的態度應該還滿客氣，有禮貌的吧？）還好。（審判長問：不管怎樣，警詢中所述都是你想講的才講的吧？）是。」等語（原審卷二第26頁至第28頁），可見辛○○之警詢顯係基於其自由意志下所為之陳述，警方僅是要其配合作筆錄，並無任何強暴、脅迫、恐嚇、不當暗示等不法取供甚明。

㈢被告申○○於原審102 年3 月8 日行準備程序時，明確供稱自己在警詢及偵訊中所述實在、都沒有亂講，且確實有說過伊跟老鼠換過錢，老鼠是2 個人一組，會叫伊至店外換錢，並確有指證自己與編號22及24號（即偵卷一第174頁至第177 頁之指認編號照片，下同）之人換過錢等語（原審卷一第148 頁）。查該次準備程序時僅有被告申○○一位到庭接受原審訊問，且被告申○○對原審數次訊以是否承認涉犯賭博罪時，並未承認犯罪，「（法官問：對於被告巳○○之供述之證據能力有何意見？）其實我們不是說一定要換錢，我們只是客人而已。不同意。」等語（原審卷一第148 頁背面）。足認被告申○○於該次準備程序時確能依自己自由意志而為承認、同意與否之陳述，不致有為配合法官問題而胡亂應答之虞。故被告申○○所述「警詢及偵訊所說皆實在、沒有亂講」等情應係事實。雖被告申○○於原審102 年7 月18日審理時改口證稱「（審判長問：辯護人的問題是你的認知它不是會員制的話，為什麼在警察局做筆錄的時候你會說謊講說它是會員制？）那時候記得當時的狀況應該是文字先弄好，然後再問我，我也不曉得有沒有會員，因為我平常進去的時候......。（

的說法去做記錄嗎？）他有問，但是我沒有否認，也沒有肯定。（審判長問：你的意思是說這家店是採會員制這一句話你沒有講？）我絕對沒有講。」、「（辯護人問：那你為什麼指這兩個人？）因為警察叫我隨便指兩個人，就可以回去了。（辯護人問：這個相片裡面這麼多人，為什麼單單只指認這兩個人？有什麼理由讓你特別指這兩個人？）這個怎麼講，也是模糊，我在做筆錄的時候，那邊停留五、六分鐘也不是辦法，警察就叫你指認，當時的狀況我怎麼知道。就是說他硬要你指認。......（審判長問：所以你為什麼指這兩個人？）當時他跟我說我隨便指兩個人，我就可以走了。（審判長問：所以你就隨便、隨機指這兩個人？當時警察叫你隨便指兩個人你就隨便指兩個人是不是？）沒辦法。（審判長問：是不是隨機去指的？）是。（審判長問：所以說也沒有人叫你指這兩個人，因為警察叫你隨便指所以你就隨機指這兩個人對不對？）對。（檢察官問：這個是另一名證人戊○○當晚在警局所指認有換現金的員工，他同樣指出編號22號及24號，跟你一樣？）我不曉得。......因為我的想法，別人的想法我不曉得，那天的狀況警察叫我指兩個，我就指兩個，多講也沒有辦法。......（檢察官問：那你在看一下第195 頁部份，另一個證人戊○○是22時37分開始，一直到23時45分止，表示你們兩個人（製作警詢筆錄的時間）應該是錯開的，應該是一前一後，所以你在回答問題的時候，他沒有在你旁邊？）沒有，分開的。（檢察官問：〈指認編號22、24之人換現金一事〉是你自己編造的、捏造的？）沒有，警察當時也是問我整個流程，問我流程，當然我要細說，我講完之後，變成他寫那些片段出來。（審判長問：你的意思等於是說你講的跟警察寫的內容是不一樣，警察有點是移花接木、斷章取義？）是，差不多這樣子。......之前（警局時警察的電腦）電腦裡面有打出來的文字，他（警察）會先修正再讓我看一下問我可不可以，然後再修飾一下，我只有對號入座。」、「（審判長問：所以包括要你隨便指認兩個人，還有要你說在統領那邊換的，這些事情他跟你商談的時候就是把錄音切掉，談好之後再開錄音機繼續錄音？）對。（審判長問：確定嗎？）確定，就是他會先把這個條件先跟你講，然後再問你說這樣講好不好？（審判長問：這個都是在製作筆錄的過程中，要你怎麼講的時候就把錄音切掉？）是。（審判長問：然後再跟你談好了，你也答應之後再按錄音機開始錄，然後再問、再答？）是。」云云（原審卷二第108 頁至第118 頁）。然若果如被告申○○所言，警方是先將筆錄打好再讓被告申○○照著筆錄為同樣之供述，申○○又因想要趕快結束警詢程序回家而配合警方，連本來沒有與之兌換現金的編號22、24之人皆可將如此嚴重之情節隨意指認供承，比之較為輕微的「會員制」一事更應如此，在警詢筆錄上確實有記載「我知道他有採會員制」的情況下（偵卷一第183 頁），被告申○○自應更加配合筆錄而為此一供述，然其竟未如此為之，甚至在距離警詢時已約2 年的原審審理程序中還能信誓旦旦的指稱當時「絕對沒有這樣講」，顯然與其所述「警方硬要我指認2 個，我就只能指2 個，沒辦法多講」、「只能照著筆錄對號入座」之情形完全不符；況經原審勘驗申○○100 年8 月24日警詢錄音光碟之勘驗結果為「除申○○警詢筆錄第4 頁即偵字第27199 號卷第185 頁第5 行之答及第6 行之問之間漏載兩個詢答，應補充一「警方問：這兩個人是不是該店的員工？知就知，不知就說不知道。申○○答：我不知道。」二「警方問：這個是誰？申○○答：這個我沒有見過。」其次，在同頁筆錄倒數第2 行之答載有「收寄存卡兼把風」等字，惟被告申○○並未陳明「把風」之事，另同筆錄第5 頁即同偵卷第186 頁第5 行之答載有「錄影」二字，被告申○○並未陳明有錄影之事。除此之外，其餘筆錄所載之內容均與實際詢答之意旨相符，被告申○○確有如該份筆錄各個「答」所載內容意旨相同之陳述，在筆錄製作過程中，即便警方有根據被告申○○所為較顯凌亂之陳述再經整理後再行繕打筆錄之情形，惟整理過程，仍有將整理內容複誦給被告申○○聆聽，經其確認後再製作筆錄，筆錄製作過程是全程連續錄音無間斷，詢答之間仍有間隔，並有傳出敲打鍵盤之聲音，所以顯見係在詢問過程中，警方當場製作筆錄，詢問警方之語氣及態度均相當平和，未見有對被告申○○謾罵、恫嚇、斥責等情事存在，另外整個筆錄製作過程亦未聞得警方有要求被告申○○隨便指兩個人之情事。」（原審卷二第113 頁），顯見警方除無對被告申○○強暴、脅迫方式不法取供外，大多依照其陳述記載筆錄外，又一再請被告申○○依照自己記憶來陳述，甚至將被告申○○所述整理成筆錄後唯恐記載有誤，還與被告申○○復為確認，被告申○○對警察之問題及指認時亦有陳稱「不知道」、「沒見過」，根本沒有曲意配合警方之情形。

㈣被告己○○於審理中翻異前詞，改口稱警詢時已經很晚了，我隔天還要上班，警察叫我配合他們，隨便指一個，隨便講一個換錢的日期，我就指了編號24號之人，我去飽滿電子遊戲場玩的時候，我會賣寄幣卡給他，我不知道可以換錢的人是不是裡面的員工，我有些字看不懂，警詢及偵訊時詢問的檢察官及警察也沒有念給我聽，只有在筆錄做好後叫我簽名云云（原審卷一第82頁；原審卷二第31頁至第41頁）。然查：

⒈經原審勘驗被告己○○於100 年8 月24日警詢錄音之勘驗結果詳後附件一（原審卷二第81頁至第86頁）。

⒉依附件一之勘驗結果，由警察與被告己○○詢答過程，員警語氣平和、語調稍緩，以國台語夾雜對話，時而夾雜打字聲，錄音為連續錄音、未曾中斷。由該勘驗結果可知，詢問員警並未有何強暴、脅迫、恐嚇、威脅等情，且被告己○○應對警方以數個問題詢以意識是否清醒、可否作筆錄、是否同意警方於夜間23時50分進行夜間訊問等問題時，明確表示自己意識清醒、可作筆錄、同意夜間偵訊且不用請律師等語，完全沒有任何認為時間太晚、想趕快回家之表示，且被告己○○若真有「隨便指認、趕快回家」之心態，對警方之問題大可不經思索隨口應答，然被告己○○除自己向警方一再強調寄幣卡是跟「店家」換錢外，在論及換錢的時間時，甚至還在加以思索後稱「差不多」、「大約」是在99年12月1 日或2 日、100 年8 月4 日換錢的，並表示自己共換過3 次，在警方提供數張照片予之指認換錢之人時，僅指出第3 次為編號24號之人，並稱第 1、2 次換錢之人不在裡面，並未有一定必須在指認照片裡指認出換錢之人的情況，且被告己○○稱前2 次換錢之人不在指認照片裡面後，詢問員警與之確認後即直接詢問下一個問題，並未加以為難逼迫，故被告己○○審理時所述自不可採。

㈤被告戊○○於原審審理中翻異前詞，改稱：我有毒品前科，案發時我有在吸食甲基安非他命，精神狀況不是很好、正在提藥、人不舒服，警察從現場帶我回分局時說要驗尿、威脅我不跟他回去的話要給我好看，警察叫我趕快講一講就讓我回去、恫嚇我要我配合，我怕驗尿被驗出來，才會拿我在桃園市中華路上的快樂城電子遊戲場的經歷來講，「（檢察官問：你的印象當時這十多張照片，警察有叫你指認哪一個特定人嗎？）第1 個拿兩大張照片來的時候，一大張裡面不超過10個人的照片，但是有超過5 個人，大概6 、7 個人的照片，問我裡面有沒有老鼠。第2 個拿第3 大張來的時候，大概也是6 、7 個人的照片，那時候警察放在桌上，蓋掉前面那兩大張，問我是不是這個，就這樣指，我看到這種動作，我一定是配合他指他說的這一個還有另外一個，所以我那兩個人是這樣指認出來的。（

並沒有指認出來？）正在看。（檢察官問：正在看的時候，警察又拿第3 大張過來，蓋掉前面兩大張？）對，就往上疊。（檢察官問：然後就是指著編號22號？）我知道他的名字叫寅○○，是不是長得像這樣子我不知道。（檢察官問：第2 個人你是如何指認的？）第2 個是我自己亂指的。（檢察官問：你為什麼會指認兩個人？）因為在警察局那時候他們就問我說代幣卡如何換現金，我就把我之前在其他地方玩的換錢模式跟他們講，只指一個的話，他們就會問我說你不是說有兩個人？所以我就指認兩個人。（

同一大張裡面嗎？）是。......（審判長問：你說是現場查獲的員警在當場恫嚇你有毒品前科，要你配合，把你帶回警察局，是否如此？）沒錯啊。（審判長問：到警察局幫你作筆錄的員警有包括這位恐嚇你的員警嗎？）對啊，就是這個，同一位。（審判長問：是問的人還是幫你製作筆錄的人？）那時候就一個人在幫我作，一個胖胖的警察。（審判長問：筆錄末有兩個人，一個是詢問人，一個是紀錄人，代表有兩個人，那你在作筆錄的時候，另一個人在做什麼，邊問邊打電腦嗎？）印象中好像是這樣，因為那時候把我帶到小房間裡面，裡面只有我跟他兩個人而已，後來有人走進來，但是又走出去了，就這樣子，所以作筆錄應該就只有他一個而已。......做筆錄的時候，拿（指認）照片的時候又有人走進來。」，快樂城的遊戲機台與飽滿差不多，跟櫃臺買代幣卡是一張500 元，換錢的話要到後門，且要有至少3 、4 張以上代幣卡，老鼠才會跟你換，3 張可以換1,000 元，但是要賣老鼠代幣卡的話必須要先跟老鼠買過，他才會跟你收，老鼠是一來一去買賣賺差價，快樂城是不允許老鼠存在的，大家都是私下在做買賣，快樂城的老鼠綽號叫「企鵝」，我要賣代幣卡給他時就叫企鵝到店外交易，一手交代幣卡、一手交錢後各自離開，有時他們會變更不同的交易地點、來交易的人也會變更云云（原審卷二第120 頁至第131 頁），然其於原審審理中又數次稱自己確實有去飽滿電子遊戲場玩，有以拿7 張寄幣卡換2,000 元的方式跟別人換過2 次錢，我也不知道那是老鼠還是客人等語（原審卷一第78頁；原審卷二第127頁）。然查：

⒈經原審勘驗被告戊○○100 年8 月24日警詢錄音之勘驗結果如附件二（原審卷二第140 至144 頁）。

⒉由該勘驗結果，可見被告戊○○對於員警所詢問題，回答清楚明確，員警並一再復誦其回答與之確認，在員警以為戊○○是分別跟編號22、24號之人兌換現金時，還會立即糾正員警表示該2 人是一組，在員警詢及在店兌換與否時，又再度否認，表示是在隔壁百貨公司裡，還特別加以補充說明是「跟我收卡片那個一起下去」，尤以於訊問之末更辯以「自己是玩代幣」一情而主張自己不知道該行為係屬違法，顯非恐懼無奈之人所得為之，且詢問員警聞之除再次與之確認其意外，根本沒有任何加以質疑、威脅、甚至勸諭認罪之言詞，可見被告戊○○於警詢中之供述係屬基於自己自由意志而為陳述及答辯。

⒊若依被告戊○○所述，其真的有在飽滿電子遊戲場與地方老鼠以外之其他人以寄幣卡兌換過現金，則於警詢中直接將該等經驗拿來陳述即可，何必需特地將其在快樂城換錢之經過以張冠李戴之方式特地改編陳述，且其於警詢中稱飽滿電子遊戲場兌換寄幣卡方式是必需集滿7 張才能換2,000 元，以7 張為單位兌換，換過2 次，是1 人收卡片、另1 人給錢，與其所述快樂城之兌換比例、方式、最少兌換張數、與之兌換的人數皆截然不同，反倒與被告戊○○審理中所述在飽滿與其他「不知道是客人還是老鼠」之人兌換現金之情形相符，可見事實上被告戊○○根本並無在警詢及偵訊時以快樂城之換錢經驗套用在飽滿電子遊戲場一案上之情。

⒋再者，被告戊○○於原審審理時一再強調警詢時自己在提藥，「我人不舒服」、「精神狀況不是很好」、「我那時候人不舒服」、「當時的精神狀況並不是很好」云云（原審卷一第77頁、第78頁；原審卷二第125 頁），然其在身體及精神狀況如此差之情狀下，竟能對當時警察如何威脅、如何要其指認，如何先由其中一人在小房間問話、之後又有何人進出該房間，又如何先拿兩大張上各有6 、7 張照片要其指認、再拿另一大張蓋住該2 張等細節記憶詳盡到於事隔約2 年之審判程序中仍能指陳歷歷，一般身體健康正常之人尚可能無法如此為之，何況是吸毒提藥、身體不適者，故其該等抗辯顯屬無稽。

⒌被告戊○○之辯護人雖稱：戊○○警詢及偵訊中之自白不具任意性云云（原審卷第61頁背面），然觀諸本案審理過程，被告戊○○之辯護人早於原審行準備程序前之101 年10 月29 日即已閱卷完畢，然於原審101 年12月14日行準備程序時即採無罪答辯，並稱「（法官問：對於被告戊○○於警詢及偵訊中所為之供述之證據能力有何意見？）辯護人答：同意有證據能力，但質疑其證明力。」、「被告戊○○答：同辯護人所述。」等語甚明（原審卷一第78頁背面），且依卷附之委任狀上所載，辯護人陳亮佑律師及黃鈺淳律師為為被告戊○○本人自己所選任（審易卷第112 頁、原審卷三第70頁），若被告戊○○果於警詢時遭到足以影響自己供述任意性的威脅恐嚇以致必須曲解事實而為陳述，又欲主張自己無罪，如何會於該次準備程序前不向自己所選任之辯護人詳加說明，按照一般具有專業法律知識之辯護人，必不致在法院詢及對被告供述證據能力之意見時僅爭執證明力而不提出任何供述任意性之抗辯，可見被告戊○○警詢時根本未受有員警恐嚇等情況，實係其於原審作證時欲翻異其詞，而臨空編撰甚明。

⒍衡諸常情，被告畏罪雖事屬尋常，然被告戊○○於102 年7 月18日在原審作證時屢經原審及檢察官告知說明其偵訊時所為之陳述業經具結，然該證述顯與審判中所為之證述不符，若按照其於原審審理時之說法，其偵訊時所言顯屬偽證等語後，仍一再稱自己於偵訊中指認編號22、24號之人換錢等節是不實的，絲毫未有任何遲疑為難之情（原審卷二第125 頁至第127 頁），另依照毒品危害防制條例第10 條 第2 項及刑法第168 條規定，偽證罪之刑度（7 年以下有期徒刑）為施用第二級毒品罪（3 年以下有期徒刑）之兩倍有餘，被告戊○○既自承自己有數次施用第二級毒品而為法院判處有期徒刑3 月、4 月之前科（原審卷二第127 頁），且其於100 年8 月25日偵訊作證時簽署之結文上亦有清楚載明偽證罪之刑度（偵卷一第284 頁），於偵訊及原審審理中作證時再經檢察官及原審告以偽證罪之處罰，其對該情自不能委為不知，若其果真如此懼怕警察舉發自己施用毒品，又如何對於偽證罪之刑責毫無畏懼，甚至於審理時坦然說出自己當時確有施用甲基安非他命一情，完全不擔心偵審機關會因之將其施用毒品與偽證罪刑一同起訴論罪而得不償失，故被告戊○○於原審審理中之上揭辯詞較不可信。

㈥綜上，被告辛○○、己○○、申○○及戊○○之警詢筆錄皆係出於其等自由意志下所為陳述，未有遭受不正方式取供，兼酌其等於警詢當日係經搜索逮捕到案，且其等於警詢時之陳述，均係首次接受本件犯罪相關案情之詢問，距離案發較近、記憶較為明確，且被告未○○、巳○○等飽滿電子遊戲場員工及渠等辯護人並未在場，較無餘裕時間思考其證詞對他人之利弊與後果，顯無外力介入、干擾其陳述之情形，所言較可能純出於記憶與經歷，此觀諸被告己○○於101 年12月14日原審於其他被告之後單獨為被告己○○進行準備程序時稱「我現在很難做人，我做的筆錄，店家會拿來問我。律師會調出來給店家看，剛剛那個律師會調出來給店家看啊......」（原審卷一第84頁）等語，即足證之。是被告辛○○、己○○、申○○及戊○○等4 人警詢之陳述顯具有可信之特別情況，且於警詢時就其等分別在飽滿電子遊戲場把玩機台之方法、過程、及代幣兌換現金之時間等細節性事項均詳細陳述，且較其等於審理中所為陳述為可採，具有特別可信性，且其等於原審及本院審理時翻異前詞、而為大相逕庭之陳述。故本院已無從再取得相同之供述內容，復此部分細節性之陳述係涉及被告巳○○等飽滿電子遊戲場之人員是否涉及本件犯罪之重要證據，為究明實情，其警詢供述顯為證明本件犯罪事實所必要。又其等警詢之陳述雖與檢察官偵訊時供述大致相同，但二者繁簡有別，仍具有證明犯罪事實存否所必要，依前述規定，自得做為辛○○等4 名賭客是否構成賭博罪及其餘被告是否構成本件犯罪之證據。

二、被告辛○○、己○○、申○○、戊○○於偵訊所為之陳述，均有證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。又憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，除客觀上不能受詰問者外，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件被告辛○○、己○○、申○○、戊○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結證述其親身經歷情節，且均無受到脅迫、利誘或詐欺之情形，並無顯不可信之情況存在，其等復於原審審理時以證人身分傳喚到庭行交互詰問，業經保障被告之對質詰問權，且經完足調查，依上說明，自有證據能力。

三、刑事訴訟法第131 條之1 之自願性同意搜索，明定行使同意權人為受搜索人，參諸同法第128 條第2 項規定搜索係對被告或犯罪嫌疑人為之，第122 條第2 項明文可對第三人為搜索。故就本條規定之文義及精神觀之，所謂同意權人應係指偵查或調查人員所欲搜索之對象，而及於被告或犯罪嫌疑人以外之人。在數人對同一處所均擁有管領權限之情形，如果同意人對於被搜索之處所有得以獨立同意之權限，則被告或犯罪嫌疑人在主客觀上，應已承擔該共同權限人可能會同意搜索之風險，此即學理上所稱之「風險承擔理論」。執法人員基此有共同權限之第三人同意所為之搜索，自屬有效搜索，所扣押之被告或犯罪嫌疑人之物，應有證據能力。本件桃園分局於100 年8 月24日下午8 時45分持臺灣桃園地方法院核發之100 年度聲搜字第657 號搜索票前往飽滿電子遊戲場執行搜索，現場負責人巳○○親自簽名同意受搜索，有卷附之當日搜索、扣押筆錄可稽。被告辛○○、己○○、申○○及戊○○等人既然在受執行搜索之現場把玩賭博性機台，自屬犯罪嫌疑人，警察對在搜索現場之犯罪嫌疑人辛○○、己○○、申○○及戊○○等4 人為拘捕之行為，於法尚無不合。被告（除甲○○、壬○○外）之辯護人主張警察違法逮捕其4 人云云，尚有誤會。

四、除上開所述外，本案認定犯罪事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本案認定犯罪事實所引用之本案卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、被告甲○○取得飽滿電子遊戲場經營權部分：被告甲○○先於98年7 月1 日以曜寅公司之名義向徐雪櫻承租改制前桃園縣桃園市○○路00號之房屋，並購得陳鴻釧申辦之「飽滿電子遊戲場」營利事業登記證後，即在該址經營飽滿電子遊戲場，業據被告甲○○自白不諱，並經證人徐雪櫻證述屬實，且有：⑴由陳鴻釧於83年4 月6 日獨資設立飽滿電子遊戲場之改制前桃園縣政府工商發展局101 年4 月12日桃商政字第0000000000號函附之商業登記抄本（現況資料）（100 偵27199 卷二，第28頁、第29頁）；⑵陳鴻釧於83年4 月6 日取得飽滿電子遊戲場之電子遊戲場業營業執照之改制前桃園縣政府100 年3 月23日府商登字第0000000000號函及陳鴻釧名義取得之同府商登字第0000000000號電子遊戲場業營業級別證（限制級）（10 0偵27199 卷一，第19頁、第20頁）；⑶陳鴻釧於98年6 月22日同意轉讓飽滿電子遊戲場與徐雪櫻而簽訂之經營權轉讓契約書（100 偵27199 卷二，第16頁至第18頁）；⑷曜寅公司於98年7 月1 日與相村企業股份有限公司（代表人徐雪櫻）簽訂承租改制前桃園縣桃園市○○路00號鋼骨商場1 樓至4 樓Ａ區之房屋租賃契約書（100偵27199卷二，第50頁至第52頁）；⑸被告甲○○於98年7月1日與相村企業股份有限公司（代表人徐雪櫻）簽訂承租改制前桃園縣桃園市○○路00 號1樓飽滿電子遊戲場之房屋租賃契約書（101 易1120卷二，第50頁至第53頁）；⑹徐雪櫻於98 年11月1日停業轉讓飽滿電子遊戲場與被告甲○○而簽訂之商號讓渡契約書（100偵27199卷二，第47頁）；⑺於98 年12月1日以被告甲○○為負責人名義登記設立「曜寅企業有限公司」之財團法人金融聯合徵信中心之公司及獨資/合夥事業登記資訊（100 偵27199卷二，第55頁正反面）在卷可佐，此部分被告之自白與事實相符，自堪認定。

二、飽滿電子遊戲場之經營方式：被告未○○為飽滿電子遊戲場實際負責人，在該公眾得出入場所擺設上揭遊戲機台，供不特定人士把玩，並陸續雇用被告巳○○（約自98年10、11月左右開始任職）為現場負責人；被告丙○○（自99年12月起開始任職）擔任開分員；被告卯○○（自100 年5 月間起開始任職）、天○○（自100 年6 月間開始任職）負責打掃、提供茶水及幫客人買東西；被告乙○○（自100 年6月25日起開始任職）、庚○○（自100年2月下旬起開始任職）、地○○（自100 年7月20日起開始任職）擔任服務員、負責開洗分、倒茶水、為客人將代幣換成寄幣卡等工作；被告辰○○（自100年6月27日起開始任職）負責查驗客人證件、開洗分、環境整理等工作；被告子○○（自100年7月中旬起開始任職）、亥○○（自99年11月中旬起開始任職）、午○○（自100年1月起開始任職，於同年6、7月間離職）擔任開分員，負責開分、倒茶水等工作；被告戌○○（自100 年6、7月起開始任職）負責開洗分及現場清潔等工作。飽滿電子遊戲場內，擺設數台「7PK」 等電子機台供不特定之來客把玩。該店經營方式為：客人入場後可以 500元兌換250枚代幣，以代幣投入機台把玩，或以2,000元購買7張寄幣卡，或持現金或寄幣卡以1張1,000分、2,000分不等之比例至 7PK區、賓果行星區、輪盤區、斯洛區之機台向被告子○○、亥○○、乙○○、庚○○、地○○、戌○○、午○○等開分員開分，並依所選機台之輸贏規則把玩，若客人所押賭注中獎，可以獲取預設倍數之不等分數，若未中獎，則下注分數悉歸店家所有，俟客人不續玩時，即告知現場服務員欲洗分，由服務員確認機台上剩餘分數後以1,000分、2,000 分不等之比例兌換1張寄幣卡，該寄幣卡日後可至店內再度開分把玩。於100年8月24日20時45分許警察前往飽滿電子遊戲場執行搜索時，被告辛○○、己○○、申○○、戊○○正在飽滿電子遊戲場內把玩機台等情，業據被告巳○○、丙○○、卯○○、天○○、乙○○、庚○○、地○○、辰○○、子○○、亥○○、戌○○、午○○、辛○○、己○○、申○○及戊○○等人供述在卷，且有當天之搜索、扣押筆錄及扣案之機台、IC板、寄幣卡、代幣及開洗分紀錄可資佐證，此部分事實亦堪認定。

三、飽滿電子遊戲場有「老鼠」與來客以寄幣卡兌換現金之行為：

㈠證人即賭客辛○○於警詢及偵訊中證稱：我為警查獲時正在飽滿電子遊戲場1 樓玩7PK ，1,000 元可以開5,000 分，是我朋友在飽滿電子遊戲場告訴我誰才是可以兌換現金的人，不是店裡面的人都可以換錢，只有特定的人才可以換，換錢的方式是我不玩時就要叫該區域的開分小姐幫我洗分，每2,000 分會得到一張卡片，要兌換現金的話我會去找壬○○，只要找到壬○○，他都會跟我換，但必須至少要累積7張卡片，7張可以換2000元，他不會在店裡換給我，都會跟我說等一下再去某個地方（像麥當勞或統領百貨7樓）兌換，我跟他換過2次，一次在100 年7月15日0時許在隔壁的統領百貨前拿14張卡片跟他換4000元，一次是100年8月初在隔壁巷子內拿7張卡片兌換2000 元，平常壬○○大約在店內7、8小時以上，我不清楚他有無固定時間，我都是晚上才會看到他，但是壬○○不一定會在店裡，如果沒有遇到他就下一次再換，他會與店內開分小姐及其他賭客交談，他都沒有把玩機台、身上會背個裡面裝很多現金的背包，我不知道他為什麼不玩機台、也不知道他為何會拿現金跟我換卡片，可能他是店裡的員工，店內其他客人兌換金錢的方式都跟我差不多，戌○○是查獲當天幫我開分、洗分7PK的小姐，而午○○曾經幫我開分、洗分7PK等語（偵卷一第156頁、第271頁）。

㈡證人即賭客己○○於警詢及偵訊中證稱：警方查獲當時，我正在玩7PK 機台，今天幫我開、洗分的小姐是庚○○，其他曾經幫我開、洗分過的員工並不在警方提供的指認照片裡，該店機台把玩方法是我先拿2,000 元向櫃台購買7張寄幣卡，請小姐來開分，不玩時再請小姐來洗分，2,000 分才可以換1 張寄幣卡，可以跟店家兌換現金，兌換方式是至少要有7 張寄幣卡才能換2,000 元，我們要私底下找店家特定的員工換，不是每一個員工都可以換錢，我查獲當天還沒有換過現金，之前我共換過3 次，每次都是換得4,000 元，第1 次是99年12月1 日、第2 次是99年12月2 日，在統領百貨後面換的，但第1 、2 次兌換的員工並不在警方所提供的指認照片裡，他已經沒做了、換了另一個人做，第3 次是在100 年8 月4 日，在統領百貨地下室向編號24號之人所兌換，要換錢的話就會跟他說我有幾張卡片就好，也不另外講什麼，他就知道了，他會叫我等一下在某個地方換，換錢的地方不會每次都一樣，如果要換的人比較多，他會分開約不同的地點，這樣就不會聚集一大堆人，讓人起疑，換錢的人即老鼠是2 人一組，一個有背包包、一個沒有背包包，背包包的是專門在收卡片、沒有背包包的只有在換錢，他們會用電話跟對方聯絡其他客人兌換金錢方式跟我一樣，也都是找他，他跟我換到的卡片是再回收至店內，編號24之人平常是下午5點半、7點半、9 點半各來店內巡一次，看有沒有人要換，每次停留大概半小時，他跟店內小姐偶爾會交談，這種店我會多去幾次，走動一下、看一下店裡的狀況，就知道可不可以換錢，不能換錢的話也沒有意思、帶一大堆卡片也沒用等語（偵卷一第166頁至第170頁、第275頁至第277頁，原審卷二第81頁至第92頁）。

㈢證人即賭客申○○於警詢及偵訊中證稱：警方查獲時，我正在該店1 樓玩7PK機台，該店消費方式是我先以2,000元至櫃臺購買7 張寄幣卡後請店員幫我開分，洗分後可得到寄幣卡，要換錢的話必須先找到老鼠才能換，但那邊的人會觀察我們，不是第一次就會換給我們，要熟了之後才會換，剛開始時該店的員工都跟我們說沒有換錢，我有向編號22號及編號24號男子兌換現金，第1 次是在100年8月17日下午4時許在統領百貨8 樓樓梯間以14張卡片換得4,000元，第2次是在100 年8月20日下午2時許在統領百貨地下1樓樓梯間以35張卡片換得1萬元，第3次是在100年8月23日下午6時許在統領百貨8樓樓梯間以42張卡片換得1萬2,000元，我每次去飽滿都會看到他們從該店進出，老鼠是2 人一組，會叫我去外面，他們不會站在一起，會隔個10公尺，編號22號男子向我收卡，編號24號男子在我走過去後才會拿錢給我等語（偵卷一第182 頁至第186頁、第279頁至第280頁，原審卷二第113頁背面）。

㈣證人即賭客戊○○於警詢及偵訊中證稱：我約於97年至今都有至飽滿電子遊戲場把玩機台，一個月差不多去10次，我都玩7PK ，把玩方式是寄幣卡拿給店內小姐開分，幫我開過分的有丙○○、戌○○，我不玩時再請小姐把分數洗掉換成寄幣卡，我再去找老鼠換現金，他們規定至少要集滿7 張才能兌換2,000 元，以7 張為單位兌換，我在100年8 月1 日至8 月24日止共賭輸約3 萬元，在這期間內跟編號22號及編號24號之人換過2 次，一次是以42張寄幣卡換1 萬2 千元、一次是以21張換6,000 元，是編號22號收卡、編號24號之人給錢，兌換現金方式是我向編號22號之人以眼色示意，他就會暗示我到店外至隔壁百貨公司交易，然後我就跟編號22號之人一起去百貨公司，將寄幣卡拿給他後他就離開，隨後由編號24號之人將現金交給我，他們2 人不會站在一起，會一前一後，我不知道他們2 個跟店家關係為何，我不是第一次去就知道可以換錢，是之後問店裡其他客人才知道可以找他們換錢，店家不會告訴我，這兩人幾乎每天都在店裡，我去的時候是都是在下午5點至晚上12點之間，我只遇到過這兩個老鼠，但我不敢說有沒有其他老鼠，只能說我不認識，之前跟我換過錢的人不在指認照片裡面等語（偵卷一第195 頁至第199 頁、第282頁、第283 頁，原審卷二第140頁 至第146 頁）。

㈤由上述賭客辛○○、己○○、申○○、戊○○等4 人於警偵訊所為之陳述，其中關於飽滿電子遊戲場有「老鼠」與來客以寄幣卡兌換現金之行為互核一致，雖其等4 人於本院審理中均翻異前詞，改稱：飽滿電子遊戲場沒有以寄幣卡兌換現金之行云云，然查：

⒈證人辛○○、己○○、申○○、戊○○偵訊時係於為警查獲後隔天所為，記憶較為清晰且較無受其他被告及相關利害關係人影響之虞。

⒉證人辛○○於本案進入原審審理後，原審於行準備程序時經數次傳喚、拘提均未到庭，然於原審預定於102 年5 月23日審理程序開始交互詰問包括其在內的證人時卻突然到庭，辛○○與被告巳○○並自承是辛○○102 年5 月21日至飽滿電子遊戲場問巳○○怎麼這麼久沒收到傳票，被告巳○○就說5 月23日要開庭等語（原審院卷二第29頁），然是時距飽滿電子遊戲場為警查獲時已有1 年有餘，辛○○又確經警察及檢察官訊問，而辛○○既有公共危險罪執行完畢之前科，對於訴訟程序自不可能一無所知，而傳喚被告、證人出庭為法院及檢察官之職權，非由同案被告可擅行決定，然辛○○有訴訟程序上的疑問，竟不詢問警方、地檢署及法院，反與被告巳○○聯絡，且時間竟如此恰巧，剛好是在預定進行其之交互詰問程序之前二天，該等行為已屬可疑。且即使按照辛○○之說法，亦可認定其與被告巳○○在其於當日接受交互詰問前已相互聯絡見面，自亦有極大可能對案情先為勾串指示，其審理中所為之證言是否與事實相符，更屬可疑。

⒊核諸證人辛○○等4 人於本案發生前與飽滿電子遊戲場之負責人、員工等並無仇怨，彼此又互不相識，僅係本案查獲當時於該遊戲場把玩機台之客人，於不同時間分別接受員警詢問及檢察官訊問，然對於該店寄幣卡兌換現金比例、地點、兌換方式等情，竟為合致之陳述，尤以賭客申○○及戊○○於數10人中竟能皆指認編號22、編號24之人，未免過於巧合。而證人戊○○於原審審理時檢察官質以上情時還稱「我如果這麼準，我明天就去買威力彩了。」等語（原審卷二第123 頁）。

⒋證人辛○○等4 人於警詢中所為其等自身有在飽滿電子遊戲場兌換現金之供述，對其等自身並未獲得任何利益、優惠，仍遭警員移送至臺灣桃園地方法院檢察署偵辦，而猶於檢察官訊問時為相同之陳述，使自身陷於刑事追訴之風險，實難想像渠等有何編撰事實陷他人及自己入罪之動機及可能。

⒌綜上所述，足以證明證人辛○○等4 人於警詢及偵訊中之證詞可信度甚高。

㈥對於被告寅○○之工作性質，被告即現場負責人巳○○先於警詢時稱：「我只知道他是老闆的朋友，所以只知道他會在三樓辦公室幫忙顧辦公室或是關心店內廚房內的菜色，其他詳細的工作內容我就不清楚了」云云，於偵訊中稱：「他是在3 樓幫忙未○○監督廚房做事有沒有正確，同時他也需監督我們，就是從3 樓監視器看1 樓人員有無偷懶」云云（偵卷一第41頁、第226 頁），已由「老闆的朋友」搖身變為「負責監督之員工」，被告巳○○於原審審理中又證稱：我是現場的最高層級負責人，店裡所有員工為何人、執掌我都清楚，寅○○是被查獲前3 、4 個月（即100 年4 、5 月間）來店內任職，工作內容是負責3 樓廚房的監菜、出菜，一天工作12小時，他的薪水都是我發的，一個月35,000元，寅○○的工作不會經手錢、寄幣卡或貴賓券云云（原審卷二第215 頁），又再度成為負責管理廚房之人，雖由巳○○之上揭證述可證寅○○係該店查獲前3 、4 個月才來工作，且被告寅○○確非巳○○本人所應徵雇用，然對於被告寅○○工作內容一情，被告巳○○既綜理全店事務、對員工執掌盡皆了解，如何會獨獨對寅○○一人有此前後不一致之說法；且被告未○○於原審審理時證稱：「（檢察官問：店內員工是向何人應徵？）全部都是向巳○○應徵，我從來沒有應徵過店內員工。（

官問：你方才不是說你從來沒有應徵過店內員工嗎？）對，只有寅○○是我應徵的，寅○○是我應徵來專門在三樓辦公室辦公的。（檢察官問：寅○○的工作內容是什麼？）管理廚房的菜色，還有幫我看在三樓辦公室內的電腦螢幕，幫我看一樓的員工有沒有人在偷懶，如果水電壞掉，也是寅○○幫我處理。......（受命法官問：寅○○的工作需要到一樓與客人接觸嗎？）完全沒有，寅○○只需要待在三樓即可。」、寅○○是約在該店被查獲前3 個月應徵來的云云（原審卷第220 頁背面），先信誓旦旦堅稱自己「從未」應徵過店內員工，再稱寅○○確由其本人應徵，其於同次審理中竟能為如此相左之供述，所述自難已盡信，且被告未○○若僅有應徵過被告寅○○一個員工，距案發時又僅有3 、4 月左右，印象自不應如此模糊；更何況渠等所述與被告寅○○對於自己在飽滿電子遊戲場之工作執掌為何一情於警詢及偵訊中所稱：我負責3 樓辦公室物品保管及清潔的工作、工作時間從下午2 時至夜間1 時許，每月5 號我會向早班的櫃台領薪水，薪資是31,000元左右云云（偵查卷一第131 頁至第133頁、第263頁），於偵訊時明確稱：薪水是未○○交給我，有時候未○○沒遇到我時，就會叫櫃台小姐轉交給我云云（偵卷一第263 頁），不論時薪水數額、何人交付薪水、工作內容皆完全不符，被告巳○○、未○○在敘及寅○○之工作執掌內容確有避重就輕、不願據實已告之情，可見被告寅○○之工作並非正大光明到可向偵審機關坦白說明，絕非是在3 樓監督或出菜如此單純。參酌證人己○○、申○○、戊○○所指認編號24之人與其等兌換現金的時間皆在100年8月左右，與被告寅○○至飽滿電子遊戲場工作時間相吻合，且若依照被告未○○所述，寅○○完全沒有至1 樓與客人互動，證人己○○、申○○、戊○○等人即不致有因此同時錯認之可能。至於警察於100年8月間警詢時提供己○○等人指認之編號24照片所攝之人與相隔約3年半後本院104 年3月19日審理時所攝（本院卷㈡第202頁至206頁）被告寅○○之身型及臉部輪廓固稍有差異，仍不足為被告寅○○有利之認定。故被告寅○○確係受雇於飽滿電子遊戲場，而於上揭賭客所述之時間與賭客兌換現金一情，應堪認定。

㈦綜上各情參互以觀，被告寅○○與編號22號之人及其他數名年籍不詳之成年人（無證據證明其屬未成年人）確有於飽滿電子遊戲場內與賭客以2,000 元換7 張寄幣卡之比例兌換現金（即俗稱「老鼠」者）等情，自堪認定。

四、前述「老鼠」為飽滿電子遊戲場所授意或許可，喬裝客人為規避取締而安排擔任兌換現金工作之人：

㈠寄幣卡本身並無價值，若未賣出或未於當次消費完畢，僅可保留於下次使用，故寄幣卡若不兌換現金或不將寄幣卡消費完畢，則成為無用之物下，店家為吸引顧客，安排「老鼠」向賭客收購寄幣卡後回收店內，在不影響店家之利益下，一方面能吸引顧客消費，因其他合法電動遊戲場就客人把玩所剩代幣不能兌換現金，僅飽滿電子遊戲場可以，賭客乃有機會將贏得之代幣換成現金，就賭客而言仍係有利可圖之事，如該等「老鼠」非為飽滿電子遊戲場所授意、許可或店家指派之人，否則何以「老鼠」願意一直收購如此多數之寄幣卡？若店家倒閉、歇業，其收購大量之寄幣卡又有何價值？

㈡雖飽滿電子遊戲場之客人可能會因不想再玩而將身上之寄幣卡拋售予其他客人，向之購買寄幣卡的客人可能會認為向其他客人購買寄幣卡較向櫃臺購買為便宜，而不能排除客人間私下流通寄幣卡的情況，然依上述可知，來客可以2,000 元向店家購買7 張寄幣卡，與「老鼠」向客人收購寄幣卡之比例相同，若「老鼠」確為該店客人而非員工，其果有寄幣卡之需求，大可以相同比例向櫃臺光明正大購買，尤其巳○○與未○○又稱該店不可以兌換現金，且有一直向客人宣導、廣播、貼告示等語（原審卷二第215 頁背面、221 頁背面），如此渠等何必費盡心機、避開店家注意而為如此有害無益之行為？且若僅是客人臨時起意而私下交易寄幣卡，如何又會有「暗示欲兌換之客人到店外交易」、「一人專門負責收卡、另一人給錢」等顯然具有計畫性之分工方式，此顯然係「老鼠」經由店家授意，且店家為防「老鼠」遭到查緝以此循線查獲店家涉嫌賭博，「老鼠」因此不會在店內用員工身分與客人互動、更不會插手開分、洗分、兌換代幣等會讓客人足資辨別渠等為員工的行為，一方面以此方法獲利、一方面設立「防火牆」以防查緝等圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博及賭博犯行甚明。

㈢依飽滿電子遊戲場之員工配置，除依照區域有不同之開分員外，亦有負責於門口負責過濾查驗客人證件之員工，以遊戲場內員工人力之配置情況，顯然不可能不注意「老鼠」之上揭舉動。查：被告丙○○、卯○○、天○○、乙○○、庚○○、地○○、辰○○、子○○、亥○○、午○○、戌○○等人均係經被告即現場負責人巳○○直接或間接應徵錄用而受僱於飽滿電子遊戲場，已如前述，而飽滿電子遊戲場確有提供以寄幣卡兌換現金而涉及賭博、供給賭博場所及聚眾賭博等非法情事，亦據原審認定如前，倘被告巳○○於面試被告丙○○等人時，未徵詢求職者意願，探詢渠等從事此非法工作之配合度如何，則受僱員工倘於日後實際工作時發現店內有從事賭博違法情事，豈非動輒對外透露該店之經營賭博方式甚或檢舉從事不法經營，則該店又如何繼續以此方式經營牟利，足徵被告丙○○、卯○○、天○○、乙○○、庚○○、地○○、辰○○、子○○、亥○○、午○○、戌○○等人均就飽滿電子遊戲場有提供以寄幣卡兌換現金之經營賭博行為，應均有所認識。是以渠等就本案圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博及賭博犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，亦屬明確，堪予認定。

五、被告甲○○辯稱：自己僅經營至100 年3 月1 日，因賺不多，故頂讓給被告未○○，當時自己已將屋內機台全部清空，我經營時就雇用巳○○當現場負責人，底下的員工都給他處理，我都是直接對巳○○，因我外面還有另外的檳榔、養殖生意，故我沒有在現場云云。然查：

㈠核諸被告巳○○於原審審理時證稱：我是甲○○雇用的，約於98年10、11月開始任職，在甲○○經營時期，我是店裡的最高幹部，我負責統合營收、記載並隨身攜帶保管帳冊，有時會將營收放在櫃臺的保險箱內，當時是櫃台人員自己保管保險箱的鑰匙，甲○○來店內就自己收店內營收，我會把營收及帳冊一起交給甲○○，一日營收約3 、5萬元，甲○○經常去飽滿電子遊戲場，每天都會去店裡向我拿帳冊；在100 年2 、3 月時甲○○向我說經營不下去了，就換成未○○當老闆，此時我還是店內的最高幹部，亦負責統合營收、記載並隨身攜帶保管帳冊，未○○經營時期時，未○○只有在月初、月底、還有月中偶爾一、兩次會來飽滿電子遊戲場，未○○到店裡時會向我拿店內營收，店內營收有時會交給櫃台，因為櫃台那邊有保險箱，可以鎖起來，保險箱的鑰匙是在我這邊，櫃台人員要用保險箱要向我拿鑰匙，未○○當老闆時，會請我幫他代繳租金，但我不知道租金是多少錢，因為未○○都是包一整包給我，房東甲○○會來店裡收，「甲○○收到租金之後也沒有給我收據，甲○○收到租金的包包後會打開包包點錢，（後稱）甲○○有時候也不是當場點錢，有時候會直接帶走。（再稱）我沒有看過甲○○點過，我只有看過甲○○把包著租金的包包帶走而已。」等語（原審卷一第第215 頁至第219 頁），其雖對該電子遊戲場經營之詳細情況，不論時間是否久遠，皆可鉅細靡遺明確清楚證述，足認其確係該店現場負責人無誤，然一觸及未○○經營時期，甲○○與該店之關係時即數度翻改其詞；與被告未○○於原審審理時證稱：因我以前南部曾經做過燒雞、燒鴨，做得很辛苦，錢是好賺，但是很累，所以我想改行，經營電子遊戲場試試看，故我與甲○○於100 年3 月1 日談妥頂讓事宜，因甲○○要把機台賣給我的價格比較貴，所以我叫甲○○把機台全部移走，我把店頂下來後，甲○○沒有插手店內經營，甲○○經營時期，益智類電玩比較多，該時與我經營時期的電子遊戲機一樣的種類只有皇冠小丑、斯洛、7PK 而已，甲○○只說他經營的不好，因此要頂讓，沒有說什麼地方經營的不好，因是甲○○的私事，我也沒有問那麼多，舊的員工我只沿用巳○○繼續擔任店長，租金是一個月80萬元，我於每月4 日前會將租金交給巳○○，由巳○○幫我轉交給甲○○，我交給巳○○的是幣值1,000 、2,000 的紙鈔，我有將鈔票點給巳○○讓他知道交多少錢給甲○○，故巳○○也都知道我每月租金是80萬元，我每月交給巳○○所轉交的租金並沒有不足或短少的情況，我不知道徐雪櫻是誰、也沒看過她，我差不多每 1、2 天就會去店裡一趟，每次約待1 、2 個小時，店內營收我是請巳○○先幫我收及幫我作帳，我每次收帳時都會去對帳，我去店裡時會收取營收，並且會核對帳冊，店內營收（不包含扣除開銷後之淨營收）每日是9 至10萬元，在店裡我們會廣播和貼文宣宣導不可兌換現金，我差不多

一、兩天就會去店裡一趟，我每次去店內都待了一、兩個小時，我是請店長巳○○幫我收店內營收，我也是向巳○○拿的，巳○○都會先將所收取的營收放在三樓的辦公室的抽屜內，（後稱）巳○○是將營收放在三樓的保險櫃內，巳○○是從保險櫃內將店內營收拿出來交給我云云，「（受命法官問：飽滿電子遊戲場的房東是何人？）甲○○，大房東和屋主我不知道是誰。（受命法官問：你承租飽滿電子遊戲場一個月要付出80萬元這麼高額的租金，為何連大房東、屋主是誰都不清楚？）因為我直接與甲○○簽約，所以就沒有問甲○○何人是大房東、屋主。（受命法官問：甲○○用什麼文件、方式向你證明他是飽滿電子遊戲場的處分權人？）他有商號讓渡契約、經營權轉讓契約，還有房屋租賃契約。（受命法官問：飽滿電子遊戲場級別執照及登記執照上面所載的負責人為何人？）我現在忘記了，好像是姓陳。（後稱）好像是甲○○。」云云，若甲○○果真有其他事業、十分忙碌而無法顧及飽滿電子遊戲場，則收取租金時大可同徐雪櫻一般，以匯款方式為之，何必在如此忙碌的情況下親至店內，再者，由上證詞可知未○○及巳○○對於如何自甲○○處接手、如何收取店內營收、如何對帳、如何聘用人員等數年前發生之事皆能一一清楚證述，尤其對辯護人所提之問題皆有問必答，並無表示任何記憶不清或遺忘之情形，可見未○○於原審告以巳○○審理中證言要旨後，其見自己與巳○○所述多處不一時所稱之「我因為下咽癌去化療，所以現在都記得比較不清楚，巳○○講的比較對。」云云，顯屬刻意配合巳○○說詞以謀求一致；且除被告巳○○外，該店為警查獲時，亦在該店服務之被告丙○○自99年12月起、被告庚○○自100 年2 月下旬起、被告亥○○自99年11月中旬起，及已於100 年6 、7 月間離職之被告午○○亦於100 年1月間即開始於該店工作，即使按照未○○所言，該等員工在飽滿電子遊戲場之工作時間亦橫跨甲○○經營時期及未○○經營時期，根本並無未○○所謂「舊的員工僅沿用巳○○一人」之情形，除可見未○○對該店員工配置實不了解外，該等說法顯係欲將甲○○與該店遭查獲之情形切割，意圖為被告甲○○飾卸之情甚明。

㈡再細觀巳○○與未○○之證言及甲○○之辯詞，可見巳○○與未○○除甲○○曾於原審準備程序中所供之雇用巳○○、清空機台、頂讓原因等節外，所為之證言有多處不符，甚至連未○○經營時期其多久來一次店裡收取營收一事亦不一致，實屬可疑。且如何避免經營不善遭受虧損、順利收取營收及利潤為何？乃為開店做生意最為重要之事，尤其前已有其他產業經營經驗、智識能力又屬正常之未○○係從完全不相干的食品業轉行至此，若其果真欲自甲○○處以每月高達80萬元之租金頂讓如此大的電子遊戲場，理應吸取前輩教訓、多方請教相關經營方法，以避免重蹈覆轍，既知甲○○係經營不善才欲轉讓，一般正常理性之人如何會只因認該情是其私事而完全不加過問，又何況未○○確實仍沿用巳○○作為店長，而完全不擔憂甲○○經營不善是否因該店長的問題所導致，且未○○初次經營內有擺放限制級遊戲機之電子遊戲場業此一易生糾紛事端之行業，竟然連房屋產權究為何人所有皆不知情，實難認其確屬該店之實際負責人，更何況未○○若果如其所述，每1 、2 天就會至店內與巳○○對帳，又如何會對巳○○將至為重要的營收置於何處一情所述前後不一，更與巳○○之證述截然不符；且甲○○雖於原審準備程序時絕口不提仍有向未○○收取租金之情，然徐雪櫻於99年11月30日將整棟房屋租給曜寅公司之目的是將整棟商場交予甲○○管理招商一情，為徐雪櫻所證述在卷（原審卷二第12頁），且依巳○○及未○○所言，具有管理之權的甲○○至少每月會至店內1 次，巳○○及未○○又未阻止甲○○隨時管理巡看，若「老鼠」非獲得店方同意，豈敢在甲○○、未○○等具有管領力之飽滿電子遊戲場內，欺瞞店家，有恃無恐地與賭客為被告甲○○、未○○所不允許之收購寄幣卡行為，而不擔憂甲○○、未○○發現而遭指責，甚至面臨甲○○以之要求停止契約、求償或報警之風險，可見甲○○實於100年3月後仍對該店具有管理、監督、經營之實，然因欲避免該店為警查獲賭博情事時會牽連自身，方以頂讓予未○○之手法以求事發時得以脫免責任，而仍以自己所聘之巳○○代為控管現場等情甚明，故甲○○、未○○就本件之犯行亦具有犯意聯絡及行為分擔。

㈢證人徐雪櫻更於原審審理時證稱：甲○○自98年7 月至10月以現金方式支付租金，自98年11月起迄至現在都以匯款方式支付租金，其每個月收到的租金是290 萬元，未○○從未向我提及其已向甲○○受讓飽滿電子遊戲場之事，且我與甲○○又已自101 年7月1日起換約等語。此可證明甲○○迄警查獲時仍為飽滿電子遊戲場之實際負責人。

六、現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；又按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院25年上字第2253號、27年上字第1333號判例意旨參照）；再共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）。而意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照）。又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院91年台上字第50號判例意旨參酌）。本件被告丙○○、卯○○、天○○、乙○○、庚○○、地○○、辰○○、子○○、亥○○、午○○、戌○○等人既係受僱於飽滿電子遊戲場而在該處任職，又對「老鼠」寅○○等人兌換現金一事有所認識，故其等與被告甲○○、巳○○、未○○雖均未直接參與現金兌換工作，然被告丙○○、卯○○、天○○、乙○○、庚○○、地○○、辰○○、子○○、亥○○、午○○、戌○○、巳○○、未○○、甲○○與寅○○及數名姓名年籍不詳之成年人等人分別提供場所、擺放電子遊戲機台、綜理全店事務、管理現場、櫃檯收銀、管理員工、外場清潔及服務顧客、提供以寄幣卡兌換現金等行為，均為經營賭博電玩之犯罪不可或缺分工，承前揭判例意旨，自應在犯意聯絡範圍內之行為，同負全部責任，是其等確就本件提供賭博場所、聚眾賭博及賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，洵堪認定。

七、綜上，本件事證明確，被告丙○○、卯○○、天○○、乙○○、庚○○、地○○、辰○○、子○○、亥○○、午○○、戌○○、寅○○、巳○○、未○○、甲○○提供賭博場所、聚眾賭博及賭博犯行，及辛○○等4 名賭客在公眾得出入之場所賭博之犯行，均堪認定。

參、論罪之理由

一、核被告丙○○、卯○○、天○○、乙○○、庚○○、地○○、辰○○、子○○、亥○○、午○○、戌○○、寅○○、巳○○、未○○、甲○○等人（下稱被告甲○○等15人）所為，均係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，及刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。

二、核被告辛○○、己○○、申○○、戊○○所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。

三、起訴書就被告丙○○、卯○○、天○○、乙○○、庚○○、地○○、辰○○、子○○、亥○○、午○○、戌○○、寅○○、巳○○等人認僅涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪，容有未恰。然於原審時經到庭實行公訴之檢察官於102 年5 月23日到庭補充論列刑法第268 條之罪，故不變更起訴法條。

四、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。本件被告甲○○自99年12月起至為警查獲為止；被告丙○○、卯○○、天○○、乙○○、庚○○、地○○、辰○○、子○○、亥○○、午○○、戌○○、寅○○、巳○○、未○○等人自其至飽滿電子遊戲場任職時起（時間詳如事實欄所載）至為警查獲為止，提供該遊戲場以之充為所邀集之多數人前來聚賭之場所，足徵其等自始即基於各反覆實施供給賭博場所及聚眾賭博之單一決意，在緊密之時間及空間內反覆、持續從事同一犯罪行為，依社會通念，應各僅成立實質上一罪。被告甲○○等15人與其他數名擔任「老鼠」之姓名年籍不詳之成年人就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

五、被告甲○○等15人係以一個賭博犯意決定所達成同一犯罪行為，而同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應從一重論以罪質較重之意圖營利聚眾賭博罪。

六、不另為無罪諭知部分：

㈠甲○○等15人涉犯前述罪行之時間係自98年11月1 日起至100 年8 月24日為警查獲之日（100 年8 月24日）止，然本院論處甲○○等15人罪刑之犯罪時間為99年12月1 日起至100 年8 月24日止，故公訴意旨另略以：甲○○等15人自98年11月1 日起至至99年11月30日止同涉前揭罪刑部分，經查並無證據足以證明甲○○在99年12月前，及其餘14位被告在其等任職之期間外，亦有參與本件犯罪。故檢察官所舉證據不能證明甲○○等15人於該等期間有公訴人所指之犯行，既不能證明此部分犯罪事實，原應為甲○○等15人無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與甲○○等15人前揭論罪科刑部分間為實質上之一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

㈡甲○○、未○○涉犯電子遊戲場業管理條例第22條罪嫌部分：

⒈公訴意旨另略以：除前揭論罪科刑部分外，甲○○、未○○另未依電子遊戲場業管理條例領得營業級別證，即未經許可於該處經營飽滿電子遊戲場，因認甲○○、未○○共同違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定處罰等語。

⒉犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又按電子遊戲場業管理條例業於98年1 月21日修正公布，98年4 月13日施行，該條例第15條修正前規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，修正後則規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」，故98年1 月21日修正公布之電子遊戲場業管理條例第15條，其處罰客體已限縮為「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者」，不同於修正前規定之「未依本條例規定辦理營利事業登記者」，已將電子遊戲場業相關之「辦理營利事業登記」刑罰刪除，並由行政院定施行日期為98年4 月13日，故甲○○、未○○本件所為之行為自應適用該修正後之規定。

⒊修正前之電子遊戲場業管理條例第10條第1 項前段規定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記」，第15條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，上開第15條所謂之「未依本條例規定辦理營利事業登記者」，係指未依同條例第11條第1 項申請營利事業登記證及營業級別證，進而取得營利事業登記而言，並不包含辦理營利事業登記後，登記事項有變更，卻未辦理變更登記之情形。故經濟部函示：「按商業因轉讓其負責人即生效力，至未為辦理負責人變更登記，僅生不得以其事項對抗善意第三人之效力，若原登記人未依電子遊戲場業管理條例第11條規定辦理變更登記，除應依第24條處罰外（罰鍰），另應請受讓人儘速向主管機關辦理變更登記，上揭情事尚非屬遊戲場業管理條例第15條規範之範疇」，有經濟部96年12月19日經商字第00000000000 號函附卷可查。

⒋經查：甲○○於98年11月間向徐雪櫻購得陳鴻釧申辦之飽滿電子遊戲場營利事業登記證後，甲○○與未○○並未變更該遊戲場之電子遊戲場業營業級別證之負責人登記等情，為甲○○、未○○所是認，且有前揭電子遊戲場業營業級別證可憑。然電子遊戲場業管理條例第15條規定，於修正後業將原本規定之「辦理營利事業登記」限縮為「領有電子遊戲場業營業級別證」，甲○○自徐雪櫻處購得陳鴻釧所申領之電子遊戲場業營業級別證之電子遊戲場，依前揭說明，應認得繼續經營，縱未辦理負責人變更登記，揆諸前述說明，亦僅構成電子遊戲場業管理條例第24條規定之行政責任，而與同條例第22條所定之罪無涉。是甲○○、未○○雖未辦理負責人之變更登記，仍不符合電子遊戲場業管理條例第22條所定之處罰要件。此外，復查無其他積極證據足證甲○○、未○○有公訴人所指此部分犯行，屬不能證明此部分之犯罪事實，原應為甲○○、未○○無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與甲○○、未○○前揭論罪科刑部分間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

肆、撤銷改判之理由

一、撤銷之理由：

㈠關於被告壬○○部分，因檢察官所舉事證不足以證明被告壬○○犯罪，應為無罪之諭知。原審疏未就此部分詳查，僅憑前述起訴之證據，即遽以對被告壬○○論罪科刑，自有違誤。被告壬○○上訴據以指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判諭知被告壬○○無罪。

㈡關於被告甲○○、巳○○、丙○○、卯○○、天○○、乙○○、庚○○、地○○、辰○○、子○○、亥○○、午○○、戌○○、寅○○、未○○（下稱甲○○等15人）部分，因檢察官所舉事證不足以證明被告壬○○有前述犯行，原審認定被告壬○○與甲○○等15人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，則有違誤，甲○○等15人上訴仍執陳詞均否認犯罪，雖無理由，然原判決關於甲○○等15人部分，既有上開可議之處，自無可維持，應予撤銷改判。

二、有罪（甲○○等15人）部分：

㈠自為判決，科刑之理由：

⒈被告未○○於96年間，因犯不能安全駕駛及肇事逃逸罪，經原審於97年5 月19日以96年度審交訴字第67號判決分別判處有期徒刑3 月、4 月，減為有期徒刑1 月又15日、2月，並定應執行刑有期徒刑4 月確定，於97年10月4 日入監執行，於98年1 月5 日將剩餘刑期易科罰金而執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足參，是其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

⒉審酌：⑴甲○○等15人為貪圖不法利益，竟於桃園市區最為繁華之地段之一擺設電子遊戲機台與他人賭博財物，擺設之機台眾多、店方工作人員眾多、規模甚大，不惟助長社會追求僥倖風氣，亦危害社會善良風俗，犯後又均否認犯行，所為實不足取；⑵考量甲○○、巳○○係屬綜理該店之首腦，其中更以甲○○為實際出資經營者，未○○配合甲○○而甘任人頭替其避責，為本件犯行之要角，未○○犯後於審理中作證時又一再為甲○○切割脫罪；⑶丙○○、卯○○、天○○、乙○○、庚○○、地○○、辰○○、子○○、亥○○、午○○、戌○○均僅係受僱掙取微薄薪資之員工，其等參與情節及分工顯有不同；⑷甲○○、丙○○、天○○、乙○○、庚○○、鍾子茜、辰○○、子○○、亥○○、戌○○、寅○○無其他遭法院判決有罪確定之前科素行；⑸巳○○曾於81年間，因賭博案件，經本院判處有期徒刑10月，併科罰金1萬元確定，又於88 年間，因犯常業賭博等罪，經本院台中分院以87年度上易字第3557號判決判處應執行有期徒刑6 月確定，並經易科罰金執行完畢（於本案皆不構成累犯）；⑹午○○曾於90年間，因犯常業賭博罪，經原審法院以89 年度桃簡字第746號判處有期徒刑2月，緩刑2年確定等同性質前科（於本案不構成累犯，有本院被告前案紀錄表在卷可證）等前科素行；⑺甲○○等15人之生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項至第六項所示之刑，並就寅○○、午○○、丙○○、卯○○、天○○、乙○○、庚○○、地○○、辰○○、子○○、亥○○、戌○○等人諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。

⒊自為判決，沒收之理由

⑴扣案如附表一所示之機台（含IC板），係當場賭博之器具，扣案如附表二編號24、25所示之物，為兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266 條第 2項規定於甲○○等15人之主文項下宣告沒收。

⑵扣案如附表二編號1 至15所示之物，為巳○○所有，用以經營飽滿電子遊戲場所用，業據巳○○供承在卷（原審三第43頁背面）；如附表二編號16至22所示之物，分別為如附表二編號16至22所示之當時持有者所保管，為飽滿電子遊戲場之物，為其等供承在卷（原審卷三第44頁）；附表二編號23所示之現金係在該電子遊戲場職司「老鼠」之寅○○身上扣得，屬預備與賭客兌換寄幣卡之現金，均係甲○○等15人（店方人員）犯本件之罪所用之物，均依刑法第38條第1 項第2 款規定於甲○○等15人之主文項下宣告沒收。

⑶本件其餘扣案之物，因非在賭檯或兌換籌碼處所扣案，且無證據證明甲○○等15人所有，並預備或供本件犯行所用，是均不為沒收之宣告，併此敘明。

伍、上訴駁回（辛○○等4 人部分）之理由原審認被告辛○○、己○○、申○○、戊○○均犯在公眾得出入之場所賭博財物罪，事證明確，適用刑法第266 條第1項前段、第2 項、第42條第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌其等4 人於公眾得出入之處所賭博財物，助長社會投機僥倖風氣，敗壞社會善良風俗，所為實不足取，及其等生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處被告辛○○、己○○、申○○、戊○○罰金3,000 元、6,000 元、6,000 元、18,000元，並均諭知以1,000 元折算1 日之易服勞役折算標準。且敘明扣案如附表一所示之機台（含IC板），係當場賭博之器具，扣案如附表二編號24、25所示之物，為兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266 條第2 項規定於被告辛○○等4 人之主文項下宣告沒收。又說明本件附表一、二所示扣案物品以外之其餘扣案之物，因非在賭檯或兌換籌碼處所扣案，是均不為沒收之宣告。核原判決關於此部分之認事用法均無不當，量刑亦稱妥適。被告辛○○等4 人上訴均仍執陳詞否認犯罪，均為無理由，應予駁回。

乙、無罪（壬○○）部分

壹、檢察官起訴壬○○之犯罪事實及涉犯之法條被告壬○○自100 年7 月左右開始受甲○○、未○○僱用，在飽滿電子遊戲場擔任負責替客人將寄幣卡兌換為現金之「老鼠」，與甲○○等15人基於意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博及公然賭博財物等犯意，在該公眾得出入之「飽滿電子遊戲場」內，以前述犯罪事實欄一之方式在該處賭博財物，並藉此以營利。因認被告壬○○涉犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所、同條後段之意圖營利聚眾賭博及刑法第266 條第1 項前段之賭博等罪嫌。

貳、本院之判斷

一、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程式，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。本院既撤銷改判諭知被告壬○○無罪，揆諸上開說明，即無須就被告壬○○被訴部分之傳聞證據說明其是否例外具有證據能力之理由，合先敘明。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項已有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、被告壬○○之辯解被告壬○○堅詞否認有前揭被訴之犯行，辯稱略以：壬○○僅是飽滿電子遊戲場的客人，並未擔任該遊戲場之「老鼠」，亦未為兌換現金之行為等語。

四、經查：

㈠刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察；兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據。

㈡本件檢察官認被告壬○○涉有前揭罪嫌，無非係以證人即賭客辛○○於警詢及偵訊之供述為其唯一之論據。惟查：證人辛○○於警詢及偵訊之供述：辛○○曾於100 年7 月15日、8月初某日向壬○○兌換過現金，2,000分洗分後換1張寄幣卡，每7張卡片換2,000 元等內容，縱然前後一致，仍屬辛○○一人單一證詞之範疇，究非其證詞以外之其他必要證據。而本件檢察官所舉辛○○以外曾指認飽滿電子遊戲場有以寄幣卡兌換現金之賭客己○○、申○○、戊○○等3 人分別於警詢及偵訊中之證詞，檢察官認其等證詞之待證事實如下：⑴己○○之證詞可以證明：「己○○在該電子遊戲場內把玩機檯後，曾分別在99 年12月1日、99年12月2日、100年8月4日在店外兌換過現金。兌換現金條件同上。」⑵申○○之證詞可以證明：「申○○在該電子遊戲場內把玩機台後，曾分別於100 年8月17日下午4時許、100年8月20日下午2時許、100年8月23日下午6時許，在店外向寅○○與另名年籍不詳之男子兌換過現金。兌換現金條件同上。」⑶戊○○之證詞可以證明：「戊○○在該電子遊戲場內把玩機檯後，曾於100 年8月間，2次向寅○○兌換過現金。兌換現金條件同上。」等語（起訴書證據清單編號3 ）。由上述證詞，可見己○○、申○○、戊○○3 人亦均未指證壬○○有以寄幣卡兌換現金之行為。再參之飽滿電子遊戲場之櫃台人員丙○○於偵訊中證稱：我只知道編號23號之人（即壬○○）是客人，之所以會這麼有印象，是因為他每天都會來玩，有時候還會跟我換代幣等語（原審卷一第234 頁）。此外，又查無其他證據足以佐證被告壬○○有檢察官指訴之犯罪行為。

㈢基上，本件關於被告壬○○部分，檢察官所舉事證並未達到一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而尚有合理性之懷疑存在，經本院調查結果，又無其他不利於被告之積極事證足以證明被告壬○○犯罪，自應為被告壬○○無罪之諭知。原審疏未就證人辛○○之指證有無補強證據足以佐證為研求，單憑證人辛○○單一之證詞，即遽以對被告壬○○論罪科刑，自有違誤。被告壬○○上訴據以指摘原判決對其論罪科刑不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判諭知被告壬○○無罪。

丙、適用之法律

壹、刑事訴訟法第368 條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項。

貳、刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第268 條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款。

參、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 葉麗霞

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266 條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

中華民國刑法第268 條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。