臺灣高等法院104年度聲再字第566號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 03 月 14 日
• 法官: 郭玫利、張永宏、鄭富城

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　104年度聲再字第566號再審聲請人
即受判決人　周慶陽
選任辯護人　葉恕宏律師
上列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院98年度重上更（四）字第27號，中華民國99年7 月7 日第二審確定判決（原審案號：臺灣新北地方法院92年度訴字第1836號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署87年度選偵字第2 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：原確定判決認為聲請人即受判決人周慶陽有以公費出國並於86年12月間以公費餘款購買七星牌洋菸，而以自己個人名義致贈各梯次里鄰長每人二條，故有圖利聲請人個人之情事。惟實際上關於因公出國經費之執行，皆係由村里辦公處自為辦理，並由旅行社代收轉付收據，向臺灣省臺北縣審計室予以審查核銷，且均為實際核銷，聲請人從無經手該筆出國經費之款項，故聲請人出國前往大陸地區之機票及住宿費用，均係由聲請人所自行支付，此有聲請人秘書張力聲86年12月之美商花旗銀行之信用卡月結單及客戶消費明細表可茲為證，其上已載明機票、住宿飯店之消費記錄，該新證據顯然可對於是否被告有以公費出國而圖利自己之行為產生合理懷疑，已具備足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，並足以影響判決之結果或本旨，自得作為開啟再審之事由。又原確定判決認定聲請人於86年12月間有以公費餘款購買七星牌洋菸，並以自己個人名義致贈各梯次里鄰長每人二條，而有圖利聲請人個人之情事。惟聲請人從無經手因公出國經費之款項已如前述，實際上係聲請人自掏腰包而委託大陸地區地陪丁勇購買洋菸餽贈予各該村里長，以表達對村里長們，長久以來辛勞之感謝，絕非係以出國經費之餘款所購買，此有當時代購洋菸之大陸地區地陪丁勇所開立之證明書可茲證明，若有必要，亦可傳喚證人丁勇到庭陳述，以證明聲請人絕未有以公費餘款購買洋菸以圖利自己或他人之情事。丁勇所開立之證明書此新證據，基於合理、正當之理由，即可懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，足以影響判決之結果或本旨，自得據以為聲請再審之原因。綜上所述，本案實有諸多證據為原審判決時未為審酌，且均為足以撼動原判決事實認定之證據，顯已構成刑事訴訟法第420 絛第1 項第6 款規定之再審事由，請准予再審云云。
二、按修正後刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」同條第3 項規定：「第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」準此，關於新事實及新證據之定義，對於新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，亦不問受判決人是否明知，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，據此大幅放寬聲請再審新證據之範圍。另關於確實性之判斷方法，則增訂兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之既存證據為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。法院在進行綜合評價之前，因為新證據必須具有「未判斷資料性」，即原確定判決所未評價過之證據，始足語焉，故聲請人所提出之證據，是否具有新規性，自應先予審查。
三、經查：
（一）本院確定判決依據聲請人之供述、證人即臺北縣蘆洲市公所民政課課長蔡德興、證人即審計部臺灣省臺北縣審計室第三課審計莊淑美、證人即民政課員楊敏珊、證人即保佑里里長李永豐、信義里里長李有喜、得勝里里長周正茂、仁德里里長黃良郎、鷺江里里長陳茂生、永安里里長林永富、忠義里里長林萬益、九芎里里長林增福、光明里里長陳忠清、玉清里里長梁世振、永樂里里長李再富、永康里里長楊吳敬、恒德里里長許倉郎、證人即里幹事郭文貴、汪德國、盧藝文、張力聲、證人旅行社人員陳垚鈞、饒炳煌、劉俊麟、證人即市代表副主席李翁月娥、證人即保和里第十三鄰鄰長張明吉、溪墘里第三鄰鄰長周富田、仁德里第二鄰鄰長林正余、正義里第一鄰鄰長詹富男、保新里第七鄰鄰長許有進、福安里第十一鄰鄰長李明宗、復興里第四鄰鄰長王居清、延平里第八鄰鄰長林世讚及大順旅行社負責人劉巫翠之證詞及臺北縣蘆洲鄉87年度總預算：歲出計畫說明提要與各項費用明細表、臺北縣蘆洲市各里辦公處函暨出國訪問計劃書、臺北縣蘆洲市公所動支經費請示單暨領據、旅行業代收轉付收據、臺北縣政府95年3
月22日北府主一字第0000000000號函、臺灣省政府覆臺北縣政府84年8 月30日府民一字第154563號函示、臺灣省政府於78年8 月2 日以七八府民一字第91174 號函示、臺北縣蘆洲鄉第十五屆村長名冊（嗣改制後為里長）、臺北縣蘆洲鄉鄰長名冊及臺北縣蘆洲市里鄰長公費補助出國旅遊人數及溢領經費明細表附訪問名單、市公所動支經費請示單、以各里里長具名之函附里鄰長出國訪問計劃書、領據、臺北縣蘆洲市公所動支經費請示單、各里辦公處單據粘存單暨旅行業代收轉付收據、卷附里長連署申請書、大順旅行社股份有限公司澳門、珠海、深圳五日遊旅客名單（含得勝里、仁德里、中原里、保和里、永樂里、正義里、永康里、忠義里、溪墘里、玉清里、信義里、樓厝里、中華里、水河里、保新里）、利代旅行社有限公司澳門、珠海、深圳五日遊旅客名單（含光明里、九芎里、永安里、光華里、中路里、延平里、水湳里、仁復里、福安里、樹德里、仁愛里、鷺江里）、國外旅遊契約書影本、利代旅行社有限公司行程表、大順旅行社股份有限公司行程表、聲請人、余秋瑩、張力聲、李翁月娥4 人之入出境資料、臺北縣蘆洲市公所91年4 月9 日北縣○○○○0000000000號函及明細表等證據，認定事實如下：
1、聲請人自79年3 月起至87年2 月間止，連續擔任二屆臺北縣蘆洲鄉鄉長（蘆洲鄉於86年10月奉准改制為蘆洲市，聲請人即為改制後市長），綜理蘆洲鄉（市）政務，督導所屬機關及員工，及執行蘆洲鄉（市）預算之執行及各項經費支出、使用，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣於86年3 月間，聲請人指示該公所民政課長蔡德興在臺北縣蘆洲鄉（當時尚未改制）87年度總預算「歲出計畫說明提要與各項費用明細表」（實施期間自86年7 月1 日起至87年6 月30日止），由民政課在自治業務歲出經常門其他項目下，編列「村鄰長出國訪問活動」預算費用，共731 人（之所以列731 人，係以36位村長及其配偶暨647 位鄰長，合共719 人為基礎，加上可能增加之鄰長數），每人新台幣（下同）15000 元，計00000 000 元。雖鄰長非民意代表，且前台灣省政府於84年8 月30日亦曾函示因鄰長出國補助無法令依據，故其出國考察地方建設經費，均應暫從緩議；另亦無眷屬隨同出國訪問得以公費補助之依據，惟前開預算於86年5 月間，仍經臺北縣蘆洲鄉鄉民代表會審查後照案通過以村長（含配偶）及鄰長為適用對象之該筆預算。鄉長聲請人、民政課長蔡德興、主計室主任林明春及財政課長李椿興，各就其主管與系爭預算有關之總攬、民政、財政事務，而均明知上開『出國訪問活動』預算經鄉民代表會審核通過補助每人15000 元之出國訪問團費，對象僅限於蘆洲市村長、村長配偶及各鄰鄰長。且依行為時應適用之修正前（即60年12月17日修正公布條文）預算法第78條規定「地方政府預算，另以法律定之。前項法律未制定前，準用本法之規定」，蘆洲市公所自應依修正前預算法第23條規定「不得於預算所定外，動用公款、處分公有財物或為投資行為」，及修正前預算法第53條：「各機關於分配預算執行期間，如因變更原定實施計畫，或調整實施進度及分配數，而有修改分配預算之必要者，其程序準用第50條至第52條之規定」。在預算執行時遇有變更預算時，應循行政程序呈報上級機關同意，並送請臺北縣蘆洲市市民代表會追認，並應核實執行，不得任意支用等之規定。嗣於86年10月間，臺北縣蘆洲鄉改制為市後，市長即聲請人即指示民政課著手辦理上開預算之執行，並先於蘆洲市公所召開之里長（改制後，村改為里）聯繫會報時告知各里里長稱：市公所編列有里、鄰長出國訪問預算可提供里長、里長配偶及各鄰鄰長本人免費出國，嗣並由市公所代覓由利代旅行社有限公司（以下簡稱利代旅行社）及大順旅行社股份有限公司（以下簡稱大順旅行社）承辦此次出國訪問行程，並訂於86年12月10日至21日期間，分6 梯次赴大陸珠海、深圳及澳門，進行五天四夜之出國觀光旅遊活動（第一梯次：86年12月10日至14日、第二梯次：86年12月11日至15日、第三梯次：86年12月14日至18日、第四梯次：86年12月15日至19日、第五梯次：86年12月16日至20日、第六梯次：86年12月17日至21日）。
2、詎聲請人為全數消耗已獲市議會通過之前開活動預算，乃與民政課長蔡德興、主計主任林明春、財政課長李椿興，共同基於違背上開法令，直接圖自己及其他私人利益之犯意聯絡，於動支前開預算時，身為市長之聲請人及民政課課長蔡德興均知得勝里里長周正茂、民和里里長郭月寶當時均無配偶；永樂里第五鄰鄰長黃海明他遷出缺；另中華里里長配偶李林寶蓮為同里第十一鄰鄰長、延平里里長配偶張黃秀娥為同里第二鄰鄰長、忠義里里長配偶林杜佳宜為同里第九鄰鄰長，是本次蘆洲市依前揭通過預算得以公費出國訪問活動之里長、里長配偶及鄰長人數總計應為713 位。然竟未檢具各里得參加出國訪問里長、里長配偶及鄰長名冊，亦不論里長有無配偶，及部分鄰長出缺或同為里長配偶，即指示各里不知情之里幹事於86年11月間，為各里長擬具函文檢附出國訪問活動計劃書及逕以預算編列之各里長、里長配偶及鄰長數，以每人15000 元預算之出國訪問團費，直接計算各里得動支之金額領據，經不知情之各里長用印後，交由亦不知情之民政課員楊敏珊彙整簽擬，經均知情之主管蔡德興及會簽財政課長李椿興、主計主任林明春用印後，呈請聲請人批示核可，即已溢支五人之預支。而於經聲請人核可後，續由楊敏珊依各里補助款項製作動支經費請示單，而由民政課長蔡德興、主計室主任林明春及聲請人三人核章後，由主計室開立支出傳票交由出納簽發公庫支票，再由各里里幹事通知各里里長於領據用印，然各里里長均未經手具領合計00000000元之出國訪問團費統一由市公所動支分配使用。又聲請人為得以全數消耗使用該筆出國訪問預算，於部分里鄰長詢問因故無法成行之里鄰長，得否以親屬替代，竟明知違法然仍口頭應允無法成行之里、鄰長得指定親屬替代，享用公費出國。並於86年12月8 日，由知情之民政課長蔡德興代為擬制：「貴所同意本市各里自行辦理里鄰長自強活動並依各里鄰人數撥付活動費用，現因各里皆有少數鄰長因各人因素未便參加，其餘額可否由其親屬代理參加，亦或將其額度費用由各里自行於出國期間移作團体活動經費，謹請貴所同意上方案擇一處理」之連署申請書稿，予部分里長簽名，先混淆「出國訪問活動」與「自強活動」之旨，並以為係里鄰長主動連署申請之情，旋由蔡德興簽擬請財政及主計單位表示意見及由市長裁示，而明知該二活動宗旨完全不同之主計主任林明春會簽「請依『自強活動』計劃及預算限額內自行辦理」，及財政課長李椿興會簽「依主計室意見辦理」後，即由市長聲請人核批「餘額同意由各里長辦理團體活動費用」之方式，而違法予得公費出國之里長、里長配偶及鄰長得以指定親屬以公費替代參加外，及對未指定親屬替代參加之餘額，亦得以團體活動之名目消耗預算等，為非法動支經費之籍口。
3、行程既定，聲請人乃與里幹事張力聲於各梯次里鄰長出國前之86年12月5 日至同年月9 日，二人既未另行申領其他公費，亦未自費支付，即先行由承辦旅行社安排前往探查各梯次行程及餐宿地點，俾便聲請人嗣後得擇定行程，與各梯次鄰里長會合餐敘，聲請人並於大陸地區委由承辦旅行社請合作之當地地陪旅行社，依各梯次里鄰長出國人數，以每人2 條代購七星牌洋菸。嗣於各里、鄰依原訂計劃如附表一至六所示，分六梯次出國，各里里鄰長（含里長配偶）本人合法以公費出國者計395 位，其餘則如附表所示未出國；親屬替代出國；及如附表一編號二之得勝里里長另多帶同三位（市調處以里長同居人認替代里長配偶之缺，實里長既無配偶，即應無該名額可替代）、第四鄰鄰長多帶一位親屬公費出國；附表一編號五民和里里長多帶一位親屬公費出國（市調處以里長之子認替代配偶出國，實應無該名額可替代）；附表二編號十永樂里里長多帶一位親屬公費出國（市調處以里長之父認替代第五鄰鄰長之缺，實則第五鄰鄰長他遷，亦應無該名額可替代）；另編號十二忠義里里長多帶一位親屬公費出國（里長配偶林杜佳宜為同里第九鄰鄰長，里長以其子替代第九鄰鄰長之缺，實亦應無該名額可替代）；附表三編號編號十五恒德里第五鄰鄰長多帶二位親屬公費出國、編號十八仁義里里長多帶同一位親屬公費出國。是合計前開共有二百三十八位替代公費出國（市調處將前開得勝里里長配偶、民和里里長配偶、忠義里第九鄰原應出缺無員額，以頂替親屬歸屬替代出國故列計241 位，本院因其原應無該名額，故均改列於多帶出國），及多帶11位親屬公費出國（市調處除前開列於替代出國外，部分原漏未計入，而有不符）之里鄰長親屬。及如附表七所示，於第一梯次有市代會主席李良裕、市民代表林敏志、李常孝、李永盛、市公所兵役課長鄭福麟、民政員吳麗颯、里幹事盧藝文、廖宜章8 位；第二梯次有里幹事吳朝穗、謝水清、游志堅、建設課長盧正安、課員許旭同5 位；第三梯次有里幹事曾瑞鎮、周國安2 位；第四梯次有里幹事汪德國、朱國良2 位；第五梯次有里幹事郭芬安、郭文貴2 位；第六梯次有市民代表李張櫻卿、里幹事洪吉助、洪炳勳3 位等，合計22人隨行觀光旅遊。暨市長聲請人、與其配偶余秋瑩、市代表副主席李翁月娥及總務張力聲4 人，另又分別在前開六梯次中之於12月12日（14日返國）及16日（19日返國）先後二次同班機出國，而得與各梯次里鄰長會合餐敘，聲請人並於與各梯次里鄰長餐敘時，將前委託旅行社購買之七星牌洋菸，以其自己個人名義致贈每人2 條。
4、詎於活動結束後，聲請人即指示前開二承辦旅行社結算，將前揭所有合法里鄰長（含里長配偶）本人出國及替代、多帶里鄰長親屬出國、暨各梯次隨行人員暨與其自己及與其同行之配偶余秋瑩、張力聲、李翁月娥多次前往會合之團費，甚至其請大陸旅行社代購洋菸之支出，均以本件里鄰長出國訪問活動動支之預算經費支付，並要求二承辦旅行社，逕依各里里長以前開領據請領之金額，按各里出具旅行業代收轉付收據，交由楊敏珊將收據黏貼於單據粘存單，並簽經由主計室主任林明春、民政課課長蔡德興及聲請人等核章後，辦理全數核銷00000000元結案。乃蘆洲市依通過預算得以公費出國訪問活動之里長、里長配偶及鄰長人數實際應為713 位，然市公所動支719 位之預算，且其中有79位未出國（市調處於永樂里里長既以其父親頂替原從缺之第五鄰鄰長，復又以第五鄰鄰長未出國列計，故合計80位未出國而有出入），是聲請人如各附表編號所示，以其原動支719 位計00000000元，扣除各附表編號真正得以出國里長（含配偶）、鄰長並以本人名義合法出國之395 位計0000000 元，餘486 萬元，均係非法動支金額。而該非法動支金額係直接圖利替代及多帶出國計249 位之里、鄰長親屬，合計0000000 元（15,000x249=3,735,000），圖利前開六梯次隨行之22位市民代表、里幹事與市公所人員；及張力聲3 次隨聲請人出國、李翁月娥及余秋瑩各2 次隨聲請人出國之交通、食宿開銷（同依每次每位15000 元計算）計435000元（15,000x29=435,000 ）。餘聲請人自行出國三次及以其個人名義致贈每人2 條洋煙圖利自己之金額則為69萬元（動支金額10,785,000- 合法出國動支5,925,000-非法替代、多帶親屬動支3,735,000-各梯隨行人員動支435,000=690,000 ），而與預算目的不符，並使各該人獲得一次15000 元公費出國旅遊之利益及聲請人獲致自己三次公費出國及以餘款購買洋菸以個人名義致贈出遊里鄰長等人之利益。嗣於87年4 、5 月間，經審計部臺灣省臺北縣審計室查核臺北縣蘆洲市公所86年度及87年度上半年度因公出國經費執行情形時，始查獲上情，而於87年12月9 日通知臺北縣蘆洲市公所就上開出國案件就替代出國部分溢支金額應予剔除繳庫，並由臺北縣蘆洲市公所向相關當事人辦理出團費用追繳中。
（二）聲請人提出張力聲86年12月之美商花旗銀行之信用卡月結單及客戶消費明細表及大陸地區地陪丁勇所開立之證明書聲請再審，前揭證據核屬判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之證據，具有「未判斷資料性」，符合新證據之新規性。職是，本院應審查前揭證據是否具備新證據之確實性，而關於確實性之判斷方法，則兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之「既存證據」為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。觀之張力聲86年12月之美商花旗銀行之信用卡月結單及客戶消費明細表、客戶消費明細表，雖可認定張力聲於86年12月7 日、9 日確有刷卡消費，而張力聲於本院更四審審理中證稱未經手亦未支付市長之旅費（見本院更四卷一第189 頁反面），則尚無從據上開刷卡資料認定聲請人自行支付旅費之事實，前揭張力聲86年12月之美商花旗銀行之信用卡月結單及客戶消費明細表尚不足動搖原確定判決認定之事實。
（三）另聲請人主張原確定判決所認聲請人以公款購買七星牌洋菸致贈各梯次里鄰長一情，實際上係聲請人自費購買云云，並提出大陸地區地陪丁勇之證明書為新證據。惟聲請人苟確有交付港幣予證人丁勇購買香菸，對此有利自己之證據，豈有於原確定判決審理中未予主張之理？且聲請人不服原確定判決向第三審提起上訴，於上訴狀僅指摘應傳訊旅行社負責人及會計人員查證（見最高法院99年度台上字第7481號卷第25頁），而未提及證人丁勇，亦令人費解。況大陸地區地陪丁勇所開立之證明書之內容為「本人于1997年12月13日和1997年12月17日分別向周慶陽先生收取港幣35000 元2 次，合計港幣7 萬元整，代為購買七星牌香菸1320條，每條港幣53元整，總計港幣69960 元整，剩餘港幣40元退還周慶陽先生」等語，然代購七星牌香菸係86年12月之事，距今已有18年多，依常情判斷，旅行社人員為顧客代購香菸並非特殊之處，何以丁勇能詳細記得18年前聲請人請其代購香菸？又何以能記得聲請人交付港幣現款之時間及金額？故丁勇前揭證明書內容與常情不符，該文書內容實難信為真實，自難採為有利聲請人之證據，該證據尚不足動搖原確定判決認定之事實，與再審事由「新證據」要件不符。
（四）原確定判決已認定聲請人非法動支共486 萬元，扣除直接圖利替代、多帶出國之里、鄰長親屬，隨行之市民代表、里幹事、市公所人員、張力聲、李翁月娥、余秋瑩之交通、食宿費用外，尚有69萬元係聲請人之支出，而聲請人亦未能說明該69萬元之流向，其主張自行支出旅費及購買香菸費用，亦無從遽信。綜合上述，縱將信用卡月結單、消費明細及證明書與原確定判決之所有證據綜合評價，尚無從動搖原確定判決認定事實之基礎。本件聲請再審意旨所述及所提出之證據資料，核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之規定不符，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 14 日刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 張永宏
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 105 年 3 月 16 日