臺灣高等法院104年度金上易字第1號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 03 月 31 日
• 法官: 陳筱珮、陳德民、邱滋杉
• 當事人: 林素慧

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度金上易字第1號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　林素慧
上列上訴人因證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度金易字第5 號，中華民國104年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第16869號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林素慧明知證券商須經主管機關金融監督管理委員會之許可並發給許可證照，方得營業，亦明知李勝剛（所犯違反證券交易法第44條第1項規定，應依同法第175條第1項、第179條第1項規定處罰之犯行，另經原審另以103年度金易字第4 號〈下稱「本院另案」〉刑事判決，判處有期徒刑6 月，併科罰金新台幣〈下同〉20萬元，緩刑3 年，並應於該件判決確定後6 個月內向公庫支付10萬元確定）擔任登記及實際負責人之臣展投資有限公司（址設臺北市○○區○○路000 號10樓，下稱「臣展公司」）並未經證券主管機關之許可，不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，竟自民國101年8月15日起至102年7月間止，受僱擔任臣展公司之經理（實際上係擔任銷售業務員之職務，除每月領取底薪2 萬8000元外，不另領取紅利或獎金），而與臣展公司登記及實際負責人李勝剛、知情並有犯意聯絡之阮炫瑋（其於臣展公司任職期間係自101年9 月間起至101年10月底止；其所犯違反證券交易法第44條第1 項規定，應依同法第175條第1項規定處罰之犯行，另經檢察官為緩起訴處分確定）及其餘不詳姓名、年籍之成年人，共同基於以法人即臣展公司名義非法經營證券業務之犯意聯絡，由林素慧、阮炫瑋等人各依李勝剛之指示，以電話訪問或寄發文宣等方式，向包括附表「投資人姓名」欄在內之不特定人招攬業務而向渠等表示：如附表所示之各未上市（櫃）公司前景看好，如購買各該公司股票必可獲利等語，使附表「投資人姓名」欄所示之投資人因而各同意以附表所示之金額，各購入如附表所示之未上市（櫃）公司股票，購買股票之價款係匯至臣展公司於元大商業銀行（下稱「元大銀行」）松江分行所設第00000000000000號帳戶或以現金繳付，而林素慧與臣展公司負責人李勝剛等人即以前揭方式，共同以臣展公司名義，居間販售如附表所示各未上市（櫃）公司股票而非法經營證券業務。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱「臺北地檢署」）檢察官偵查後，向本院提起公訴。
理 由
壹、證據能力：
本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而上訴人即檢察官、被告林素慧於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第26頁背面至29頁），於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告林素慧於原審及本院審理時，坦承不諱在卷（見原審卷第26至31頁、第36至39頁、本院卷第26頁、第39頁背面），核與證人即另案被告李勝剛於該件偵查及原審另案（103年度金易字第4號）審理時、證人即附表所示投資人張福增、張徽蘭、張耀微、陳顯武、魏瑞光等於前揭另案偵查中，及證人即臣展公司業務員阮炫瑋於本件偵查中所為相關供述或證述（見臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第20458號卷〈下稱102偵20458卷〉㈠第5至11頁、第14至18頁、第79至80頁、第87至89頁、第111至123 頁、102偵20458卷㈡第3 至11頁、第112至123頁、第14 2頁、103年度偵字第16869 號卷〈下稱103偵16869卷〉第14至15頁、原審另案103年度金易字第4號卷第13至18頁、第23至27頁）相符，並有臣展公司設立登記表、基本資料及登記案卷、臣展公司在元大銀行松江分行所設第00000000000000號帳戶存摺封面、被告任職臣展公司之名片、威尼國際股份有限公司（下稱「威尼公司」）及日碩實業股份有限公司（下稱「日碩公司」）文宣資料、日碩、威尼及金佳德事業股份有限公司（下稱「金佳德公司」）基本資料查詢、元大銀行松山分行103年3月10日元松江字第0000000000號函、103年3月21日元松江字第0000000000號函及所附臣展公司在該行所設第00000000000000號帳戶之開戶資料及交易明細表、財政部北區國稅局103年3月25日北區國稅審三字第0000000000號函、財政部中區國稅局103年4月21日中區國稅審三字第0000000000號函及所附101年、102年「同期其他股東交易價格比較表」、財政部財政資訊中心103年3月27日資理字第0000000000號函及所附金佳德、威尼、日碩等公司於101年1 月至102年11月間之未上市證券資料繳款明細、證券交易稅一般代徵稅額繳款書、股票、臺北地檢署103年度偵字第16869號檢察官緩起訴處分書（被告：阮炫瑋）、臺北地檢署102年度偵字第20458號檢察官起訴書（被告：李勝剛）、原審103 年度金易字第4號刑事判決等證據資料在卷（見102 偵20458卷㈠第27至37頁、第49至54頁、第57至62頁、第65至68頁、第98頁、102偵20458卷㈡第133至138頁、第149至155頁、102偵20458卷㈢第3至17頁、第20至26頁、第39至75頁、第78至127頁、第162至164頁、第212至217頁、第224至225頁、第231至248頁、103偵16869卷第20至21頁、原審另案103年度金易字第4號卷第2至5頁、第29頁、原審卷第8 至12頁、第14至17頁）可稽，互核相符，足以補強被告前揭自白之可信性，並與其前揭自白相互印證，足認被告前揭任意性自白確與事實相符，堪予採認。綜上，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠按證券商須經主管機關金融監督管理委員會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，而關於有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1 項、第15條分別定有明文。經查，臣展公司既未經主管機關許可，並發給許可執照而准許經營證券業務，則被告於前揭期間受僱於臣展公司，實際擔任銷售業務員之職務，而與臣展公司登記及實際負責人李勝剛及阮炫瑋等臣展公司業務員等人，共同以法人即臣展公司之名義，以前揭方式對外招攬包括附表「投資人姓名」欄所列投資人在內之不特定人買賣未上市（櫃）公司股票，自屬共同以法人即臣展公司之名義非法經營證券業務。
㈡核被告本件所為，係違反證券交易法第44條第1 項禁止非法經營證券業務之規定，應依同法第175條第1項之規定處罰。被告就其受僱於臣展公司而實際參與之前揭犯行，與臣展公司登記及實際負責人李勝剛及臣展公司業務員阮炫瑋等成年人間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又關於臣展公司負責人李勝剛所為前揭非法經營證券業務之行為，係因李勝剛係臣展公司之登記及實際負責人，故就其所為前揭以法人臣展公司之名義，非法經營證券業務之犯行，自應依證券交易法第179條第1項之規定，於臣展公司違反本法之規定時，即處罰擔任臣展公司行為負責人之李勝剛，而應論以違反證券交易法第44條第1項之規定，並依同法第175條第1 項、第179條第1項之規定處罰；至於被告部分，則因其實際上僅係擔任臣展公司業務員，並不具前揭行為負責人之身分，惟係與具有該身分之臣展公司行為負責人李勝剛共同犯罪，依刑法第31條第1 項之規定，仍應論以共同正犯，並依該條項後段之規定，減輕其刑。另按違反證券交易法第44條第 1項規定，應依同法第175條第1項、第179條第1項規定處罰之非法經營證券業務行為，其刑罰規範之構成要件本已預設該行為本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，於刑法評價上應為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。
㈢本件起訴書犯罪事實欄及所附附表編號2 即投資人「張徽蘭」所購入之股票部分，除列載「日碩實業股份有限公司」股票共6,000股外，並列載「金佳德事業股份有限公司」共2,000股（見原審卷第4頁所附前揭起訴書附表編號2第3、4欄部分所示），惟經核該「金佳德事業股份有限公司」部分之股票並非由被告所銷售，即此部分銷售行為與被告無關，容屬誤載，並因公訴檢察官已以103年12月5日補充理由書更正減縮此誤載部分（見原審卷第32頁），是基於檢察一體之原則，關於本件起訴書犯罪事實欄及所附附表之前開誤載部分，均應以公訴檢察官前揭更正後之記載為準（即加以刪除）而更正或縮減前揭起訴範圍，故經前揭更正及減縮後，本件起訴範圍即不包括前揭誤載部分，原審就此部分自無庸予以審理，亦無庸另為被告無罪之諭知。
三、原審以事證明確，被告犯行洵堪認定，適用證券交易法第175條第1項、第179條第1項、第44條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第41條第1 項前段、第74條第1項第1 款，審酌被告於前揭期間受僱於臣展公司而與該公司負責人李勝剛及業務員阮炫瑋等人，共同以法人即臣展公司名義為本件非法經營證券業務之犯行，顯已危害證券交易秩序，所為實屬非當，惟審酌被告於前揭受僱期間，名義上雖係掛「經理」職缺，實際上僅係擔任銷售業務員之職務，實際參與情節非重，犯後於本件偵查中及本院審理時，均已坦承犯行，尚知悔悟，犯後態度尚佳，經考量被告參與本件犯罪之動機、目的、所參與居間販售未上市（櫃）股票之期間、數量、金額、次數、所獲利益及所造成之損害，及其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，酌情量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準，並以被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，考量被告係因未及深慮而為本件犯行，致罹刑典，犯後已表示悔悟，足認被告經本件偵審程序及刑罰宣告之教訓，應已知所警惕，信無再犯之虞，併諭知緩刑2 年。經核認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。
四、檢察官上訴意旨略以：㈠被告林素慧與知情並有犯意聯絡之阮炫瑋同為臣展公司之受僱人，亦均有行紀、居間證券買賣業務之犯行，甚且被告林素慧自承在臣展公司工作期間長達11月餘（101年8月15日至102年7月間），且被告林素慧經手之投資人達5 人，成交股數達1萬8,000股，均較阮炫瑋為多，則阮炫瑋自始坦承犯行，而經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分，並依刑事訴訟法第253條之1第1 項、同法第253條之2第1項第2款、第4 款為附條件之緩起訴處分，反之被告林素慧對投資人、金融秩序之侵害，顯較阮炫瑋為重，卻可獲邀未附條件緩刑之寬典，顯與平等原則有違。㈡本案其餘共犯，均坦承犯行，並斟酌公共利益或無再犯之虞等情事，暫緩起訴或執行，亦審視所犯情節輕重，而附加輕重不同之條件兼收預防犯罪之效，則何以被告林素慧獨無附加緩刑條件之必要，原審判決未見於此，自難稱適當，爰提起上訴。惟按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101 年度台上字第5586號判決要旨參照）。且刑之量定，亦屬法院職權裁量之事項，原判決量處被告拘役50日，係以行為人之責任為基礎，已審酌刑法第57條所列事項等一切情狀，既未逾越法定刑度，復無失出失入之情形，自不生違背法令之問題。原審判決審酌被告受僱期間，名義上雖係掛「經理」職缺，實際上僅係擔任銷售業務員之職務，實際參與情節非重，犯後於本件偵審中，均已坦承犯行，尚知悔悟，犯後態度尚佳，認無再犯之虞，所受宣告之刑，以暫不執行為適當，宣告緩刑期間2 年，已充分說明其依據及理由，經核適當有據。檢察官上訴意旨仍謂：原審判決對於被告宣告未附加條件緩刑，有違法律規範及量刑、平等原則云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔣淑君
中 華 民 國 104 年 4 月 2 日附表：
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│編號│投資人│銷 售│股 票 │股票發行公司│成交股數│成交單價│成交總價（│
│ │姓 名│業務員│交割日期 │ │ │（元） │元） │
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│ 1 │張福增│林素慧│101/09/18 │金佳德公司 │2,000 │59（實際│118,000 （│
│ │ │ │ │ │ │交易價格│實際交易價│
│ │ │ │ │ │ │：55元）│格110,000 │
│ │ │ │ │ │ │ │元） │
│ │ │ ├─────┼──────┼────┼────┼─────┤
│ │ │ │101/10/31 │金佳德公司 │2,000 │25 │50,000 │
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│ 2 │張徽蘭│林素慧│101/11/22 │日碩公司 │3,000 │59 │177,000 │
│ │ │ ├─────┼──────┼────┼────┼─────┤
│ │ │ │101/12/13 │日碩公司 │3,000 │29 │87,000 │
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│ 3 │張耀微│林素慧│101/09/11 │金佳德公司 │1,000 │59 │59,000 │
│ │ │ ├─────┼──────┼────┼────┼─────┤
│ │ │ │101/11/05 │金佳德公司 │1,000 │25 │25,000 │
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│ 4 │陳顯武│林素慧│102/04/18 │威尼公司 │1,000 │59 │59,000 │
│ │ │ ├─────┼──────┼────┼────┼─────┤
│ │ │ │102/07/01 │威尼公司 │1,000 │29 │29,000 │
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│ 5 │魏瑞光│林素慧│101/10/05 │金佳德公司 │1,000 │59 │59,000 │
│ │ │ ├─────┼──────┼────┼────┼─────┤
│ │ │ │101/10/18 │金佳德公司 │1,000 │25 │25,000 │
│ │ │ ├─────┼──────┼────┼────┼─────┤
│ │ │ │102/04/11 │威尼公司 │1,000 │59 │59,000 │
│ │ │ ├─────┼──────┼────┼────┼─────┤
│ │ │ │102/06/17 │威尼公司 │1,000 │29 │29,000 │
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